張輝 楊黎萌

摘要：《民法典》將居住權(quán)基本法理納入新增條款，但作為新事物，居住權(quán)不動產(chǎn)登記尚存在諸多未明事項，特別是基于遺囑設(shè)立的居住權(quán)。通過對遺囑居住權(quán)引案的解讀，分析其設(shè)立的關(guān)鍵問題，為遺囑居住權(quán)登記探索規(guī)范的操作方式。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);不動產(chǎn)登記;遺囑

中圖分類號：F293 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）12-0045-47 收稿日期：2021-10-09

居住權(quán)起源于古羅馬法，許多西方國家的民法典中都有關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定，比如《德國民法典》和《法國民法典》，本意在保護(hù)弱勢群體，解決其居住困難問題。2005年《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》設(shè)專章12條對居住權(quán)的概念、設(shè)立、期限、撤銷、消滅等作了具體規(guī)定，部分專家認(rèn)為這些規(guī)定有利于維護(hù)一些特殊人群的權(quán)益，但也有專家認(rèn)為，在社會上設(shè)立居住權(quán)需求并不多，且究竟應(yīng)以怎樣的方式和篇幅對其進(jìn)行規(guī)定，還需進(jìn)一步研究，最終頒布時還是刪除了相關(guān)規(guī)定。2021年頒布實施的《民法典》將居住權(quán)基本法理納入新增條款，體現(xiàn)居住權(quán)在民生領(lǐng)域的重要作用。但作為新事物，居住權(quán)不動產(chǎn)登記尚存在諸多未明事項，特別是基于遺囑設(shè)立的居住權(quán)。如何更好地發(fā)揮居住權(quán)的作用，同時又能確保居住權(quán)登記的合法性、準(zhǔn)確性，成為各地不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)亟待解決的問題。本文通過對遺囑居住權(quán)引案的解讀，分析其設(shè)立的關(guān)鍵問題，為遺囑居住權(quán)登記探索規(guī)范的操作方式。

案例：2001年李某與張某再婚，李某婚前有一處不動產(chǎn)。李某與前妻共育李甲、李乙二子，李丙一女，與張某未育子女。2020年7月，李某去世，其生前立有遺囑，由兒子李甲保管。遺囑中明確李某名下該不動產(chǎn)權(quán)屬由兒子李甲、李乙繼承，張某、李丙享有居住權(quán)。張某提交遺囑復(fù)印件向登記機(jī)構(gòu)申請辦理居住權(quán)登記。

1 遺囑居住權(quán)物權(quán)取得時間

《民法典》中明確規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請居住權(quán)登記;居住權(quán)自登記時設(shè)立。對于以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照契約居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定。但是，遺囑生效有其特殊性。《民法典》繼承編第1121條規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時開始;第1123條規(guī)定繼承開始后，按照法定繼承辦理，有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理;有遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。繼承是法定生效原則，而一般居住權(quán)是登記生效原則，兩者的矛盾在目前的相關(guān)法律中沒有明確給出操作方法。遺囑居住權(quán)未登記效力如何，未登記如何保障遺囑居住權(quán)人的生活居住權(quán)益，法理與實操應(yīng)如何界定，眾說紛蕓。

從起源看，在古羅馬，居住權(quán)制度是為保障奴隸和無正統(tǒng)繼承權(quán)家庭成員的居住利益，家主通常以遺囑的方式在其住宅上設(shè)立居住權(quán)，以使得繼承人以外的家庭成員能夠依靠住宅“生有所靠，老有所養(yǎng)”。結(jié)合我國國情，對于女性配偶及盡了大部分贍養(yǎng)義務(wù)的女兒來講，雖然我國繼承編明確配偶、女兒享有同等繼承權(quán)，但其一般均無法取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，為平衡關(guān)系，往往從居住權(quán)予以補償。上述案例中，李某對其再婚配偶及女兒就是采用居住權(quán)來保障其居住利益的。在家庭和睦的情況下，兒子李甲、李乙配合辦理該不動產(chǎn)的居住權(quán)登記，也不會妨礙居住權(quán)人居住使用該不動產(chǎn)。若出現(xiàn)糾紛，遺囑在李甲處，其不配合的情況下，遺囑居住權(quán)只有以繼承為生效要件，其居住權(quán)人才能實現(xiàn)其用益物權(quán)的保障。

從法理看，居住權(quán)屬于《民法典》中的物權(quán)編，其與地役權(quán)、宅基地使用權(quán)性質(zhì)類似，同屬用益物權(quán)，是所有權(quán)的派生物權(quán)。“最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組”認(rèn)為，以遺囑繼承方式設(shè)立居住權(quán)的，不適用《民法典》第368條，否認(rèn)居住權(quán)登記生效主義。居住權(quán)的設(shè)立將所有權(quán)人中的使用權(quán)剝離出來，同時又規(guī)定了其不具有收益功能，可見其法律上的特殊性。但《民法典》對于遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，僅用“適用本章的有關(guān)規(guī)定”簡言描述，又給法理中造成各種不確定性。針對遺囑居住權(quán)，《民法典》第230條及第1121條規(guī)定，因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力，繼承從被繼承人死亡時開始。從這兩條中不難看出，除了遺贈取得物權(quán)受遺贈人不接受的情形外，其余繼承物權(quán)均應(yīng)以繼承開始時即被繼承人死亡時間取得物權(quán)，居住權(quán)既然是物權(quán)的一種，也應(yīng)以此時取得。

綜上，以遺囑方式取得居住權(quán)物權(quán)的，屬于繼承物權(quán)的范疇。雖然《民法典》規(guī)定了居住權(quán)的登記要件主義，但對于遺囑居住權(quán)人來說，被繼承人去世，即意味著其失去了賴以生活居住的依靠，從居住權(quán)保障住房的基本理論架構(gòu)分析，其以繼承開始時間即取得遺囑居住權(quán)更符合法理要求。

2 遺囑居住權(quán)可否共有

《民法典》第366條規(guī)定，居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要。該條規(guī)定涉及兩個問題：一是居住權(quán)的客體是否只針對他人住宅，部分權(quán)利人可否登記居住權(quán);二是居住權(quán)人是否單獨所有，可否與他人共有?，F(xiàn)實中，不動產(chǎn)遺囑繼承人可能出現(xiàn)兩人或兩人以上的情況，表示有兩個或兩個以上家庭共有該不動產(chǎn)的使用權(quán)，對于其中一戶要求居住的權(quán)利，是否符合居住權(quán)的范疇，目前沒有相關(guān)解釋。部分享有所有權(quán)的權(quán)利人，對于其他共有人享有所有權(quán)的部分并不享有占有、使用、收益的權(quán)利，其要求對房屋全部占有、使用的要求，只有通過設(shè)立居住權(quán)的方式才能得以實現(xiàn)。

上述案例中，張某與李丙以遺囑的方式共同取得居住權(quán)。《民法典》第1133條規(guī)定，自然人可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人中的一人或者數(shù)人繼承，也可以贈與法定繼承人以外的個人。也就是說，不動產(chǎn)所有權(quán)的繼承可以多人共有，對于依據(jù)遺囑的方式設(shè)立的居住權(quán)，是對遺產(chǎn)房屋的使用權(quán)進(jìn)行的處理，是被繼承人的意愿表示，也是居住權(quán)實現(xiàn)的客觀存在的現(xiàn)象。

法無禁止即可為，作為居住權(quán)人，對于不動產(chǎn)占有和使用的權(quán)利，是其生活保障的基礎(chǔ)。從《物權(quán)法》到《民法典》物權(quán)編，都對不動產(chǎn)共有給出明確的規(guī)定。不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以由兩個以上組織、個人共有。共有包括按份共有和共同共有。居住權(quán)是一種用益物權(quán)，是對不動產(chǎn)的占有、使用權(quán)。實際中，用于居住的不動產(chǎn)，除小型公寓外，大多都有兩間以上臥室，還包含廚房、客廳、餐廳等供生活居住的公共空間。居住權(quán)人在充分協(xié)調(diào)，共同申請，并在申請事項中明確共有情況，共同享有居住權(quán)是可以實現(xiàn)的。但是，筆者也注意到，對于居住權(quán)的共有，當(dāng)事人一般只能對成套住宅采用共同共有的形式，共同管理，共同使用，對臥室的使用予以明確，對于按份共有的形式，在居住權(quán)的實現(xiàn)上沒有實際意義。

3 遺囑居住權(quán)如何申請不動產(chǎn)登記

《民法典》規(guī)定了居住權(quán)的登記生效主義，對于遺囑居住權(quán)雖然在繼承開始時即已生效，但登記公示才能在實際中對抗善意第三人。遺囑居住權(quán)登記與繼承人辦理不動產(chǎn)權(quán)繼承登記可否分別辦理，是否需要繼承人同時到場辦理相應(yīng)登記？

《民法典》第371條規(guī)定了以遺囑設(shè)立居住權(quán)的法律適用，但遺囑居住權(quán)與合同居住權(quán)的不同之處在于，在遺囑居住權(quán)設(shè)立時，不動產(chǎn)所有權(quán)人已經(jīng)去世，申請登記時無法雙方到場辦理登記。《不動產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第14條，因買賣、設(shè)定抵押權(quán)等申請不動產(chǎn)登記的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同申請。對于單方申請的情形，第14條第2款繼承、接受遺贈取得不動產(chǎn)權(quán)利的，可以單方申請辦理。通常情況下，居住權(quán)人通過遺囑的方式取得居住權(quán)，其權(quán)利與義務(wù)的產(chǎn)生，均在產(chǎn)權(quán)人去世以后，而取得居住權(quán)的權(quán)利人對應(yīng)的產(chǎn)權(quán)繼承人成為登記雙方的主體。對照上述條款，繼承人可單方申請辦理不動產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，而居住權(quán)人卻沒有直接依據(jù)可以單方辦理。

實際中存在兩種觀點：一是，遺囑居住權(quán)可參照《暫行條例》單方辦理的情形，在產(chǎn)權(quán)人去世后，其即可以憑遺囑申請辦理居住權(quán)登記。二是，對于居住權(quán)，《民法典》實施在《暫行條例》之后，《暫行條例》中未對遺囑居住權(quán)的登記予以明確的規(guī)范，其登記應(yīng)以通常情況雙方登記申請為前提，即由繼承人與遺囑居住權(quán)人共同申請。繼承、受遺贈導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，在繼承人明確的前提下《民法典》第1121條，繼承從繼承人死亡時開始，在產(chǎn)權(quán)人去世后，繼承人即取得相應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)，即使繼承人未辦理登記公示手續(xù)，但產(chǎn)權(quán)歸屬繼承人，由繼承人單方辦理符合法理與實際情況，不存在登記風(fēng)險。對于居住權(quán)來說，因其屬于不動產(chǎn)物權(quán)的他物權(quán)，本文案例中，遺囑居住權(quán)對于繼承人來說，限制了其行使收益、使用的相應(yīng)權(quán)利，繼承人不希望在其繼承的不動產(chǎn)上設(shè)立居住權(quán)。因此，繼承人與居住權(quán)人往往很難達(dá)成一致意見共同申請辦理居住權(quán)登記。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行法律框架下，對于遺囑居住權(quán)登記的申請，由居住權(quán)人單方申請更為可操作，可實現(xiàn)。同時，也考慮到居住權(quán)設(shè)立時，繼承人可能未辦理不動產(chǎn)的繼承轉(zhuǎn)移登記，產(chǎn)權(quán)仍在原產(chǎn)權(quán)人名下，在辦理了遺囑居住權(quán)登記后，繼承人辦理轉(zhuǎn)移登記時不動產(chǎn)上存在他物權(quán)，且繼承轉(zhuǎn)移登記后的權(quán)利人發(fā)生了變化，會產(chǎn)生新的矛盾糾紛，建議在繼承人辦理了繼承轉(zhuǎn)移登記后，再進(jìn)行不動產(chǎn)遺囑居住權(quán)的設(shè)立，更為妥當(dāng)。

4 結(jié)論及建議

對于居住權(quán)，《民法典》雖然規(guī)定了基本法理要求，但實際中，各界人士對于居住權(quán)的理解還存在差異，而國家針對居住權(quán)不動產(chǎn)登記的相關(guān)登記條例及細(xì)則仍未更新。各地登記機(jī)構(gòu)也對居住權(quán)登記的操作積極探索，但都未形成統(tǒng)一的登記模式。比如，廣州出臺的《廣州市不動產(chǎn)登記辦法（征求意見稿）》對于居住權(quán)登記規(guī)定了申請材料，登記流程，但對普通的居住權(quán)與遺囑居住權(quán)登記并未區(qū)分。其實，在《民法典》出臺之前，各地對于居住權(quán)糾紛的訴訟及公證等就不斷出現(xiàn)，相關(guān)法學(xué)家也就居住權(quán)的相應(yīng)法理進(jìn)行多次討論研究，而不動產(chǎn)居住權(quán)的真正保障，還是需要辦理不動產(chǎn)居住權(quán)登記才能公示以對抗第三人。筆者建議相關(guān)部門盡快研究出臺關(guān)于不動產(chǎn)居住權(quán)登記的相關(guān)操作細(xì)則及規(guī)范，予以保障不動產(chǎn)居住權(quán)人的合法權(quán)益，為不動產(chǎn)居住權(quán)登記的合法性、準(zhǔn)確性提供依據(jù)。