崔麗

內(nèi)容摘要：為了回應(yīng)現(xiàn)代基因編輯技術(shù)發(fā)展對人格權(quán)保護(hù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)，民法典人格權(quán)編第1009條創(chuàng)設(shè)了人體基因保護(hù)的私法規(guī)范。但本條規(guī)范的原則性決定了基因權(quán)利的法律地位和保護(hù)方式還需進(jìn)一步厘清。人體基因與生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的保護(hù)密切相關(guān)，關(guān)涉?zhèn)€體的人格尊嚴(yán)和人格利益，應(yīng)納入人格權(quán)保護(hù)范圍?；驒?quán)利是一種新型人格權(quán)，即自然人所享有的保障人格尊嚴(yán)、維護(hù)人格利益而獨(dú)立存在的權(quán)利。基因人格權(quán)的生成邏輯符合新興權(quán)利“新”的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，具有主體多元性、客體復(fù)雜性、內(nèi)容和情境豐富性的表現(xiàn)形式?；蛉烁駲?quán)作為新興權(quán)利“興”的動因在于多元主體的復(fù)雜性利益及其權(quán)利訴求，應(yīng)受道德倫理標(biāo)準(zhǔn)、人格尊嚴(yán)、公序良俗以及禁止權(quán)利濫用等原則限制?；蛉烁駲?quán)保護(hù)應(yīng)借鑒域內(nèi)外立法樣本與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，明確其權(quán)能范圍和行使邊界?；蛉烁駲?quán)的保護(hù)應(yīng)遵循類型化、漸進(jìn)式、體系性的策略，以民法典適用為契機(jī)，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)一步完善基因權(quán)利的實(shí)現(xiàn)路徑。

關(guān)鍵詞：基因編輯? 基因人格權(quán)? 人格尊嚴(yán)? 人格利益? 新興權(quán)利? 民法典第1009條

中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）01-0154-165

一、問題的提出

基因編輯技術(shù)的發(fā)展給倫理學(xué)和法學(xué)帶來了空前的挑戰(zhàn)。2018年11月26日，一對經(jīng)過基因編輯能天然抵抗艾滋病病毒的嬰兒的出生，引起了世界范圍內(nèi)的廣泛關(guān)注。〔1 〕“基因編輯嬰兒”事件因關(guān)涉社會倫理道德標(biāo)準(zhǔn)及人體生命健康風(fēng)險(xiǎn)問題，一度成為我國學(xué)術(shù)界和社會公眾熱議的焦點(diǎn)。作為回應(yīng)，2019年4月20日公布的民法典人格權(quán)編（草案）（二審稿）789條之一第2章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德?！边@一規(guī)定引起了廣泛討論?！? 〕隨著民法典編纂進(jìn)程的推進(jìn)，2019年8月28日公布的民法典人格權(quán)編（草案）（三審稿）在二審稿“不得違背倫理道德”之后增加規(guī)定：“不得損害公共利益”。至此，該條款得到進(jìn)一步完善。2020年5月28日表決通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第1009條沿襲了民法典人格權(quán)編（草案）（三審稿）的規(guī)定，確立了與人體基因保護(hù)有關(guān)的私法規(guī)范。人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動因?yàn)樯婕叭说纳】?、人的尊?yán)、倫理道德等，因此需要進(jìn)行嚴(yán)格的限制?！? 〕所以，該條規(guī)定既是為了維護(hù)自然人的生命健康權(quán)，也是出于維護(hù)人格尊嚴(yán)的目的。〔4 〕實(shí)際上，在民法典編纂前，我國也曾發(fā)生過如“基因歧視第一案” 〔5 〕等有關(guān)基因平等權(quán)的社會熱點(diǎn)事件，以往民法典草案專家建議稿中也曾有過關(guān)于人體基因保護(hù)的簡要規(guī)定， 〔6 〕但對基因權(quán)利應(yīng)如何規(guī)范并沒有得到直接的民事立法回應(yīng)。民法典人格權(quán)編以基本法形式設(shè)定的基因權(quán)利私法保護(hù)規(guī)范，標(biāo)志著將“基因人格權(quán)”保護(hù)首次編入民法典，是一大亮點(diǎn)和創(chuàng)新，具有里程碑的意義。

民法典第1009條關(guān)于調(diào)整人體基因權(quán)利的法律規(guī)范，為法學(xué)界研究人類基因立法提供了契機(jī)。然而，從該條規(guī)定看，作為民法典人格權(quán)編的創(chuàng)新性規(guī)定，這一條款仍然是有關(guān)人體基因保護(hù)的原則性規(guī)定，只是確立了從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動的底線規(guī)則，如何適用并未具體展開，仍有些問題需要厘清和解決。因而，如何理解基因權(quán)利與人格權(quán)的關(guān)系就成為我國民法典適用必須直面的問題。由此而引發(fā)的理論思考是：基因權(quán)利的內(nèi)涵和法律屬性應(yīng)如何界定？將其作為人格權(quán)客體保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？如何在新興權(quán)利理論框架內(nèi)探尋基因人格權(quán)的保護(hù)方式？進(jìn)而引申的實(shí)踐問題是：在民法典適用中，是否應(yīng)當(dāng)將類似于基因編輯“嬰兒”等禁止性條款納入人格權(quán)編的調(diào)整范圍？域內(nèi)外立法和司法實(shí)踐是否有相關(guān)印證？基于此，筆者從民法典人格權(quán)編1009條的規(guī)定出發(fā)，引入“新興權(quán)利理論”對基因人格權(quán)的立法設(shè)定、法律屬性及權(quán)利邊界等進(jìn)行闡釋，以期為民法典適用中人體基因權(quán)利的保護(hù)提供參考。

二、人體基因作為人格權(quán)客體的正當(dāng)性闡釋

隨著現(xiàn)代基因科技的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)從學(xué)理上對基因進(jìn)行認(rèn)定和歸類。任何一項(xiàng)新生事物歸類的原則，應(yīng)當(dāng)首先考慮是否能夠在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)予以定位。學(xué)界對人體基因的定位可以分為人格權(quán)客體模式、財(cái)產(chǎn)權(quán)客體模式 〔7 〕和人格財(cái)產(chǎn)綜合體模式?，F(xiàn)階段，雖然調(diào)整人體基因編輯行為的法律規(guī)范已被寫入民法典人格權(quán)編，人體基因與人格權(quán)的關(guān)聯(lián)性得到了立法的確認(rèn)，但是，學(xué)界對人體基因的法律屬性和權(quán)利定位仍未達(dá)成共識。實(shí)際上，“人格權(quán)是一個(gè)總概念，有必要將其具體化、類型化。因此，對人格權(quán)有各種各樣的不同分類”。〔8 〕筆者從人體基因的權(quán)能特征出發(fā)，對基因應(yīng)作為人格權(quán)客體的正當(dāng)性予以證成。

（一）人體基因作為人格權(quán)客體何以可能

學(xué)者們對存在于人體的基因應(yīng)當(dāng)納入人格權(quán)保護(hù)雖無異議，但對脫離人體的基因?qū)傩越缍ù嬖跔幾h。否認(rèn)其應(yīng)當(dāng)作為人格權(quán)客體的學(xué)者主張，“當(dāng)基因一旦與人體分離后是不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移的客觀物質(zhì)存在”，“可以作為獨(dú)立的物”， 〔9 〕認(rèn)為應(yīng)納入物權(quán)法予以保護(hù)。筆者對此觀點(diǎn)持反對態(tài)度。因?yàn)槭欠衽c人體分離不應(yīng)作為判斷人體基因客體歸屬的標(biāo)準(zhǔn)，人格權(quán)保護(hù)注重的是人體所承載的人格利益，因此，與人體分離的身體之部分只要附著了人格利益，就可以被納入人格權(quán)的保護(hù)范圍。正是基于基因與生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)保護(hù)的關(guān)聯(lián)性和重疊性考慮，我國民法典人格權(quán)編將人體基因保護(hù)條款放在第2章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”中予以規(guī)定。

1.基于身體之延伸保護(hù)的闡釋

從比較法上考察，美國“摩爾訴加州大學(xué)案”的司法審判，為脫離人體之基因應(yīng)納入人格權(quán)保護(hù)提供了例證。在此案中，加州大學(xué)洛杉磯分校醫(yī)學(xué)中心的醫(yī)生們用一位白血病患者的血樣和切除的脾臟造出一組細(xì)胞，由于這組細(xì)胞具備治療癌癥的潛力，因此價(jià)值高達(dá)數(shù)百萬美元。但醫(yī)生要求病患約翰·摩爾在表述模糊的同意表上簽字，并多次要求他從西雅圖飛到洛杉磯進(jìn)行后續(xù)治療時(shí)，才引起了他的懷疑，并發(fā)現(xiàn)了事實(shí)的真相。〔10 〕摩爾聲稱，修改后的組織是他自己的財(cái)產(chǎn)，并起訴以收回應(yīng)得的利潤。初審法院駁回了摩爾的訴求，認(rèn)為它沒有提出正當(dāng)?shù)姆梢?。上訴法院推翻了這一判決。在此案的進(jìn)一步上訴程序中，加州最高法院認(rèn)為醫(yī)生在建議摩爾進(jìn)行切除手術(shù)之前，就應(yīng)當(dāng)告知其切除部分所關(guān)涉的利益，從而確認(rèn)了公民對作為其身體組成部分的組織、細(xì)胞乃至基因的自主權(quán)利（包括知情、支配、處分等）。從加州最高法院的審判結(jié)果看，雖然判例沒有明確說明脫離人體的細(xì)胞（基因）的法律性質(zhì)到底是人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)客體，“但判例似乎已經(jīng)確定了其人格地位的優(yōu)先性”， 〔11 〕傾向于將細(xì)胞體乃至更微小構(gòu)成的基因納入人格權(quán)客體予以保護(hù)。

筆者認(rèn)為，即使是與人體分離的細(xì)胞體（基因），仍然可以視為身體之延伸，將其納入人格權(quán)客體范圍。首先，從類比推論看，基因應(yīng)納入人格權(quán)客體保護(hù)。在“摩爾訴加州大學(xué)案”的推理邏輯上，將人格延伸至身體，身體延伸至與身體分離的細(xì)胞體，細(xì)胞體再延伸至基因。這一概念延伸也可以簡化為，從人格延伸至身體，再由身體延伸至基因，如果把這種模式基于一種類比推論看，身體作為人格權(quán)的客體予以保護(hù)，那么，作為身體基本遺傳單位的基因，也就應(yīng)當(dāng)納入人格權(quán)客體保護(hù)。其次，從自然法觀念看，基因不只是一種物質(zhì)載體，其仍有人格利益的附著。如果將人體的整體或一部分作為物， 會對人的尊嚴(yán)形成沖擊， 有悖于人類社會普遍認(rèn)同的根本價(jià)值觀。從社會公眾認(rèn)同的觀念看，人體基因本身負(fù)載著除物質(zhì)載體以外的更多意義，這種觀點(diǎn)為“摩爾訴加州大學(xué)案”中被切除細(xì)胞體作為身體之延伸獲賠提供了有力支撐，細(xì)胞體（基因）應(yīng)納入人格權(quán)客體保護(hù)。最后，一些學(xué)者對該案例的評析也為基因作為人格權(quán)客體提供了佐證。在對“摩爾訴加州大學(xué)案”的評論中，王澤鑒教授認(rèn)為，細(xì)胞體即使是與人體分離，也仍然應(yīng)適用身體權(quán)的延伸性保護(hù)，強(qiáng)調(diào)“人格的自主決定在一定的要件下應(yīng)延長存在于與身體分離的部分并予以適當(dāng)必要的保護(hù)”。〔12 〕不僅如此，從他將此案評論置于“身體權(quán)、健康權(quán)”之侵害救濟(jì)的安排可知，其也傾向?qū)⑴c人體分離的基因納入人格權(quán)客體予以保護(hù)。

2.基于生命權(quán)本質(zhì)的闡釋

首先，從基因作為生命遺傳信息的本質(zhì)看，其具有人格權(quán)專屬性。由于人體基因攜帶著全人類的遺傳信息，每個(gè)人的基因序列都是獨(dú)一無二的，具有強(qiáng)烈的人身專屬性?！?3 〕因而，基因權(quán)利應(yīng)當(dāng)是自然人與生俱來的權(quán)利，從生命體孕育的那一刻起，就應(yīng)當(dāng)擁有此項(xiàng)權(quán)利。從生命權(quán)本質(zhì)出發(fā)，不管與人體分離與否，都應(yīng)作為人格權(quán)客體予以保護(hù)。其次，從基因關(guān)涉?zhèn)€體自主決定的權(quán)利看，基因權(quán)利一般只能由本人行使，不能被任意轉(zhuǎn)讓和繼承，決定了其具有人格權(quán)的專屬性。在有關(guān)人體基因編輯的文獻(xiàn)中，與個(gè)體生命權(quán)有關(guān)的首先關(guān)涉生育自由。而在所有生育自由的構(gòu)成因素中，核心觀念是自由選擇?！?4 〕以生命體本質(zhì)以及“生育目的”來討論基因權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)， 〔15 〕個(gè)體自主決定的權(quán)利是核心。但是，這里的自主決定僅僅涉及生育方式的自由選擇問題，即生育方式是自然方式還是人工輔助技術(shù)等，并未涉及基因治療與基因改良的自由選擇等問題。需要說明的是，有關(guān)個(gè)體基因改良和生殖性細(xì)胞基因編輯等問題，只能由本人自主決定，甚至父母都不能代替?？梢姡瑥幕蚋牧寂c生育自由的關(guān)聯(lián)性出發(fā)，其應(yīng)納入人格權(quán)予以保護(hù)。最后，從基因關(guān)涉人類的整體尊嚴(yán)看，基因的遺傳性決定了基因編輯技術(shù)的應(yīng)用不僅關(guān)涉?zhèn)€人，而且關(guān)涉整個(gè)家族甚至是人類的“基因族群”。“基因編輯嬰兒”事件的發(fā)生表明，人體基因編輯如果不加限制，將可能威脅代際正義的實(shí)現(xiàn)?；蚓庉嫾夹g(shù)可能帶來的先天畸形嬰兒的產(chǎn)生，會使后一代人受到不當(dāng)損害甚至造成整個(gè)人類基因庫的污染等問題。〔16 〕可見，基因編輯會影響到未來的“潛在主體”和人類基因庫的安全，而非自然人本人之生命權(quán)和健康權(quán)的自主決定問題。只有將人體基因作為人格權(quán)客體予以保護(hù)，才能體現(xiàn)對人的生命權(quán)本質(zhì)的尊重，也才能實(shí)現(xiàn)個(gè)體自主決定和人類整體尊嚴(yán)保護(hù)的多元目標(biāo)。

（二）基因人格權(quán)的法律屬性界定

人格權(quán)的保護(hù)，通常要經(jīng)歷從一般人格權(quán)過渡到具體人格權(quán)保護(hù)的趨勢。我國民法典總則編第109條對一般人格權(quán)予以規(guī)定，該規(guī)定居于“民事權(quán)利”規(guī)定之首，具有奠基、發(fā)展整個(gè)人格權(quán)體系的價(jià)值。〔17 〕從一般人格權(quán)到具體人格權(quán)的保護(hù)，具體化地漸進(jìn)入法模式是人格權(quán)立法發(fā)展的必然要求，我國隱私權(quán)的保護(hù)模式就見證了這一趨勢。基因權(quán)利保護(hù)的定位也應(yīng)遵循從基本權(quán)利到一般人格權(quán)再到具體人格權(quán)保護(hù)的路徑。民法典人格權(quán)編將人體基因的原則性規(guī)定納入“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”部分，可以看出我國立法機(jī)關(guān)欲采取具體人格權(quán)保護(hù)的思路。然而，基因人格權(quán)作為一種新興權(quán)利，“許多規(guī)則尚處在發(fā)展變化之中，而且與物權(quán)不同，人格權(quán)的客體具有無形性，同一行為可能同時(shí)侵害多項(xiàng)人格權(quán)益，這也使得各項(xiàng)人格權(quán)之間以及人格權(quán)與其他法益之間存在一定的交叉”?！?8 〕這表現(xiàn)出其作為新型人格權(quán)客體具有綜合性、復(fù)雜性等獨(dú)特的法律屬性。

第一，物質(zhì)性人格權(quán)與精神性人格權(quán)的統(tǒng)一。人體基因作為人類遺傳資源的重要組成部分，可以區(qū)分為物質(zhì)性基因材料和遺傳性基因信息?！?9 〕從基因作為人體構(gòu)成的物質(zhì)性要素看，其能夠涵蓋基因物質(zhì)性及其可以遺傳的周邊物質(zhì)。基因作為人體基因組的物質(zhì)材料，決定了其與身體權(quán)、健康權(quán)保護(hù)客體的一致性，民法典第1009條將基因權(quán)利的保護(hù)納入“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”部分，側(cè)重物質(zhì)性人格權(quán)的保護(hù)，具有邏輯起點(diǎn)上的正當(dāng)性。因而，無論是從基因自身的特征還是從現(xiàn)有規(guī)定看，把與生命、身體、健康等這些相關(guān)的基因權(quán)利稱之為物質(zhì)性人格權(quán)，幾乎沒有什么異議。然而，基因權(quán)利與“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”等傳統(tǒng)物質(zhì)性人格權(quán)既存在重疊又有所不同。這是因?yàn)?，人體基因作為人類遺傳資源的基因信息，其既關(guān)涉?zhèn)€人遺傳特征及人的尊嚴(yán)的保護(hù)，也關(guān)涉人類基因組利益的維護(hù)，具有精神性人格權(quán)的屬性?；诖?，人體基因作為精神意義上的人格權(quán)，與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等類似，其人格權(quán)益保護(hù)在人格權(quán)中占有中心地位。隨著人類基因編輯技術(shù)的發(fā)展，對基因權(quán)利的保護(hù)并不排斥保護(hù)人體基因上同時(shí)存在的精神利益和財(cái)產(chǎn)利益。人格權(quán)具體化與類型化的過程往往也是新興權(quán)利得到主張與確認(rèn)的過程，隱私權(quán)的確立已經(jīng)充分印證了這一點(diǎn)。與隱私權(quán)類似，當(dāng)人體基因所含的人格利益被具體的權(quán)利體系所接納時(shí)，作為新興權(quán)利的基因權(quán)利就會得以確立。從立法技術(shù)和實(shí)施效果考察，將脫離人體的基因納入人格權(quán)保護(hù)的范疇，既可以減少人格被客體化的風(fēng)險(xiǎn)，也能為人體基因提供較為全面的保護(hù)。

第二，被動性人格權(quán)與主動性人格權(quán)的統(tǒng)一。基因人格權(quán)是每個(gè)個(gè)體基于自己特定基因所享有的具體人格權(quán)，其本質(zhì)是一種人格利益。與其他具體人格權(quán)類似，一般人格權(quán)被民法類型化后，現(xiàn)有具體人格權(quán)（如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)等）規(guī)范對人格權(quán)糾紛解決的司法實(shí)踐更具有針對性?；驒?quán)利也可以分為被動性人格權(quán)與主動性人格權(quán)。簡單地說，被動性人格權(quán)就是要求其他人不得干涉或不做某些事情。主動性人格權(quán)則是要求其他人做某些事情。到目前為止，基于受到侵害后所主張的被動性人格權(quán)訴求為社會公眾所普遍接受。而人格權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)向可以借鑒的是，美國對隱私權(quán)的理解，其重心正在逐步由“個(gè)人信息管理權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白晕覜Q定的自主權(quán)”?！?0 〕這一轉(zhuǎn)變說明人格權(quán)保護(hù)已經(jīng)開始注重保護(hù)人的主體性，從人格尊嚴(yán)、人格自由等主動人格權(quán)視角出發(fā)提出對新型人格權(quán)的保護(hù)?；驒?quán)利可以參考我國隱私權(quán)保護(hù)模式，注重人體基因“自我決定的自主權(quán)”之主動人格權(quán)的實(shí)現(xiàn)。民法典人格權(quán)編（草案）（三審稿）加大了對隱私權(quán)的保護(hù)，考慮到在網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展情況下，突出將“不愿意為他人知曉”的私密空間、私密活動和私密信息等納入隱私權(quán)保護(hù)范圍?！?1 〕即使是從事人體臨床試驗(yàn)時(shí)，為研制新藥、新的預(yù)防和治療方法，也必須首先經(jīng)過受試者的自我決定和知情同意，足以見得人格權(quán)保護(hù)從被動的人格權(quán)保護(hù)模式到被動人格權(quán)與主動人格權(quán)相統(tǒng)一保護(hù)的轉(zhuǎn)向。

綜上所述，基因權(quán)利是一種新型人格權(quán)，即自然人與生俱來所享有的保障人格尊嚴(yán)、維護(hù)人格利益而獨(dú)立存在的權(quán)利，應(yīng)納入人格權(quán)客體予以保護(hù)。對基因人格權(quán)保護(hù)而言，應(yīng)對其物質(zhì)性人格權(quán)與精神性人格權(quán)、被動性人格權(quán)與主動性人格權(quán)相統(tǒng)一的綜合權(quán)衡予以認(rèn)定，才能實(shí)現(xiàn)對自然人基因平等權(quán)和自主決定權(quán)等周延的保護(hù)，這也是基因人格權(quán)保護(hù)的核心私法價(jià)值之所在。

三、基因人格權(quán)的法理基礎(chǔ)——以“新興權(quán)利理論”為分析視角

面對人類基因編輯技術(shù)的發(fā)展，人體基因的保護(hù)已被提上日程，而其復(fù)雜性有目共睹。基因權(quán)利符合“新興權(quán)利”得以主張甚至法律化表達(dá)的生成邏輯。〔22 〕作為“新興權(quán)利”家族的新成員，如果采用已有的權(quán)利范圍來界定基因人格權(quán)，就會產(chǎn)生邊界不清楚、權(quán)利保護(hù)認(rèn)定困難的現(xiàn)象。故而提出權(quán)利的發(fā)展性概念——新興權(quán)利，以闡釋基因人格權(quán)的內(nèi)涵和行使邊界問題。從新興權(quán)利之“新”的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及“興”的動因考量，基因人格權(quán)符合新興權(quán)利的生成邏輯。從“新興權(quán)利”的類型判斷，基因人格權(quán)已具備了必要的權(quán)利行使界限。

（一）作為“新興權(quán)利”的基因人格權(quán)的證成

1.基因人格權(quán)作為新興權(quán)利之“新”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

新興權(quán)利之“新”的判斷，可以分為形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。從“新”的形式標(biāo)準(zhǔn)看，姚建宗教授主張其可以分為時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)和空間標(biāo)準(zhǔn)兩類， 〔23 〕基因人格權(quán)生成邏輯恰好符合這一時(shí)間和空間標(biāo)準(zhǔn)。我國民法典人格權(quán)編有關(guān)人體基因的原則性規(guī)定正是借鑒域外立法樣本和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而創(chuàng)設(shè)。法國民法典以專章的形式對人體基因保護(hù)設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn);在國際法律文件層面，《世界人類基因組與人權(quán)宣言》的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)為人類基因編輯技術(shù)設(shè)計(jì)了原則性規(guī)范，這些規(guī)定為我國基因人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)提供了借鑒?？梢姡驒?quán)利作為一項(xiàng)新興權(quán)利，僅僅簡單地歸類為傳統(tǒng)的人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的?；驒?quán)利是一種由人格權(quán)益所組成的權(quán)利群組，應(yīng)賦予基因人格權(quán)新的內(nèi)涵和新的權(quán)能予以單獨(dú)保護(hù)。筆者認(rèn)為，基因人格權(quán)應(yīng)脫離傳統(tǒng)的非此即彼的權(quán)利屬性定性，也應(yīng)超越私權(quán)與公權(quán)的劃分界限，賦予其新的內(nèi)涵?；驒?quán)利應(yīng)屬于人格權(quán)保護(hù)的范疇，應(yīng)從人的尊嚴(yán)、人格利益和法價(jià)值學(xué)三方面予以私法證成， 〔24 〕只有如此，才能從新興權(quán)利理論出發(fā)辨明基因權(quán)利應(yīng)有的豐富內(nèi)涵和存在邏輯。

新興權(quán)利之“新”除了從形式標(biāo)準(zhǔn)判斷外，還可以從實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來判斷。在基因人格權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，我國既存的法律權(quán)利類型無法將其內(nèi)容納入?！?5 〕首先，從主體標(biāo)準(zhǔn)看，基因人格權(quán)的主體具有多元性?；驒?quán)利的主體范圍發(fā)生了擴(kuò)展， 基因人格權(quán)主體已經(jīng)不只是單個(gè)的現(xiàn)實(shí)意義上基于出生而存在的自然人，還應(yīng)包括胎兒（胚胎）、父母、兄弟姐妹、后代人、人類命運(yùn)共同體等?？梢姡粌H人體基因的保護(hù)為民法典人格權(quán)編1009條所確認(rèn)是嶄新的，基因權(quán)利主體范圍的多元性也會導(dǎo)致法律權(quán)利樣態(tài)的新變化。其次，從客體標(biāo)準(zhǔn)看，基因人格權(quán)的客體具有復(fù)雜性。這相較于既有的人格權(quán)體系得到了擴(kuò)展， 產(chǎn)生變化的原因是人類基因編輯技術(shù)發(fā)展所促動的。所謂權(quán)利的客體實(shí)際上就是指“利益”，而這個(gè)“利益”通常還可以分成不同的類型，在人體基因上所成立的各種權(quán)利，一般包含基因平等、基因自主、基因隱私、基因公開等利益在內(nèi)，都是人格權(quán)客體保護(hù)應(yīng)著重考慮的因素。最后，從內(nèi)容和情境上看，基因人格權(quán)的權(quán)利內(nèi)容和表達(dá)具有豐富性。基因人格權(quán)的權(quán)利訴求表現(xiàn)極為豐富，包括人格尊嚴(yán)、人格利益、代際正義、人類共同利益等主張?；驒?quán)利的保護(hù)不僅涉及個(gè)體的人格利益，還關(guān)乎維護(hù)人類基因安全及多樣性等共同利益需求。

2.基因人格權(quán)作為新興權(quán)利之“興”起的動因

基因人格權(quán)作為新興權(quán)利得以“興”起之動因在于多元主體的復(fù)雜性利益及其權(quán)利訴求。實(shí)際上是包括基因人格權(quán)在內(nèi)的“新興”權(quán)利得以存在的必要條件甚至是關(guān)鍵動因。首先，主體的權(quán)利訴求要獲得社會普遍認(rèn)同。換句話說，“新興法益的生成是基于普遍需求而非純個(gè)體需求，應(yīng)符合道德和習(xí)慣的要求，同時(shí)也不能違背法律的禁止性規(guī)定”?！?6 〕基因編輯技術(shù)在人體基因上的有限度的應(yīng)用能夠體現(xiàn)自然人個(gè)體與人類整體利益的一致性，基因的生殖性和遺傳性決定了其作為雙重利益載體的特殊地位，其既關(guān)乎個(gè)體人格利益，又關(guān)涉人類共同利益?；蛉烁駲?quán)的創(chuàng)設(shè)經(jīng)歷了從個(gè)體自覺意識到群體性自覺意識，再到人類社會整體自覺意識，最后經(jīng)過溝通、協(xié)調(diào)并彼此求得基本共識?！盎蚓庉媼雰骸笔录l(fā)生后，從專家聯(lián)名反對到社會熱議再到官方表態(tài)，從民法典人格權(quán)編（草案）（二審稿）首次作出立法回應(yīng)，草案（三審稿）增加規(guī)定“不得損害公共利益”的不斷完善，再到最后寫入民法典第1009條的過程，體現(xiàn)了基因人格權(quán)“興”起的社會基本共識。

（二）作為新興“權(quán)利”的基因人格權(quán)的證成

新興權(quán)利中的“權(quán)利”，一般并非指規(guī)范意義上的權(quán)利，只能是現(xiàn)行法律文本中未曾明確規(guī)定的利益形態(tài)。〔27 〕之所以要以“基因人格權(quán)”來界定人體基因的權(quán)利范圍，是由于目前無論是權(quán)利界定、權(quán)利行使還是權(quán)利保護(hù)，人格權(quán)法抑或是侵權(quán)責(zé)任法單一保護(hù)都存在局限，而“新興”權(quán)利這個(gè)概念是一個(gè)集合體，它可以指代“新興”的所有權(quán)利，“跳出”已有的具體權(quán)利框架。這里要將人體基因權(quán)利從憲法所保障的基本權(quán)利納入具體人格權(quán)保護(hù)范圍，我們不妨從民法對“人”的人文關(guān)懷和私法保護(hù)進(jìn)路出發(fā)，明確基因人格權(quán)作為新興“權(quán)利”存在的權(quán)利義務(wù)邊界。

第一，從道德倫理標(biāo)準(zhǔn)看，基因人格權(quán)應(yīng)受到“帕累托改善”原則的約束。雖然，“在現(xiàn)有新興權(quán)利的研究中，極少有人探討其所欲證成的權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)究竟為何”， 〔28 〕但是，通常新興權(quán)利的保護(hù)不能與道德倫理標(biāo)準(zhǔn)相沖突。在道德倫理層面探討人體基因保護(hù)規(guī)則時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是人基于自然出生規(guī)律而獲得的平等性，即人自出生之日起從法律層面上獲得了與其他生物人平等的主體地位。基因編輯技術(shù)對人類社會造成的巨大影響，首先就表現(xiàn)為對這種平等性的沖擊。自然人的構(gòu)成可以分出“人格”“身體”“身體之部分”“胚胎”“細(xì)胞體”“基因”，人的主體地位的重要決定因素就是與人類共享的基因?；谧匀怀錾〉梅缮掀降戎黧w地位的道德準(zhǔn)則，決定了應(yīng)對基因編輯“嬰兒”的禁止。而其他的基因干預(yù)是否必要和可行，這一點(diǎn)從道德倫理標(biāo)準(zhǔn)看，可以用“帕累托改善” 〔29 〕來檢驗(yàn)和衡量。我們對每個(gè)人行使權(quán)利的邊界設(shè)定的前提是應(yīng)增進(jìn)某些人的利益，同時(shí)又不會使其他任何相關(guān)者的利益受損。按照“帕累托改善”來衡量，基因治療是對存在缺陷的基因加以糾正，使之恢復(fù)正常的功能就應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)?，目的是矯正之前的“不平等”，當(dāng)事人都應(yīng)是受益者，那么其他人、政府和法律則無權(quán)干涉。對生殖性細(xì)胞的基因改良可能對人的生理功能發(fā)生改變，造成新的不平等，應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，對此種基因編輯行為，法律上應(yīng)是禁止的?？梢?，從道德倫理標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，基因人格權(quán)行使必須受到“帕累托改善”原則的限制。

第二，從人格尊嚴(yán)層面看，基因人格權(quán)表現(xiàn)為對具體人格權(quán)的保障?；蜃鳛槿说纳?，與人的主體性和人格尊嚴(yán)有密切相關(guān)性?；驒?quán)利之保障是與以人格尊嚴(yán)為核心的基本人權(quán)緊密聯(lián)系在一起的?；诖?，在回歸人的主體性背景下，生命健康與人格尊嚴(yán)作為人類最高的法益應(yīng)得到保障。從人格尊嚴(yán)維護(hù)的視角出發(fā)，基因人格權(quán)必須首先受到人格尊嚴(yán)和人身自由等一般人格權(quán)的保護(hù)。不僅如此，基因權(quán)利還應(yīng)表現(xiàn)為對具體人格權(quán)的保護(hù)。一般而言，人格尊嚴(yán)在三種形態(tài)上使用：其一是具有基本人權(quán)依據(jù)功能的作為價(jià)值形態(tài)的人格尊嚴(yán);其二是具有規(guī)范意義上作為法律原則的人格尊嚴(yán);其三是以具體權(quán)利形態(tài)體現(xiàn)的作為法律權(quán)利的人格尊嚴(yán)?！?0 〕基因編輯技術(shù)在人的生命領(lǐng)域之中過度擴(kuò)張從而對人權(quán)利的侵害已經(jīng)超越了第一、第二層次，侵害了第三層次的具體權(quán)利形態(tài)，觸碰到作為法律權(quán)利主體的具體人格權(quán)。當(dāng)基因編輯技術(shù)以人工安排取代生物創(chuàng)造，以他人帶有目的性的選擇取代人對自身生命潛能的控制，阻斷人與其遺傳起源信息的獨(dú)特聯(lián)系，那么在不加控制的情況下，就可能造成對個(gè)體人格尊嚴(yán)的冒犯和褻瀆，侵害到個(gè)體的具體人格權(quán)。隨著基因技術(shù)的飛速發(fā)展，人格尊嚴(yán)、基因平等保護(hù)等問題日益成為具體人格權(quán)關(guān)注的重要領(lǐng)域，基因權(quán)利應(yīng)納入具體人格權(quán)保護(hù)的范圍。

第三，從法律規(guī)范視角看，基因人格權(quán)具有相應(yīng)的義務(wù)行使邊界。基因人格權(quán)行使的法律邊界為：首先，民法典總則編為基因人格權(quán)保護(hù)設(shè)定了基本準(zhǔn)則?；驒?quán)利行使應(yīng)遵循民法的一般原則。一方面，民法典總則編第8條規(guī)定了公序良俗原則，這一條款的獨(dú)特價(jià)值在于兼有“價(jià)值宣示”和“裁判規(guī)范”雙重屬性，基因權(quán)利行使應(yīng)遵循公序良俗原則，在民事立法中用“善良風(fēng)俗”的表達(dá)確立道德價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，權(quán)利人不得違背公序良俗原則支配自己或者他人的基因，不能給社會公共利益或者他人利益造成不確定的風(fēng)險(xiǎn)。基因編輯技術(shù)的應(yīng)用，尤其是基因改良可能對人的生理功能發(fā)生改變，提高有機(jī)體的功能可能造成新的不平等，這種行為應(yīng)受到公序良俗原則的限制而予以排除。另一方面，民法典總則編第132條確立了禁止權(quán)利濫用原則，這為基因人格權(quán)的周延保護(hù)提供了保障?；蚓庉嫾夹g(shù)是否可行的關(guān)鍵在于，有沒有損害到其他人的利益。如果基因編輯技術(shù)的修改、增強(qiáng)等行為可能損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)受到法律約束，不得實(shí)施?？梢姡穹ǖ淇倓t編為人格權(quán)法回應(yīng)基因人格權(quán)保護(hù)預(yù)留了空間。其次，人格權(quán)編確立了基因人格權(quán)行使的義務(wù)邊界。民法典人格權(quán)編第1009條規(guī)定了“一個(gè)應(yīng)當(dāng)”和“三個(gè)不得”。其中，“一個(gè)應(yīng)當(dāng)”設(shè)定了應(yīng)當(dāng)遵守的基本規(guī)則底線，“三個(gè)不得”的規(guī)定為：“不得危害人體健康”“不得違背倫理道德”“不得損害公共利益”，分別從不同“法益”出發(fā)，明確了相關(guān)主體的義務(wù)邊界。從內(nèi)在利益相關(guān)者出發(fā)，基因編輯“不得危害人體健康”。從外在利益相關(guān)者出發(fā)，基因編輯“不得違背倫理道德”“不得損害公共利益”，這實(shí)際上是民法基本原則在人格權(quán)編領(lǐng)域的再次重申和體現(xiàn)，為基因人格權(quán)的行使設(shè)定了必要的邊界。可見，人格權(quán)編第1009條規(guī)定的“三個(gè)不得”回應(yīng)了基因權(quán)利行使的義務(wù)邊界問題。

四、基因人格權(quán)保護(hù)的立法樣本與司法實(shí)踐借鑒

如前所述，民法典人格權(quán)編雖然明確了人體基因保護(hù)的私法規(guī)范，但該條文設(shè)計(jì)原則性較強(qiáng)，具體適用規(guī)則還有待完善。我們應(yīng)以民法典人格權(quán)編1009條規(guī)定為起點(diǎn)，借鑒域內(nèi)外成熟經(jīng)驗(yàn)，為我國基因人格權(quán)私法保護(hù)提供參考。法國民法典等相關(guān)規(guī)定為我國提供了借鑒，德國“儲存精子滅失案”和我國“首例人體冷凍胚胎案”的司法判例也為我國完善基因人格權(quán)保護(hù)路徑提供了有益的實(shí)踐參考。

（一）基因人格權(quán)保護(hù)的立法樣本借鑒

隨著基因編輯技術(shù)的發(fā)展，各國對基因檢測和基因治療等活動的應(yīng)用比以往更為廣泛，針對人體基因的醫(yī)學(xué)和科研活動如何規(guī)范已經(jīng)成為人格權(quán)立法不能回避的重要問題。近年來，一些西方國家也將基因權(quán)利列入了法律文本之中，法國民法典是將基因檢測和通過印痕法進(jìn)行人的鑒別問題寫入法典，是相關(guān)立法規(guī)制的典型代表，該法典在第1卷“人”的部分第1編“民事權(quán)利”所作的規(guī)定，為我國提供了立法樣本的借鑒。其中第2章16-4條的規(guī)定為：“任何人均不得損害人種之完整性。禁止一切旨在組織對人進(jìn)行選擇的優(yōu)生學(xué)的實(shí)踐活動?！环恋K進(jìn)行旨在預(yù)防和治療遺傳性疾病之研究?！痹撘?guī)定為我國區(qū)分基因治療和基因改良提供了域外立法依據(jù)。除此之外，法國民法典還采用專章的形式，專門針對自然人人體基因權(quán)利規(guī)定了保護(hù)條款?！?1 〕其中第3章的標(biāo)題為“對人的遺傳特征進(jìn)行檢查以及通過遺傳特征對人進(jìn)行鑒別”，也就是該法第16-10條至第16-13條的相關(guān)規(guī)定，被學(xué)者們概括為，“人的基因檢測和通過基因印痕法對人的鑒別”，這也為我國基因權(quán)利私法保護(hù)體系的設(shè)計(jì)提供了參考。

除法國民法典外，美國出臺的聯(lián)邦健康保險(xiǎn)可轉(zhuǎn)移與說明責(zé)任法案設(shè)定了健康保險(xiǎn)中的基因隱私保護(hù)的最低控制標(biāo)準(zhǔn)和基因信息泄露的基本防護(hù)措施。英國所制定的人類受精和胚胎學(xué)管理法案相關(guān)條款確認(rèn)了基因所有者就基因享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并且這種財(cái)產(chǎn)權(quán)在一定條件下還可以進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域受到專利法的保護(hù)?？傮w而言，無論是對基因權(quán)利的學(xué)術(shù)研究，還是發(fā)端于20世紀(jì)90年代對基因技術(shù)進(jìn)行規(guī)制的各國立法實(shí)踐，都通過將基因權(quán)利納入隱私、財(cái)產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、人格為載體的民事權(quán)利的范疇之中，來遏制發(fā)展速度顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律的基因技術(shù)對公民權(quán)利的蠶食和吞噬。

（二）基因人格權(quán)保護(hù)的相關(guān)司法實(shí)踐借鑒

1.域外司法實(shí)踐借鑒：德國“儲存精子滅失案”及其啟示

德國著名的“儲存精子滅失案”所涉精子的法律地位判斷，為我國基因人格權(quán)保護(hù)路徑的選擇提供了參考。這一案例的基本案情是：1987年原告為保有生育的可能性，在接受膀胱手術(shù)時(shí)（原告手術(shù)前得知有可能因?yàn)榘螂资中g(shù)而導(dǎo)致未來不育）委托被告某大學(xué)醫(yī)院將其精子冷凍儲存。而后，被告某大學(xué)醫(yī)院致函原告，因被告儲存場所有限，如原告繼續(xù)儲存精子必須在4周內(nèi)告知，否則即將其儲存精子銷毀。原告表示愿意續(xù)存并如期通知被告，但被告未將此項(xiàng)通知列入檔案，致使原告儲存的精子被誤銷毀。原告在婚后要取用精子時(shí)得知被誤銷毀的事實(shí)后，向被告主張25000馬克撫慰金，作為精子滅失的損害賠償。初審和上訴法院均未支持原告的主張，理由是：認(rèn)為身體部分與身體分離后即成為物，故不得依據(jù)德國《民法典》第847條請求撫慰金賠償。但德國聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，與人體分離的精子只要與身體符合功能一體性的特征，仍然可以理解為該精子上附著人格利益，具有人格權(quán)屬性?！?2 〕基于此，將身體之人格利益保護(hù)延伸至與身體分離的精子，最終德國聯(lián)邦最高法院支持了原告的請求?！?3 〕以上判例所涉及的細(xì)胞、細(xì)胞系、精子、血液等生物材料，雖然并不能完全等同人體基因，但“功能上的一體性”的判斷可以參考分析人體基因權(quán)利保護(hù)問題。只有將基因納入人格權(quán)客體模式，才能夠?yàn)閭€(gè)體在基因上的人格平等提供有利的保護(hù)。

2.我國司法實(shí)踐借鑒：我國“首例人體冷凍胚胎案”及其啟示

2014年9月17日二審判決的“首例人體冷凍胚胎案” 〔34 〕，用“胚胎遺傳權(quán)”來解釋4位老人對死亡兒子（女婿）、兒媳（女兒）留下的體外受精胚胎的權(quán)利邏輯，為人體基因采取人格權(quán)保護(hù)模式提供了司法實(shí)踐支撐。值得關(guān)注的是，二審法院將一審確定的“繼承權(quán)糾紛”案由 〔35 〕變更為“監(jiān)管、處置權(quán)糾紛”。其在分析涉案冷凍胚胎權(quán)利歸屬時(shí)，所闡釋的理由和體現(xiàn)出的司法審判傾向表明了其作為人格權(quán)客體保護(hù)的趨勢。在分析涉案胚胎相關(guān)權(quán)利歸屬時(shí)，二審法院無錫市中級法院基于情理法相統(tǒng)一的思路，對“冷凍胚胎案”所涉胚胎權(quán)屬展開分析，其所涉法理和判決理由可以概括為：除考慮涉案胚胎本身的權(quán)利歸屬外，還應(yīng)考慮倫理、情感和特殊利益保護(hù)，并從胚胎的生命倫理性、所承載的人格利益以及比非生命體應(yīng)受到特殊尊重和保護(hù)等方面予以認(rèn)定。

“首例人體冷凍胚胎案”二審判決的意義在于：從二審法院確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬可知，在我國對人體胚胎法律屬性尚無統(tǒng)一立法的背景下，在處理新興疑難案件過程中，對所涉胚胎權(quán)屬爭議的解決，一方面保護(hù)了涉案當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面為我國人體胚胎、人體基因權(quán)利的保護(hù)提供了實(shí)踐范本。反思我國“首例人體冷凍胚胎案”的一、二審判決結(jié)果，可以看出我國司法實(shí)踐對基因權(quán)利采取人格權(quán)保護(hù)的趨勢。這里援引“首例人體冷凍胚胎案”加以論證基因人格權(quán)保護(hù)的原因在于：一是從立法上看，民法典人格權(quán)編第1009條對人體胚胎、人體基因保護(hù)在同一條文中采取并列式結(jié)構(gòu)予以規(guī)定，可見兩者保護(hù)機(jī)理的一致性;二是從理論上看，作為“人”這一主體存在，人體基因和人體胚胎都是人的必備因素。隨著現(xiàn)代基因科技和人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，從生命元素形成人的潛在過程看，從自然人作為生命體的構(gòu)成要素出發(fā)，由人格到身體再到身體之部分，由細(xì)胞到精子再到基因的身體之構(gòu)成而言，人體基因和人體胚胎保護(hù)都關(guān)涉至高的人格尊嚴(yán)和人格法益，足以見得二者保護(hù)模式的共通性。

綜上所述，德國“儲存精子滅失案”和我國“首例人體冷凍胚胎案”的司法判決，為我國基因權(quán)利保護(hù)提供了有益借鑒。民法典人格權(quán)編將與人體基因有關(guān)的法律規(guī)范在第2章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”部分予以規(guī)定，事實(shí)上表明了從自然人個(gè)體出發(fā)對基因人格權(quán)保護(hù)的路徑，開辟了人格權(quán)保護(hù)的歷史新篇章。科技的發(fā)展不僅要堅(jiān)守住憲法人權(quán)的價(jià)值內(nèi)核和科技的倫理底線，還應(yīng)遵守私法規(guī)范。從法律的功能定位看，私法可以從個(gè)體的人格尊嚴(yán)和人格平等保護(hù)出發(fā)設(shè)定規(guī)則，體現(xiàn)出對人的主體性的尊重，實(shí)現(xiàn)對人的終極關(guān)懷，只有這樣才能限制基因編輯技術(shù)發(fā)展可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

五、民法典適用背景下基因人格權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑

“基因編輯嬰兒”等類似事件的發(fā)生，暴露出在倫理規(guī)范約束乏力的情況下，對基因編輯進(jìn)行私法規(guī)制具有必要性。針對民法典人格權(quán)編對人體基因科研活動等問題作出的規(guī)范，正如王利明教授所言，一些機(jī)構(gòu)和人員貿(mào)然從事的有關(guān)人體基因的科研活動，有必要通過立法予以規(guī)制?！?6 〕在新興權(quán)利理論的引導(dǎo)下，“應(yīng)該建構(gòu)一種能夠與對基因科技之倫理判斷深層互嵌的法律規(guī)制體系”?！?7 〕因而，應(yīng)以民法典適用為契機(jī)，探究基因人格權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑，進(jìn)而保護(hù)個(gè)體權(quán)利。

（一）基因人格權(quán)的“類型化”保護(hù)

基因編輯技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)特定基因的插入、敲除、修復(fù)，從而進(jìn)行疾病治療、預(yù)防，甚至可能被用來“人類增強(qiáng)”。因而，如果使用基因編輯技術(shù)來改良人的性狀，是要慎重對待的?；蛉烁駲?quán)應(yīng)采取類型化的保護(hù)方式，區(qū)分基因治療與基因改良?，F(xiàn)代基因技術(shù)的發(fā)展并沒有讓法律放下對基因編輯技術(shù)弊端的防范。正如王立銘教授所言：“一旦‘治療和‘預(yù)防之間的柵欄被打開，‘預(yù)防到‘改良的窗戶紙更是一捅就破?！?〔38 〕從“治療”到“改良”，法律應(yīng)采取不同的規(guī)制方式?；蚓庉嫷谋举|(zhì)就是通過技術(shù)實(shí)現(xiàn)基因平等。而對于基因治療和基因改良來說，基因編輯的目的不同?；蛑委煹哪康脑谟谛薷幕虺C正有問題的基因。換句話說，通過基因編輯來治療疾病，能夠使人們恢復(fù)健康，使他們在競爭性的環(huán)境中實(shí)現(xiàn)和其他人的平等。基因改良是為了提高正?；虻哪芰??；蚋牧贾孕枰?jǐn)慎的原因在于：除了技術(shù)上的脫靶效應(yīng)可能會帶來未來的不確定性和高風(fēng)險(xiǎn)性，還可能會產(chǎn)生新的不平等。因而，我們通常所說的基因平等，一般把基因增強(qiáng)（改良）排除在外。〔39 〕

如前所述，在民法上對基因編輯行為進(jìn)行法律規(guī)范，除了目的正當(dāng)性外，還需要征求基因權(quán)利人的書面同意。否則，一般不允許進(jìn)行基因編輯行為?；诖?，我國民法典人格權(quán)編已經(jīng)進(jìn)行了初步設(shè)計(jì)，其中第1008條規(guī)定：“為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進(jìn)行臨床試驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會審查同意，向受試者或者受試者的監(jiān)護(hù)人告知試驗(yàn)?zāi)康摹⒂猛竞涂赡墚a(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等詳細(xì)情況，并經(jīng)書面同意?！? 〔40 〕由此可見，基于對基因人格權(quán)的保護(hù)，即使是涉及基因的臨床試驗(yàn)和科研活動，立法也要采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡可能限制其對人格尊嚴(yán)和人格自主權(quán)益的侵犯，應(yīng)采取類型化的保護(hù)路徑，針對基因人格權(quán)所體現(xiàn)的權(quán)能屬性的條理性和有序性，有針對性地區(qū)分基因治療與基因改良，采取不同的風(fēng)險(xiǎn)防范規(guī)制策略。

（二）基因人格權(quán)的漸進(jìn)式保護(hù)

我國民法典人格權(quán)編第2章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”第1009條創(chuàng)設(shè)的人體基因私法規(guī)范，實(shí)際上，是民法典總則編第109條關(guān)于“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”一般人格權(quán)價(jià)值判斷的延展和重申。從某種意義上說，其功能是為后續(xù)新興權(quán)利的立法補(bǔ)充預(yù)留空間。未來法律實(shí)施過程中，從事相關(guān)科研醫(yī)學(xué)活動危害人體健康、違背倫理道德、損害公共利益的，應(yīng)根據(jù)情節(jié)輕重，依法承擔(dān)民事責(zé)任，或追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了民法典適用的漸進(jìn)性和融貫性。除民法典第109條對一般人格權(quán)的法律保護(hù)作出了規(guī)定外，總則編第110條 〔41 〕對具體權(quán)利的規(guī)定方式也體現(xiàn)了人格權(quán)體系的開放性。這條規(guī)定在具體權(quán)利列舉后填加了“等”字，為未來具體人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)預(yù)留了空間。

欲解決基因人格權(quán)保護(hù)這個(gè)問題，還應(yīng)在人格權(quán)法等領(lǐng)域確定具體的保護(hù)規(guī)則。民法典人格權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)條款規(guī)定已經(jīng)為人體基因權(quán)利提供了可能的過渡性保護(hù)?？疾烀穹ǖ淙烁駲?quán)編第990條的規(guī)定 〔42 〕會發(fā)現(xiàn)，該條規(guī)定不但在具體人格權(quán)列舉后添加了“等”字，還在第2款中規(guī)定：“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！?/p>

對“人格權(quán)益“的規(guī)定為未來基因人格權(quán)等新興權(quán)利的保護(hù)預(yù)留了空間。雖然我國民法典人格權(quán)編第1009條有關(guān)于人體基因的原則性規(guī)定，但基因人格權(quán)的保護(hù)規(guī)則等還需細(xì)化?？梢?，現(xiàn)有民事立法規(guī)定體現(xiàn)了對新興權(quán)利保護(hù)的漸進(jìn)性和開放性。一般認(rèn)為，基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)是不可控的，接受基因編輯的實(shí)驗(yàn)對象會產(chǎn)生何種生物學(xué)上的變異尚不可知。即便實(shí)驗(yàn)體本身并未出現(xiàn)可視的基因突變現(xiàn)象，但在其混入人類整體基因池后，會對人類社群產(chǎn)生何種遺傳學(xué)上的沖擊也是無法預(yù)計(jì)的。因此，在當(dāng)前的基因科技發(fā)展背景下，基因編輯行為足以可能產(chǎn)生傷害人類生命法益的危害結(jié)果。將人體基因科研和醫(yī)療活動納入人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法雙重保護(hù)框架已成為重要課題。

民法典侵權(quán)責(zé)任編也作出了回應(yīng)。其中第1164條規(guī)定：“本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系?！痹摋l規(guī)定是對侵權(quán)責(zé)任編保護(hù)范圍的規(guī)定，“民事權(quán)益”的規(guī)定已為未來新興權(quán)利的保護(hù)預(yù)留了制度完善的空間。民事立法的原則性規(guī)定可為人體基因提供“漸進(jìn)式保護(hù)”，待立法技術(shù)成熟之時(shí)，我國應(yīng)將有關(guān)人體基因的規(guī)定進(jìn)一步予以特別法規(guī)定和細(xì)化。

（三）基因人格權(quán)的“體系化”保護(hù)

基因上的人格訴求決定了民事立法予以回應(yīng)的必要性。2018年11月“基因編輯嬰兒”事件的發(fā)生，更將人體基因權(quán)利的私法保護(hù)問題推到了風(fēng)口浪尖。民事立法作為市民社會的基本法，對于保護(hù)私主體從事民事活動具有不可或缺的私法價(jià)值?；诖?，對于基因權(quán)利的保護(hù)，法律的介入和制度性決斷將成為一種需要。〔43 〕從民法典“體系化”適用的角度分析，公序良俗原則和禁止權(quán)利濫用原則的存在，為保護(hù)基因權(quán)利和限制基因技術(shù)濫用提供了依據(jù)。除此之外，為了民法典人格權(quán)編第1009條人體基因保護(hù)私法規(guī)范更好地實(shí)施，可以考慮對“潛在主體”的延伸性保護(hù)。與民法典總則編規(guī)定相銜接，對胎兒尚處于胚胎階段進(jìn)行的基因編輯進(jìn)行延伸性保護(hù)。如果侵權(quán)行為發(fā)生在胎兒尚未出生的階段，是否意味著胎兒不能成為提起侵權(quán)之訴的適格主體？將胎兒明確列為保護(hù)對象的法條，我國民法典總則編第16條 〔44 〕已經(jīng)作出規(guī)定，對涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒的利益予以保護(hù)。筆者認(rèn)為，胎兒尚未出生，人格要素尚不完整，在成為自然人之前，雖然不能享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等法定的人身權(quán)利，但是，除了“遺產(chǎn)繼承、接受贈與”外，法條雖未明示“胎兒利益保護(hù)”的具體范圍，無論是在實(shí)踐中還是在理論上，都承認(rèn)了胎兒也可以享有某些特定利益。因此，基于人文主義關(guān)懷的立法目的，司法實(shí)踐中，也可以允許胎兒于成年后作為適格的原告提起損害賠償。

綜上所述，雖然現(xiàn)在所建立的法律秩序無法預(yù)測未來世界發(fā)展的可能風(fēng)險(xiǎn)，但我們可以構(gòu)建起體系化的權(quán)利保障制度，以此來回應(yīng)基因編輯技術(shù)對人格尊嚴(yán)乃至人格權(quán)保護(hù)所帶來的挑戰(zhàn)。從權(quán)利屬性上看，基因人格權(quán)是一種新興權(quán)利，除了公法對基因權(quán)利的保障外，將其由憲法所保障的基本權(quán)利落實(shí)到私法權(quán)利保障中，以民法典人格權(quán)編原則性規(guī)定為保護(hù)的基本準(zhǔn)則，目的就是為了應(yīng)對基因科技在不受限制的情況下的不當(dāng)擴(kuò)張，這既能為基因技術(shù)的規(guī)范提供正當(dāng)之基礎(chǔ)，也能為基因權(quán)利的侵害提供救濟(jì)。

余論：基因人格權(quán)保護(hù)的未來期待

基因人格權(quán)發(fā)端于基因編輯技術(shù)的創(chuàng)新，導(dǎo)源于對人性尊嚴(yán)的保障，植根于基因利益的訴求，是伴隨現(xiàn)代基因技術(shù)發(fā)展而衍生的新興權(quán)利，“法學(xué)的使命就是如何通過法治降低科技發(fā)展可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)與非理性”。〔45 〕作為新興權(quán)利的“基因人格權(quán)”的產(chǎn)生，以及在一定時(shí)間內(nèi)保持其“新”的屬性而現(xiàn)實(shí)地存在?！?6 〕因此，應(yīng)以民法典適用為契機(jī)，結(jié)合民法典人格權(quán)編的規(guī)定構(gòu)建基因權(quán)利法律保護(hù)體系?；蛉烁駲?quán)法律制度設(shè)計(jì)應(yīng)將人體基因所表征的人格尊嚴(yán)進(jìn)行私法轉(zhuǎn)化，通過對新興權(quán)利的不斷確認(rèn)，回應(yīng)社會轉(zhuǎn)型中權(quán)利主體的訴求，實(shí)現(xiàn)由自治型法向回應(yīng)型法的轉(zhuǎn)變?！?7 〕基因人格權(quán)法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)兼顧個(gè)人利益與人類共同利益，在倫理秩序維護(hù)的同時(shí)注重對人主體性的尊重。在立法技術(shù)尚未成熟的條件下，基因人格權(quán)法律規(guī)范設(shè)計(jì)應(yīng)本著“宜粗不宜細(xì)”原則，通過漸進(jìn)式立法和司法實(shí)踐不斷回應(yīng)基因人格權(quán)發(fā)展的實(shí)際需求。同時(shí)，必須說明的是，基因人格權(quán)研究不僅僅是新興權(quán)利領(lǐng)域關(guān)注的理論問題，更是民法典適用關(guān)注的熱點(diǎn)問題，需要從法學(xué)理論和部門法學(xué)結(jié)合視角探究基因人格權(quán)產(chǎn)生與發(fā)展的客觀規(guī)律，方能彰顯中國特色民法典的價(jià)值取向與新時(shí)代人格權(quán)保護(hù)的豐富意蘊(yùn)。