榮學磊

內(nèi)容摘要：共有推定規(guī)則是我國物權(quán)法特有的立法例，其傳統(tǒng)來自司法實踐中的民通意見。源自域外的共同共有“類型強制”學說，對共有推定規(guī)則的解釋力不足，容易造成司法實踐中的同案異判。中國法語境下，應(yīng)揚棄共同共有“類型強制”的觀點，明確共有關(guān)系可以由共有人自由約定。共有推定規(guī)則是以填補共有人意思表示缺陷為目標的法律推定，非法律擬制;“家庭關(guān)系等”作為除外規(guī)定，是開放性的而非封閉性的。共有推定規(guī)則的轉(zhuǎn)向?qū)灿嘘P(guān)系定性以及“一般共有”的適用產(chǎn)生了重要影響。民法典時代應(yīng)加強對共有推定規(guī)則的本土化解釋，以便有效回應(yīng)本國實踐問題。

關(guān)鍵詞：共有推定規(guī)則 類型強制 按份共有 共同共有 民法典 財產(chǎn)法

中圖分類號：DF5 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）01-0189-200

一、問題引出

我國物權(quán)法體系區(qū)分按份共有與共同共有兩種不同性質(zhì)的共有關(guān)系類型，并在物權(quán)法第103條設(shè)置了共有關(guān)系性質(zhì)的推定規(guī)則（以下簡稱共有推定規(guī)則）。雖然我國民法典第308條承繼了物權(quán)法第103條的規(guī)定，但法典化時代共有推定規(guī)則的本土化解釋體系才剛剛開始。共有推定規(guī)則是我國物權(quán)法特有的立法例，大陸法系國家均無相應(yīng)的立法例。共有推定規(guī)則的立法目的在于盡可能明確各共有人對共有物的份額，以利于物的使用和流轉(zhuǎn)。立法者認為，約定不明的情況下，如果推定為共同共有，共有人對共有財產(chǎn)的份額還是不明確的。推定按份共有，就能很明確地確定各共有人的份額?！? 〕推定按份共有有利于促進物盡其用，一方面可以隨時請求分割共有財產(chǎn)，有利于促進共有轉(zhuǎn)化為單獨所有，從而提高物的利用效率;另一方面，對共有物的管理比較靈活，對共有物的處分比較便利?！? 〕

共有推定規(guī)則并非源自立法，而是來自司法實踐。在物權(quán)法出臺之前，民法通則僅規(guī)定了共有包括按份共有和共同共有，并未規(guī)定共有關(guān)系不明時如何認定。共有推定規(guī)則最早出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）第88條：“對于共有財產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當認定為共同共有?！睆脑撘?guī)定的內(nèi)容來看，民通意見對共有性質(zhì)不明，推定為共同共有。物權(quán)法雖然吸收了司法實踐形成的共有推定傳統(tǒng)，但對民通意見推定規(guī)則進行了方向性的改變，產(chǎn)生了完全相反的推定結(jié)果。

如何理解共有推定規(guī)則及其轉(zhuǎn)向，對解決司法實踐中的共有物分割糾紛至關(guān)重要。若推定為共同共有，則以共有物等分為原則;若推定為按份共有，則以出資決定各自份額。這兩種分割方法的裁判結(jié)果差異較大，往往成為當事人爭議的焦點。我國學界主流觀點推崇的共有理論學說，脫離我國立法和司法實踐，對共有推定規(guī)則的解釋力不足，并且容易造成實踐中的“同案異判”。因此，有必要立足我國立法和司法實踐，對主流學說進行剖析和反思，并在此基礎(chǔ)上澄清共有推定規(guī)則在解釋論上的本土面目，以利于司法裁判的統(tǒng)一。對于共有推定規(guī)則的解釋，繞不開四個具體問題：一是共有人是否可以自由約定共有關(guān)系;二是“無約定或約定不明”如何理解;三是“家庭關(guān)系等”除外規(guī)定作何解釋;四是“視為按份共有”法效果及其對司法裁判的影響。

二、共有人是否得自由約定共有關(guān)系

按照民法典第308條的規(guī)定：“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確”是適用共有推定規(guī)則的前提條件。反推之，一旦共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)明確約定為按份共有或者共同共有，則應(yīng)排除共有推定規(guī)則的適用。因此，從文義來看，立法者對共有人基于意思自治原則對共有關(guān)系作出的約定并未施加物權(quán)法上的任何限制，無論是共同共有抑或按份共有，共有人均可以自由約定。但是，按照目前學界對共同共有的通說觀點，上述文義解釋卻難以成立，學界幾乎一邊倒地認為：共同共有系“類型強制”， 〔3 〕不能由當事人自由約定。不僅如此，司法實務(wù)界對于共有人是否可以自由約定共同共有關(guān)系，也存在兩種觀點，既有贊同學界觀點的判例， 〔4 〕又有否定學界觀點的判例?！? 〕有必要探討“共有人是否可以自由約定共有關(guān)系”，這一命題構(gòu)成了解釋民法典第308條的前提。因此，有必要對學界觀點進行梳理和澄清，在此基礎(chǔ)上展開討論。

（一）共同共有類型強制（不得自由約定）

學界主流觀點認為，共有關(guān)系并非可以由當事人自由約定進行選擇，而是采取法定的類型強制，只有具備共同關(guān)系的共有才是共同共有，不具備共同關(guān)系的共有只能為按份共有，而共同關(guān)系限于合伙關(guān)系、夫妻關(guān)系、共同繼承關(guān)系等法定類型。如張雙根教授認為，就共同共有關(guān)系，法律上采取所謂類型強制原則，若法無明文，當事人原則上不得隨意創(chuàng)設(shè)一種共同關(guān)系以作為共同共有關(guān)系的基礎(chǔ)。德國民法將共同共有關(guān)系限定在合伙、夫妻、共同繼承等特定的共同關(guān)系之上，不允許當事人脫離共同關(guān)系隨意創(chuàng)設(shè)共同共有關(guān)系。在我國，雖然學者間對共同共有關(guān)系類型的概括有些微差異， 但其討論均在傳統(tǒng)上常見的共同共有種類之范圍內(nèi)，尚未見該范圍外的某種由當事人隨意約定的共同關(guān)系，其道理亦在此?！? 〕王利明教授認為，共同共有必須法定，且共同共有的前提是各共有人之間存在共同關(guān)系，但只有在法律明確規(guī)定的情況下，才能形成共同共有關(guān)系?！? 〕楊立新教授認為，共同共有與按份共有不同，主要不是基于共有人的共同意志發(fā)生，而必須以某種共同關(guān)系的存在作為發(fā)生的充要條件。沒有這種共同關(guān)系，無法發(fā)生共同共有關(guān)系?！? 〕梁慧星教授認為，共同共有關(guān)系并非能夠隨意通過合同訂立，只有在一定的人的關(guān)系建立后，才可成立。〔9 〕不僅如此，甚至有學者明確提出無共同關(guān)系的共有人即使明確約定為共同共有，也應(yīng)認定為無效。如戴永盛教授認為，在規(guī)范上或認定上，應(yīng)考察共有人間有無共同關(guān)系。有之，應(yīng)規(guī)范為或認定為共同共有; 無之，應(yīng)規(guī)范為或認定為按份共有。無共同關(guān)系之共有人不得約定其共有為共同共有;有此約定者，其約定應(yīng)為無效，其共有仍為按份共有?！?0 〕

由上可知，學界對“共同共有可由共有人自由約定”持一邊倒的否定見解，或認為共同共有必須限于法律明確規(guī)定，或認為不得隨意通過合同訂立，或認為必須限于具有特定關(guān)系的人才能約定共同共有?？紤]到我國物權(quán)法上按份共有與共同共有的并列關(guān)系，否定共同共有可以自由約定，實質(zhì)上是否定了共有關(guān)系可以自由約定。

（二）共同共有類型強制學說的實踐影響

共同共有類型強制學說并非純粹理論上的抽象學說，基于其主流地位，應(yīng)該說對我國司法實踐產(chǎn)生了一定影響。司法實踐中，部分法院的裁判中也存在類型強制的觀點，明確提出共同共有必須以共有人存在法律認可的夫妻、家庭等關(guān)系為前提條件，限制共有人（非家庭關(guān)系）基于意思自治形成共同共有關(guān)系。部分法院在“本院認為”中明確指出，共同共有的基礎(chǔ)是共同關(guān)系的存在，共同共有依據(jù)共同關(guān)系而發(fā)生，沒有這種共同關(guān)系的存在，就不能發(fā)生共同共有關(guān)系。因此，能夠約定財產(chǎn)為共同共有關(guān)系的，也是具有夫妻關(guān)系這種共同關(guān)系的人才能進行的。同居關(guān)系、朋友關(guān)系等不是法律認可的共同關(guān)系，不能形成共同共有關(guān)系?！?1 〕在個別極端案件中，有法院甚至將類型強制學說付諸實踐，直接否定共有人的意思自治，對于非家庭關(guān)系的共有人，即使雙方在房產(chǎn)登記簿中明確選擇登記為“共同共有”，法院以雙方不存在家庭關(guān)系為由否定意思自治的效力，并最終認定雙方為按份共有關(guān)系。〔12 〕

（三）共同共有類型強制學說的理論溯源

在我國臺灣地區(qū)，理論通說認為，共同共有不得由共有人任意約定，是否為共同共有由法律決定。如史尚寬先生認為：“公同共有關(guān)系，不能隨意訂立。公同共有以共同關(guān)系成立為前提。是否為公同共有或為分別共有，應(yīng)依法律規(guī)定決定之?！?〔13 〕謝在全先生認為：“按公同共有之成立系以共同關(guān)系存在為前提，而依法律行為得創(chuàng)設(shè)之公同關(guān)系限于法律規(guī)定或習慣，就此意義言，公同共有關(guān)系之成立限于法律規(guī)定或習慣者亦不為過?！?〔14 〕王澤鑒先生認為：“共同共有之發(fā)生，須依法律規(guī)定（如繼承）。依法律行為亦得成立共同關(guān)系，但其共同關(guān)系以有法律規(guī)定或習慣者為限?！?〔15 〕

如果繼續(xù)追溯我國臺灣地區(qū)學者關(guān)于共同共有類型強制的理論源頭，不難發(fā)現(xiàn)其借鑒了德國、瑞士等國關(guān)于共同共有關(guān)系類型強制的立法及理論學說。德國民法典關(guān)于共有的一般條款均僅指按份共有，其所有的共同共有關(guān)系均在民法典的親屬編、債編和繼承編中進行專門規(guī)定，立法上并無共同共有的一般條款。德國民法理論認為難以提煉出適用所有共同共有的一般條款，共同共有關(guān)系只能有特別法直接加以規(guī)定，并無當事人意思自治的空間。夫妻、共同繼承、人合社團三種不同的共同共有關(guān)系并沒有一個統(tǒng)一的法律特征，最好由婚姻法、繼承法、公司法等特別法律去規(guī)定共同共有關(guān)系?！?6 〕

對于共同共有，瑞士民法典規(guī)定：數(shù)人可以基于法律規(guī)定或合同約定形成“共同體”，共同體中的每個共有人權(quán)利均及于物的全部，由此形成共同共有關(guān)系?！?7 〕雖然從字面表述來看，瑞士民法并未對“合同約定”施加任何限制，但理論上認為瑞士民法的公同共有與德國法上的共同共有均源自日耳曼法上的共同共有?！?8 〕 德國法上的共同共有（也即合有），其所有權(quán)只能由多數(shù)權(quán)利人組成的團體行使，而不能由單一的權(quán)利人行使的共同所有權(quán)，最典型的是德國法上的合伙共有?！?9 〕后來合有權(quán)為羅馬法共有之觀念 〔20 〕所修正，近時德國學說以合有權(quán)為一種共有權(quán)，其與普通共有不同者，合有權(quán)人雖有應(yīng)有部分，然其應(yīng)有部分系主體的方面之結(jié)合而結(jié)合，故各共有人不得自由處分其應(yīng)有部分之一。〔21 〕德國法上共同共有的特征是：“某一物屬于某一財產(chǎn)，而該財產(chǎn)又以共手之方式屬于多個人（共同共有財產(chǎn)）。某一共同共有人在屬于共同共有財產(chǎn)之單個客體上所享有的份額，在物權(quán)法上是無法觸覺的，故而也是不可能予以處分的?！?〔22 〕

（四）共同共有類型強制理論的本土反思

需要指出的是，我國學者在借鑒德國說理論時，忽視了“理論移植”中的制度差異，導致理論學說完全背離本土立法及司法實踐。德國共有關(guān)系類型強制理論是對其物權(quán)法規(guī)定的總結(jié)和提煉，具有明確的制度支撐。德國法上共同共有的前提條件是存在特定的法律關(guān)系，具體包括人合社團、夫妻共同財產(chǎn)、共同繼承;共同共有相關(guān)的問題分別規(guī)定在債法、家庭法或繼承法當中，沒有在物權(quán)法上作一般性規(guī)定?！?3 〕因此，可以認為共同共有關(guān)系在德國法上是法定的，屬完全的類型強制，其理論學說與立法規(guī)定完全契合。

我國共同共有立法，有其自身特點：一方面我國婚姻法、繼承法、合伙法中均未出現(xiàn)“共同共有”字樣的立法表述（這點與德國法明顯不同）;另一方面，司法實踐自始允許當事人依法律行為自由創(chuàng)設(shè)共同共有或按份共有。不僅如此，我國立法及司法實踐主流對“共同共有”不加限制的做法，并非立法疏漏或司法誤用，而是經(jīng)過了反復討論、爭議之后，達成的一致意見。

在我國共同共有立法過程中，學界很早就提出對“共同共有”進行所謂的“類型強制”，但實務(wù)部門提出了不同意見，最終立法文本中并未采納學界觀點。最直接的例證是：在新中國成立初期（1956—1957年）起草的《中華人民共和國民法典所有權(quán)篇（草稿）》最初稿中曾經(jīng)將統(tǒng)一共有 〔24 〕（指共同共有）規(guī)定為：依共有人的共同關(guān)系，在共同所有財產(chǎn)中并不劃分份額的共有財產(chǎn)。并在該草稿其后的第一稿至第五稿中，均提到了統(tǒng)一共有或共同共有是夫妻或家庭等共同關(guān)系而產(chǎn)生的并不劃分份額的共有。但在第五稿征求意見的過程中，學界提出“夫妻或家庭等共同關(guān)系”的范圍極難確定，建議取消此類規(guī)定，代之以“共同共有得根據(jù)專門法律的規(guī)定而發(fā)生”，但實務(wù)部門（北京市房地產(chǎn)管理局）對此提出的不同意見。因此，該草案的第六稿和第七稿（最終稿）均不再強調(diào)共同共有必須限于夫妻或家庭等共同關(guān)系，而僅規(guī)定：共同共有是各共有人對共有財產(chǎn)不分份額的共有?！?5 〕

改革開放之后，上述立法建議稿對“共同共有”的界定方式，被后來的民法通則和物權(quán)法借鑒并繼承。在民法通則、物權(quán)法及相關(guān)司法解釋中，均將共同共有視為“共同享有”，以示與“按份共有”的區(qū)別，而并未將“共同關(guān)系”或“專門法律規(guī)定”作為共同共有的限制性要件。

不僅如此，類型強制學說在解釋共有推定規(guī)則時，也存在明顯的局限性。從物權(quán)法整個共有章節(jié)的體系來看，我國立法并未對形成共同共有關(guān)系的“意思表示”或“合同的約定”施加任何限制。既不同于瑞士民法要求形成共同共有的數(shù)人“形成共同體”，更非德國民法典的直接法定。由此，不難推論物權(quán)法并未采納共有關(guān)系類型強制的立法模式，加上民法通則以來的司法傳統(tǒng)向來承認當事人依意思自治原則協(xié)商確定共有關(guān)系類型。因此，解釋論上，以德國、瑞士關(guān)于共有類型強制的理論學說解釋物權(quán)法共有關(guān)系，其解釋力有限。在某種程度上，固守域外共有類型強制理論，共有關(guān)系性質(zhì)不明的情形根本就不會存在，更無共有推定規(guī)則設(shè)置的必要。至于個別學者根據(jù)類型強制理論，提出應(yīng)刪除共有推定規(guī)則的意見，則有“削足適履”之嫌，嚴重脫離了共同推定規(guī)則適用三十多年的司法實踐，實不可取。

三、共有推定規(guī)則中的沒有約定或約定不明確

在我國民法框架之下，以域外理論“類型強制”學說為基礎(chǔ)，難以對共有推定規(guī)則形成有說服力的解釋方案，因此有必要對構(gòu)建共有推定規(guī)則解釋的本土路徑，并對實踐中的“約定問題”展開教義學分析。

（一）共有推定規(guī)則中“約定問題”的文義

依據(jù)文義解釋的一般原理，民法典第308條事實上隱含了一條開放性的前提：共有人可以依據(jù)意思表示確定共有關(guān)系為按份共有或共同共有，該意思表示的適用范圍不限于法律規(guī)定的夫妻、合伙、繼承等特定關(guān)系人之間。這一解釋符合共有關(guān)系的本質(zhì)。如果以物權(quán)法視角分析共有關(guān)系性質(zhì)，則共有人對共有物的“約定”將受到嚴格限制，共有人難以享有完全的契約自由。但是，應(yīng)當看到，共有制度具有明顯不同于傳統(tǒng)物權(quán)內(nèi)容的特點：共有關(guān)系不僅是人對物的歸屬關(guān)系，更重要的是人對人的關(guān)系，是共有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正如學者所言，共有具有物法屬性和債法特征之雙重面相， 〔26 〕其中“人對人”的債權(quán)關(guān)系屬性是共有人內(nèi)部關(guān)系的主要特征。既然是債之關(guān)系，構(gòu)成其解釋論基礎(chǔ)的應(yīng)當是意思自治，而非法定的類型強制。

上述文義解釋也能夠得到司法實踐的有力印證。實務(wù)部門主流觀點并不贊同“類型強制”觀點，而是依據(jù)文義解釋的一般規(guī)則，尊重共有人對共有關(guān)系的意思自治。多地法院在判決中明確：對于不具有家庭關(guān)系共有人，在清楚各自出資的情況下共同選擇房屋份額為共同共有的行為，屬于雙方意思自治的約定行為，應(yīng)受法律保護。“共有關(guān)系”應(yīng)當尊重共有人的意思表示，并不強制性要求共有人必須均有法律認可的共同關(guān)系（夫妻或家庭關(guān)系等），對于非家庭關(guān)系的當事人，如果其約定共有關(guān)系為“共同共有”，應(yīng)予以認可?！?7 〕

不僅如此，以類型強制的理論學說限制共有人之間意思自治，從而否定非家庭關(guān)系的共有人約定“共同共有”的合同效力，在我國民法總則及合同法中也找不到相應(yīng)的法律依據(jù)。依據(jù)民法典第143條的規(guī)定，共有人關(guān)于共有關(guān)系的真實意思表示在不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗的情況下，應(yīng)當認定為有效。

（二）共有推定規(guī)則中的“約定問題”

按照民法典第308條的規(guī)定，共有人對共有物沒有約定按份共有或共同共有，或者約定不明時，適用推定規(guī)則。對于共有人有明確約定的，則應(yīng)“有約定從約定”。若從意思表示的角度分類，共有關(guān)系形成基礎(chǔ)可以分為基于意思表示形成的共有，如因買賣、贈與形成的共有，以及非基于意思表示形成的共有，如添附、混合等形成的共有等。筆者認為，共有推定規(guī)則要解決的共有關(guān)系爭議針對的是共有人基于意思表示形成的共有，非基于意思表示形成的共有，當事人并無約定的可能性，自然也就不存在沒有約定或約定不明的問題。

共有關(guān)系性質(zhì)不同，共有人的權(quán)利義務(wù)區(qū)別甚大。對于基于意思表示形成的共有而言，共有人完全有約定的必要性。但是實踐中，基于各種原因，共有人未約定或約定不明情形較為常見。最為典型的是不動產(chǎn)，共有人在買賣、贈與合同中未提及不動產(chǎn)的各自份額，甚至只有籠統(tǒng)的口頭約定，而不動產(chǎn)登記證書中“共有關(guān)系”一欄空白或僅注明“共有”兩字。上述情形形成了理論上所謂的“應(yīng)有約定而未約定”的合同漏洞。〔28 〕對于這一漏洞，按照意思自治原則，共有人在訴訟中可以作出事后補充約定，并且一旦作出補充約定，應(yīng)承認其約定的效力，法院可以根據(jù)補充約定作出裁判。當事人各方簽訂協(xié)議，補充合同漏洞，無論是否改變合同原貌，均排在補充合同漏洞的最優(yōu)先順序，且為意思自治的貫徹、落實，只要其不違反法律的強制性規(guī)定、不違背公序良俗，就應(yīng)承認其正當?！?9 〕對于共有人事后無法達成補充約定以填補共有關(guān)系性質(zhì)上的沉默，則應(yīng)考慮適用“可推斷的意思表示”“補充解釋”以及“正真的沉默”等意思表示解釋規(guī)則?！?0 〕從區(qū)分任意性規(guī)范和強行性規(guī)范的角度，該條規(guī)定屬于解釋性的任意性規(guī)范，目的在于詳細說明當事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精確內(nèi)容的任意性規(guī)范?！?1 〕

四、“家庭關(guān)系等”除外規(guī)定的解釋路徑

（一）家庭關(guān)系：物權(quán)篇語境下的婚姻法概念

從解釋論的角度，在理解“家庭關(guān)系等”所隱含的內(nèi)容時，有兩種截然不同的解釋路徑。一種是繼續(xù)沿著共同共有類型強制的理論，抽象出“等”字所代表的共同關(guān)系類型，以此確定共有關(guān)系是否屬于共同共有的范疇; 〔32 〕另一種方法是放棄照搬域外類型強制理論，以意思表示的解釋規(guī)則填補共有關(guān)系約定上的缺失，以此解決共有關(guān)系性質(zhì)的認定問題。筆者持第二種觀點。具體理由如下：

1.以共同關(guān)系為路徑界定共同共有并不可行

首先，民法通則、物權(quán)法及其司法解釋中并未提及過“共同關(guān)系”這一法律概念，存在制度積累上的空白。司法實踐中，法院認可的“共同關(guān)系”往往僅限于物權(quán)法明確的夫妻之間形成的家庭關(guān)系，對于家庭關(guān)系以外的共有關(guān)系，法院雖然也會認定為“共同共有”，但其認定路徑并非基于“共同關(guān)系”，而是司法解釋規(guī)定的“一般共有”和“按共同共有處理”。換言之，現(xiàn)有司法裁判很少對“等”字作出解釋，難以從現(xiàn)有實踐中總結(jié)、提煉出“共同關(guān)系”基本類型?！?3 〕因此，在沒有立法明確規(guī)定若干共同共有類型的情況下， 〔34 〕想從立法或司法實踐中提煉出“共同關(guān)系”的基本類型是相當困難的，更何況作為類型強制理論源頭的德國，其民法理論認為根本就提煉不出“共同關(guān)系”的“公因式”。

其次，理論上共同關(guān)系概念本身存在很大爭議，難以準確把握其基本內(nèi)涵和外延。雖然不少學界權(quán)威專家均借助“共同關(guān)系”這一概念來界定共同共有， 〔35 〕但對于何謂“共同關(guān)系”學界論述不多，且爭議很大，作為裁判規(guī)范的參考依據(jù)。甚至有學者認為，學界對共同關(guān)系的定義或失之空泛，或失之循環(huán)，此類定義對辨識共有人之間有無共同關(guān)系沒有任何裨益，只會誤導讀者?！?6 〕

再次，“共同關(guān)系”這一概念在解釋常見的共有關(guān)系類型時也存在解釋力不足的問題。在以共同關(guān)系作為界定共有關(guān)系類型的學者中，除對夫妻關(guān)系屬于典型的共同關(guān)系爭議不大外，對繼承關(guān)系、合伙關(guān)系是否屬于共同共有所必須的“共同關(guān)系”也存在明顯爭議。并且立法者在制定物權(quán)法時已經(jīng)意識到：合伙財產(chǎn)是歸入按份共有，還是歸入共同共有，是一個值得研究的問題。因此立法者僅將學界普遍認可的“夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系”作為共同共有的典型形態(tài)在共同推定規(guī)則中加以規(guī)定。〔37 〕

2.以意思表示解釋為路徑確定共有關(guān)系性質(zhì)具有法理依據(jù)

首先，共有推定規(guī)則主要用來解決共有人之間的共有財產(chǎn)份額確定問題，是共有之間的關(guān)系問題，并不涉及第三人或公共利益，完全可以尊重當事人意思自治。除非法律有明確規(guī)定，對共有人而言，與何人發(fā)生共有關(guān)系，發(fā)生何種性質(zhì)的共有關(guān)系，其意愿應(yīng)當?shù)玫匠浞肿鹬?。在這一點上，德國民法直接將共有關(guān)系作為債之關(guān)系的一種，可謂揭示了共有關(guān)系的本質(zhì)為“債”而非“物權(quán)”。

其次，共同推定規(guī)則并不涉及物權(quán)法定等物權(quán)法基本原則，從物權(quán)法的角度，也完全沒有必要對共同共有實行類型強制，限制其合同自由。雖然理論上按份共有較共同共有更有利于物的利用和流轉(zhuǎn)，但共有推定規(guī)則主要解決的仍是共有物（物的份額）歸屬問題，不能片面地為了促進物的流轉(zhuǎn)，而扭曲物的歸屬問題，以免損及物權(quán)法保護物權(quán)歸屬的基本功能。

再次，共有推定規(guī)則作為解釋性的任意性規(guī)范，其本身就是為了解決當事人意思表示不明的問題，是用來填補當事人意思表示的缺失問題。雖然意思表示的解釋規(guī)則中，任意性規(guī)范的適用通常應(yīng)優(yōu)先于補充的契約解釋，但這一優(yōu)先性存在例外情形。〔38 〕不僅如此，對于規(guī)范本身已經(jīng)暗示自己到最后才能適用的，應(yīng)當先根據(jù)相關(guān)情形來補充當事人的意思?！?9 〕民法典第308條本身已經(jīng)表明，在推定共有人為按份共有之前，要求裁判者先行排除掉“家庭關(guān)系等”例外情形，而不能直接推定為按份共有。因此，在推定按份共有之前，意思表示的解釋規(guī)則應(yīng)當發(fā)揮作用。對于當事人依據(jù)契約形成的共有關(guān)系，共有推定規(guī)則不可能將當事人根本就不存在的意思表示強加給當事人，并以此裁斷雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。和任何規(guī)定一樣，當事人之間的約定也會有漏洞，有時連當事人間的約定是否已經(jīng)包含了某一問題的解決方式，都不無疑問。但是，法秩序沒有任何理由可以把不是雙方意指的涵義強加給他們?！?0 〕因此，共有推定規(guī)則只能是對當事人“無明確約定”的填補，而非完全脫離當事人意志的立法者意志。

3.“家庭關(guān)系等”是對意思表示解釋規(guī)則的特別提示

如果在共有關(guān)系認定上不走“類型強制”的老路，則有必要給 “家庭關(guān)系等”作為例外闖入共有推定規(guī)則一個解釋論上的理由。筆者注意到，在物權(quán)法出臺前民通意見第88條的共有推定規(guī)則中，作為例外規(guī)定的是“當事人有證據(jù)證明是按份共有”。當事人如何證明按份共有？民法通則頒布以來，我國立法和司法實踐對按份共有的理解是一致的：“按份共有人對共有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)。”共有人想要證明共有關(guān)系是按份共有，則只需證明當事人之間存在“按照份額享受權(quán)利承擔義務(wù)”的意思表示，或在共有物占有支配使用過程中存在“按照份額享受權(quán)利承擔義務(wù)”行為或事實（也即以行為做出了按份享有的意思表示）?？梢姡穹ㄍ▌t時代共有推定司法實踐中，作為例外規(guī)則也不是“類型強制”，而是意思表示推定的反證：共有人一方主張按份、另一方主張共同共有，雙方又無明確約定的情況下，是從“無約定的事實”，也即雙方意思表示上的“沉默”，推定雙方具有“共同享有所有權(quán)（共同共有）”的真實意思。這一推定經(jīng)驗理性在于：假如共有人內(nèi)心的真實意思是“按照其份額享有所有權(quán)（按份共有）”，那么共有人之間不可能不對份額進行約定。

筆者認為，“家庭關(guān)系等”是對裁判者的一種提示：對于存在共有的事實，而雙方對是“按照份額享有所有權(quán)”還是單純地“共同享有所有”未作明確表示時，推定存在家庭關(guān)系的共有人“共同享有所有權(quán)”更符合社會習慣和一般經(jīng)驗。作為從經(jīng)驗事實中推導出的“意思表示”，不是一種絕對判斷。裁判者在遇到“非家庭關(guān)系”時，不能直接從邏輯上推導出“非共同享有”，也即不能推導出“非家庭關(guān)系”=“按照份額享有所有權(quán)”=按份共有。家庭關(guān)系只是一種提示功能，提醒裁判者要考慮共有人之間的特殊關(guān)系對“共有關(guān)系意思表示”影響，從而對共有人的真實意思或意愿作出判斷。

其實不難想象，長期同居生活的戀人（包括同性戀人）以及存在其他親密關(guān)系的人，即使并非婚姻法上的近親屬，在共有一物時，也很有可能不打算彼此“涇渭分明”，他們在糾紛發(fā)生之前甚至從未打算區(qū)分彼此的權(quán)利份額。因此，“家庭關(guān)系等”只能用來幫助裁判者去理解，共有人究竟怎么看待他們自己的共有關(guān)系，絕非將共同共有關(guān)系限定在若干個封閉的共同關(guān)系之內(nèi)。當然，在認定通過沉默以及其他可推斷的行為發(fā)出的意思表示時，我們應(yīng)當十分謹慎。〔41 〕裁判者必須謹慎考察共有人之間的特殊關(guān)系，以及共有關(guān)系形成時共有人自己的意思（意愿）是什么？共有人在共有關(guān)系持續(xù)過程中，以實際行動作出的意思表示又是什么？是按照份額享有權(quán)利義務(wù)，還是不分彼此地共同享有權(quán)利？

總體來說，判斷存在相互之間存在共同關(guān)系的人之間就某物權(quán)發(fā)生的共有關(guān)系，究竟是按份共有還是共同共有， 需要考慮兩個層面上的意思：一是當事人成立共同關(guān)系的時候， 確定共同財產(chǎn)所包括的范圍的意思;二是存在共同關(guān)系的當事人， 在后來共同取得物權(quán)的時候， 就該共有的性質(zhì)應(yīng)該如何確定的意思。在第二個意思不存在， 或者不明確的情況下， 必須要結(jié)合前一個意思來作出判斷， 而不是簡單地推定為共同共有?！?2 〕

綜上所述，如果承認意思表示可以決定共有關(guān)系性質(zhì)，那么共有推定規(guī)則就不可能是基于對共有關(guān)系的類型強制，只能是輔助裁判者探究意思表示真意，填補意思表示空白的工具。依據(jù)社會經(jīng)驗，在家庭關(guān)系等親密關(guān)系之下，當事人就某物形成共有關(guān)系，但又未明確約定彼此的權(quán)利份額的，推定雙方為“共同享有所有權(quán)”，也即共同共有。如此一來，我們就不難理解，不少法院的裁判都將戀人關(guān)系中形成的共有關(guān)系認定為共同共有關(guān)系?！?3 〕

五、視為按份共有的屬性及其對司法實踐的影響

（一）“視為按份共有”屬法律推定而非擬制

“視為”作為一種法律規(guī)范形式，在古今中外的制定法中出現(xiàn)的頻率很高，通常被立法者用來表達一項法律擬制規(guī)定?！?4 〕擬制的本質(zhì)是立法者基于特定價值或政策考量并根據(jù)實際需要，將性質(zhì)不同的兩個法律事實予以相同法律評價，使其產(chǎn)生相同法律效果?！?5 〕具體到民法典第308條，有學者認為“視為按份共有”是一項關(guān)于標的物方面的法律擬制。〔46 〕筆者對此持不同觀點，立法者將“共有人”+“共有人之間非家庭關(guān)系等”=“按照份額享有所有權(quán)”，并不是“明知事實為甲，而賦予其乙的法效果”。從該規(guī)則的上述表達方式來看，其并非法律擬制，而是屬于“法律推定”。所謂法律推定，是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在，并允許當事人提出反證推翻的一種證據(jù)法則。推定與擬制的顯著區(qū)別在于：擬制系明知是不真實的，但卻被看作真實;推定是不知真假，可能為真也可能為假，在此情況下而推斷某一現(xiàn)象為真實?！?7 〕推定是立法者或裁判者在價值考量基礎(chǔ)上對基礎(chǔ)事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯(lián)系的肯定。推定中的基礎(chǔ)事實和推定事實之間必須具有一種或然性常態(tài)聯(lián)系?！?8 〕推定規(guī)范就其性質(zhì)而言是一種證明責任規(guī)范，其主要的法效意義在于轉(zhuǎn)移證明責任，一方當事人如果能提出證據(jù)證明基礎(chǔ)事實，那么根據(jù)推定規(guī)范，推定事實就得到了確認，此時證明責任就轉(zhuǎn)移給對方當事人?！?9 〕從我國共有推定規(guī)則的司法源頭來看，該規(guī)范從一開始就是為了解決證明責任問題的，因此將其解釋為推定而非擬制，也更符合該制度發(fā)展演變歷史。正如學者所言，民法典第308條屬于不可反駁推翻的權(quán)利推定規(guī)范，這里所說的不可推翻是指不得推翻推定事實，而不是說不能對前提事實提出異議，所以對受到不利推定的一方當事人可以通過證明前提事實不存在，來阻止推定事實的認定。事實上，民事法律規(guī)范中涉及主觀意思方面的“視為”語，絕大多數(shù)情況下都是法律推定制度，而非法律擬制?！?0 〕

作為裁判規(guī)范，準確理解“視為”兩字非常重要，如果將其作為擬制則意味著當事人均不得反證推翻，于此立法者完全不考慮當事人的真實意思。若果將其作為推定，則具體個案中裁判者應(yīng)當慎重斟酌從“已查明事實”中得出共有系“按照份額享有所有權(quán)”是否與已知案件實際情況相符，是否屬于憑借經(jīng)驗法則即可得出的“或然性常態(tài)聯(lián)系”。在司法實踐中，不能簡單望文生義，將法條中的“視為”都理解為法律擬制。

（二）共有推定規(guī)則轉(zhuǎn)向?qū)λ痉▽嵺`的影響

在共有關(guān)系不明時，民通意見和物權(quán)法雖然都采取了推定規(guī)則，但推定結(jié)果發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)向，由此對共有物分割糾紛的司法實踐產(chǎn)生了重要影響。

1.共有關(guān)系性質(zhì)認定適用共有形成時的法律

因為物權(quán)法改變了共有關(guān)系性質(zhì)的推定規(guī)則，因此在物權(quán)法生效后法院審理的共有財產(chǎn)分割糾紛案件，應(yīng)首先考慮適用何種法律認定共有關(guān)系性質(zhì)。這就涉及法律的溯及力問題。一般來說，實體法律規(guī)范不具有溯及力，因為法律是社會公眾從事社會交往活動的行動指南，人們根據(jù)行為之時的法律判斷自己行為的性質(zhì)和法律后果。如果適用新法改變經(jīng)舊法確立的法律關(guān)系，不利于維護法律關(guān)系及社會關(guān)系的穩(wěn)定性，也超出了行為人可預(yù)見的范圍。物權(quán)法并無溯及既往的效力，特別是在物權(quán)法定主義之下，符合當時法律規(guī)定而成立的物權(quán)關(guān)系，不管是否符合物權(quán)法的規(guī)定，都應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo?！?1 〕物權(quán)法自2007年10月1日起施行，對于此前形成的共有關(guān)系性質(zhì)的認定不具有溯及力。因此，雖然最高人民法院因民通意見第88條的規(guī)定與物權(quán)法第103條相悖，而廢止了民通意見88條，但根據(jù)法不溯及既往的原則，物權(quán)法生效前已經(jīng)形成的共有關(guān)系，其性質(zhì)不明時仍應(yīng)適用民通意見第88條的規(guī)定推定為共同共有?！?2 〕

2.共有關(guān)系推定對“一般共有”的影響

從法規(guī)范角度而言，我國共有關(guān)系的種類并不局限于物權(quán)法規(guī)定的按份共有和共同共有，最高人民法院的司法解釋還創(chuàng)設(shè)了實踐中的第三種共有關(guān)系類型：“一般共有”。依照《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第10條規(guī)定：解除非法同居關(guān)系時，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產(chǎn)，按一般共有財產(chǎn)處理。因上述司法解釋仍現(xiàn)行有效，且被廣泛用于共有財產(chǎn)分割糾紛中，因此，理論上有必要理清一般共有與按份共有、共同共有的關(guān)系問題。

一般共有究竟是按份共有或是共同共有。對于這一問題，域外法理論上爭議不大，通說認為按份共有是一般共有，共同共有是特殊共有。

但是，中國法上何謂“一般共有”仍有探討的必要。民法通則對共有的規(guī)定只有第78條，該條僅3款，雖然立法將按份共有置于共同共有之前，但基本上都是并列關(guān)系，從民法通則的立法體例難以得出究竟何為一般共有，何為特殊共有。而作為司法解釋的民通意見卻有5條（第88—92條），其中第88條開篇即為“有爭議，應(yīng)當認定為共同共有”，其余4條當中，有3條專門規(guī)定共同共有，只有一條是規(guī)定“共有”。因此，從我國共有規(guī)范體系，特別是共有推定規(guī)則來看，民法通則時代共同共有為“一般共有”，按份共有為“特殊共有”。

從物權(quán)法共有立法體例來看，按份共有基本都規(guī)定在共同共有之前，且明確除家庭關(guān)系等特殊情況，均推定為按份共有，因此物權(quán)法時代以按份共有為一般共有，共同共有為特殊共有。這種理論與實踐的交錯變動的關(guān)系，對司法實踐造成了不少的困擾。司法實踐中，一般共有定性困難已經(jīng)成為同居關(guān)系類糾紛審理的主要難點之一?！?3 〕司法實踐中，既有依據(jù)物權(quán)法共有推定規(guī)則將司法解釋“一般共有”認定為按份共有的案例， 〔54 〕也有回避物權(quán)法共有推定規(guī)則，既引用司法解釋“一般共有”條款，又按照共同共有進行分割的案例?！?5 〕筆者認為，“一般共有”關(guān)系不應(yīng)作為共有物分割的裁判依據(jù)，必須進一步明確共有關(guān)系的性質(zhì)，分別按照不同的分割規(guī)則進行處理。

對于一般共有究竟是何種共有的問題，同樣應(yīng)回到問題的原點，即共有關(guān)系形成于何時，若形成于物權(quán)法之前，則應(yīng)適用民通意見第88條的推定規(guī)則，將其認定為共同共有;若共有關(guān)系形成于物權(quán)法之后，則應(yīng)適用物權(quán)法第103條也即民法》第308條的推定規(guī)則，結(jié)合具體案情認定共有關(guān)系性質(zhì)。

對于實踐中爭議較大的“戀愛同居”等非家庭關(guān)系，不應(yīng)按“類型強制”的解釋路徑將其排除在共同共有關(guān)系之外，而應(yīng)充分考量共有形成時雙方特殊關(guān)系對共有意思表示的影響、共有物登記狀況等因素，按照經(jīng)驗法則推定雙方共有關(guān)系的類型。對于“戀愛同居”“無效婚姻”“已撤銷婚姻”“同性戀同居”“非家庭關(guān)系的親屬關(guān)系（共同生活的叔侄等）”等親密關(guān)系存續(xù)期間，一方出資購房，登記在雙方名下的，可以認定雙方在登記房屋上形成共有關(guān)系;若雙方未登記各自份額，又無證據(jù)證明雙方存在“區(qū)分各自份額”的約定或事實行為，應(yīng)當推定雙方為共同共有關(guān)系。實踐中，對于戀愛同居期間形成的共有關(guān)系，部分法院雖然回避共有關(guān)系性質(zhì)問題，但實際上也是按照共同共有的分割原則加以處理的?！?6 〕

結(jié)語

共有推定規(guī)則作為特有的立法例，現(xiàn)有的理論研究對其發(fā)展演變的實踐歷程關(guān)注程度不夠，在解釋論上明顯存在國外法理論的路徑依賴，既難以證成其合理性，也難以有效回應(yīng)司法實踐的需求。

隨著民法典時代的到來，未來應(yīng)加強對共有推定規(guī)則的法典化和本土化解釋，擺脫對國外法共有理論的路徑依賴，逐步形成我們獨特的具有說服力的共有關(guān)系理論體系，有效回應(yīng)實踐問題，切實推動民法典共有推定制度的有效實施。