顧全

內(nèi)容摘要：民事法律行為的效力評價(jià)體系，是一個(gè)法律評價(jià)乃至利益平衡的過程：以相對人之間約束力為起點(diǎn)，輻射到合同履行、請求權(quán)對抗等后果評價(jià)，并且需要覆蓋債權(quán)和物權(quán)行為等不同維度。民法典的整體編制和調(diào)整，體現(xiàn)了“公權(quán)干預(yù)限縮”和“私權(quán)保護(hù)擴(kuò)張”的價(jià)值趨向，而效力性、管理性和私權(quán)限制（對抗）等不同性質(zhì)的限制性規(guī)定，代表著民法對于不同層次法益的保護(hù)和救濟(jì)需要，也決定著司法對當(dāng)事人意思自治的介入程度。在尚未達(dá)到需公權(quán)力直接干預(yù)的私益處分領(lǐng)域，可根據(jù)“區(qū)分原則”和效力相對性原則，隔離處分行為效果對合同本身效力之影響;對于違反私權(quán)限制的情形，區(qū)分“內(nèi)外”有別的法律關(guān)系，適用“效力介入式”或“效果對抗式”救濟(jì)方式，并結(jié)合“善意”方的選擇，確定不同主體之間效力維度的最終狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：法律行為? 效力評價(jià)? 區(qū)分原則? 限制性規(guī)范? 公權(quán)干預(yù)? 私權(quán)保護(hù)

中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）01-0139-153

民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)的法律行為，是產(chǎn)品、資本、土地、信息、技術(shù)等基本要素實(shí)現(xiàn)市場化流動的主要路徑。在這個(gè)過程中，可能同時(shí)涉及債權(quán)行為和物權(quán)行為，以及不同主體私益與公共利益的協(xié)調(diào)與平衡。民法通過作出利益取舍或安排利益實(shí)現(xiàn)先后序位的方式，進(jìn)行對沖突利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，這也是作出價(jià)值判斷的過程。〔1 〕如何完善和運(yùn)用民事法律行為的效力評價(jià)體系，處理相對人之間意思自治與公共利益、第三人利益之間的沖突，體現(xiàn)人身、財(cái)產(chǎn)、交易安全等不同法益的多元化保護(hù)與救濟(jì)需要，最大限度地平衡公平與效率的關(guān)系，既是影響營商環(huán)境的重要因素，也是立法需要通盤考慮和規(guī)劃的問題（跨越公法與私法、債法與物權(quán)法的藩籬），還對司法的理念產(chǎn)生著深刻的影響（相對性與穿透性審查理念的協(xié)調(diào)）。

民事法律行為可以分為負(fù)擔(dān)（債權(quán)）行為與（物權(quán)）處分行為，根據(jù)“區(qū)分”原則，兩者的效力評價(jià)相互關(guān)聯(lián)但又相對獨(dú)立，適用的效力評判規(guī)范也有所區(qū)別。同理，體現(xiàn)在合同進(jìn)程上，也可以推導(dǎo)出合同本身與履行行為效力評價(jià)相對分離的原則：前者的成立和生效是后者的原因和前提，但兩者效力評價(jià)相對獨(dú)立。之前理論界對于民事法律行為效力及裁判規(guī)范類型的研究，大多集中在合同本身效力狀態(tài)， 〔2 〕以及效力性、管理性強(qiáng)制規(guī)定“兩分法”視角。越來越多的學(xué)者認(rèn)識到這種解釋論的局限性，進(jìn)而提出“混合性”“賦權(quán)性”等效力裁判規(guī)范類型?！? 〕但無論是對效力維度的理解，還是對限制性規(guī)范的分類，理論和實(shí)務(wù)界仍然存在不少分歧。而且缺乏以法益為視角，對限制性規(guī)范及其對效力不同評價(jià)維度產(chǎn)生的影響進(jìn)行類型化研究與實(shí)證的成果。僅王利明教授在《民法上的利益位階及其考量》一文中指出利益位階是解決民事權(quán)益沖突的途徑。在確定具體利益位階時(shí)，如果法有規(guī)定，司法者應(yīng)尊重立法者作出的價(jià)值選擇。如果法無規(guī)定或存在漏洞，則需要裁判者以利益平衡為目的，綜合考量系爭利益與個(gè)人生命健康、個(gè)人尊嚴(yán)、社會其他成員，以及社會經(jīng)濟(jì)秩序之間的關(guān)系。

審判實(shí)踐中，當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)雖是合同關(guān)系，但具體訴請可能是履行合同（如變更所有權(quán)）的請求;合同即使合法有效，其履行也不違反強(qiáng)制性規(guī)定，但其產(chǎn)生的物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)請求權(quán)仍有可能與第三人的物上合法權(quán)利相競合甚至沖突。裁判者面對的現(xiàn)實(shí)問題，往往是需要同時(shí)對相互關(guān)聯(lián)的負(fù)擔(dān)行為和處分行為作出效力評價(jià)，甚至適用請求權(quán)競合或沖突規(guī)范。也就是說，不僅是不同性質(zhì)民事法律行為是否有效，還要依法判斷原告據(jù)此產(chǎn)生的履行請求權(quán)能否支持，有時(shí)甚至需要確定不同主體競合性請求權(quán)之間的優(yōu)先保護(hù)順序。因此，對于司法實(shí)踐而言，民事法律行為的效力評價(jià)體系，是一個(gè)意思解釋、法律評價(jià)、價(jià)值判斷乃至利益平衡的過程，需要多維度的視角，不僅要考慮合同自身的相對效力，還要擴(kuò)展到合同履行后果能否實(shí)施，能否對抗合同之外第三人等問題，甚至在合同法、物權(quán)法、公司法、家事法乃至監(jiān)管性公法之間穿行。因此，需要辨析民事法律行為的相對效力、法律履行力、對抗力等評價(jià)維度;并以區(qū)分原則和效力相對性原則為邏輯起點(diǎn)，結(jié)合對不同請求權(quán)基礎(chǔ)所蘊(yùn)含之法益位階理解，系統(tǒng)研究對債權(quán)行為、物權(quán)行為等不同效力維度產(chǎn)生影響的限制性規(guī)范及其適用規(guī)則;進(jìn)而在具體案件中，區(qū)分不同請求權(quán)類型及其基礎(chǔ)關(guān)系所涉的法益位階，適用相應(yīng)的效力評價(jià)裁判規(guī)范，判定不同屬性民事法律行為在不同主體之間的不同效力狀態(tài)、能否履行、請求權(quán)競合的優(yōu)先保護(hù)順序、如何救濟(jì)等一系列相關(guān)問題。

在此過程中，必須實(shí)現(xiàn)三個(gè)體系的邏輯自洽：（1）效力的狀態(tài)和維度。以合同為例，評價(jià)維度并非最終的“有效”或者絕對“無效”那么簡單，還包括“待生效”“可撤銷”“效力待定”“無效合同意思轉(zhuǎn)換”（“名為XX，實(shí)為XX”）等中間效力狀態(tài)。而從合同相對性、強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分，以及物權(quán)與債權(quán)行為“區(qū)分原則”的維度，個(gè)案中不僅要評判合同能否在相對人之間產(chǎn)生內(nèi)部約束力（相對效力），可能還要評判其履行是否違反管理性強(qiáng)制規(guī)定（履行力），履行（處分）主張如涉及第三人權(quán)益或排他性物權(quán)的，還要進(jìn)行對抗力審查。其中，相對效力之維度，著眼于相對人之間負(fù)擔(dān)（合同）行為本身的效力評價(jià)，履行力和對抗力之維度，則著眼于處分行為（合同履行）的效力評價(jià)。（2）限制性規(guī)范體系的類型。要從立法意圖和救濟(jì)方式上區(qū)分“公權(quán)力干預(yù)”與“私權(quán)益限制”的不同，理解其對不同效力評價(jià)維度產(chǎn)生的不利影響。要突破傳統(tǒng)的“效力性強(qiáng)制規(guī)定”“管理性強(qiáng)制規(guī)定”之“二分法”的觀念，理解“私權(quán)限制（對抗）性規(guī)范”的立法意圖和救濟(jì)模式。違反“效力性強(qiáng)制規(guī)定”導(dǎo)致合同無效，違反“管理性強(qiáng)制規(guī)定”可能產(chǎn)生履行后果的阻卻，兩者體現(xiàn)的均是公權(quán)力干預(yù)。而違反“私權(quán)限制（對抗）性規(guī)范”，只要合同本身不存在其他惡意串通、違反公序良俗、效力強(qiáng)制性規(guī)定等需要公權(quán)力根本否定的情形，就僅觸發(fā)“效力待定”的狀態(tài)，即區(qū)分不同情形，根據(jù)善意相對人（或第三人）的意思選擇來確定最終的效力（維度）狀態(tài)，而且影響的既可能是相對效力，也可能是對抗力后果（這也與“區(qū)分原則”的精神一致）。對于這種法定限制，當(dāng)事人既不得以不知情為由主張善意，也不能任意約定排除適用。這種法定限制調(diào)整的主要是與交易等處分行為有關(guān)私主體之間的利益關(guān)系，救濟(jì)方式的最大特征也是私權(quán)之間的互相限制和對抗，優(yōu)先保護(hù)善意方的救濟(jì)利益，而非通過公權(quán)力直接否定交易行為及其后果。因此，“私權(quán)限制（對抗）性規(guī)范”更能體現(xiàn)民法“公權(quán)干預(yù)限縮”和“私權(quán)保護(hù)擴(kuò)張”的價(jià)值趨向，而且對抗重點(diǎn)考量的是對信賴?yán)婧徒灰装踩葍?yōu)先法益的保護(hù)，因而往往涉及善意的認(rèn)定。（3）不同請求權(quán)競合時(shí)的沖突規(guī)則和優(yōu)先保護(hù)順序。以執(zhí)行異議之訴及執(zhí)行優(yōu)先受償順序?yàn)榇?。該類糾紛中金錢債權(quán)與民生權(quán)利、實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利往往相互交織，涉及對同一執(zhí)行標(biāo)的物上不同權(quán)利之間的優(yōu)先保護(hù)順位，比較的基礎(chǔ)也并非各項(xiàng)權(quán)利本身是否有效，而是互相之間的對抗力關(guān)系，或者說是不同性質(zhì)請求權(quán)基礎(chǔ)所代表的法益位階。比如物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)、善意信賴?yán)鎯?yōu)先保護(hù)、生存利益優(yōu)先保護(hù)等。由于權(quán)利類型和法益的多樣性，立法不可能預(yù)先作出周全的體系安排，司法實(shí)踐在很多問題上還存在分歧，但法益位階關(guān)系具有一定的規(guī)律性，一般與公序良俗和公共利益、人格（生存）和身份利益、交易安全利益有關(guān)，可以采用“提取公因式”的方法進(jìn)行類型化梳理和實(shí)證。

一、效力評價(jià)體系的維度

要針對不同的請求權(quán)基礎(chǔ)準(zhǔn)確適用相應(yīng)的效力評價(jià)規(guī)范，首先就必須厘清民事法律行為效力的不同維度。民事法律行為既包括合法的法律行為，也包括無效、可撤銷和效力待定的法律行為;民事法律行為包括負(fù)擔(dān)行為和處分行為，兩者效力評價(jià)的“區(qū)分”原則雖源自物權(quán)編，但在合同的履行進(jìn)程及后果救濟(jì)視野下，已經(jīng)成為貫穿整個(gè)民事法律行為效力評價(jià)體系的基本原則;同時(shí)，效力的相對性原則，也為相對人之間內(nèi)部約束力與涉及第三人外部約束力評價(jià)的相對獨(dú)立性提供了法理依據(jù)。

（一）區(qū)分原則

區(qū)分原則下，以是否承認(rèn)抽象原則為基準(zhǔn)，尚存在兩種子模式。所謂“抽象原則”，在我國理論界亦稱“無因原則”，意指處分行為的效力、內(nèi)容不受負(fù)擔(dān)行為的效力、內(nèi)容影響。承認(rèn)抽象原則，意味著負(fù)擔(dān)行為發(fā)生效力瑕疵，處分行為亦可能有效。否認(rèn)抽象原則，則處分行為的有效須以負(fù)擔(dān)行為有效為前提。我國民法確認(rèn)的“區(qū)分原則”未采用“無因原則”，而是將物權(quán)變動作為債權(quán)行為的法律效果。例如，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)，設(shè)立地役權(quán)、居住權(quán)等需登記才能設(shè)立的物權(quán)時(shí)，作為負(fù)擔(dān)行為的合同生效，只產(chǎn)生履行請求權(quán)的效果，要完成物權(quán)變動或設(shè)立效果，還必須經(jīng)過特定的處分行為——登記。體現(xiàn)在合同進(jìn)程上，也可以得出合同本身與履行行為效力維度相對獨(dú)立評價(jià)的原則。合同有效并不代表履行請求可以得到支持，也可能存在法律上或事實(shí)上無法履行的阻礙，這些阻礙可能源自監(jiān)管規(guī)定、標(biāo)的不具有可履行性等原因;反之，也不能以履行不能來否定合同的效力?！? 〕例如，如果當(dāng)事人之間僅僅簽訂有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，從負(fù)擔(dān)行為與處分行為理論上講，這時(shí)的權(quán)利變動關(guān)系已經(jīng)設(shè)定，但尚未開始處分。這種情況下，僅僅產(chǎn)生股權(quán)變動的履行請求權(quán)。至于能否支持其履行，還可能涉及公司法相關(guān)限制性規(guī)定的適用。而即使完成了生效要件行為（記載于股東名冊）產(chǎn)生了物權(quán)效力，未取得對抗要件（工商登記）的，仍可能無法對抗善意第三人。

（二）效力的相對性

首先，合同的相對性，是就內(nèi)部相對人之間的約束力，一般不及于非合同關(guān)系之第三人而言。但民法典第522條第2款規(guī)定的“利益第三人合同”、第524規(guī)定的“第三人代位清償權(quán)”，屬于突破合同相對性的法定例外情況。其次，民事法律行為有效或（最終）確定生效，只是肯定其在行為相對人之間的相對約束力，并不代表對其履行力的確認(rèn)（履行不能則可能轉(zhuǎn)化為違約損害賠償請求權(quán)）。再次，具有一定因果聯(lián)系的民事法律行為之間，需要辯證區(qū)分效力（約束力）在（內(nèi)部）相對人及（外部）第三人等不同對象之間的關(guān)聯(lián)性和相對性。例如，委托代理中委托是內(nèi)部（原因）行為，代理則是外部（結(jié)果）行為，兩者產(chǎn)生的法律關(guān)系在不同主體之間的效力就具有相對性。區(qū)分原則下，合同相對人與處分行為所涉利害關(guān)系人之間也存在區(qū)別。這里所謂的效力，前者指約束力層面，后者涉及對抗力層面，兩者所及對象不同。

（三）相對效力、履行力和對抗力

據(jù)此，對民事法律行為進(jìn)行效力評價(jià)，可以按照相對性和區(qū)分原則，廣義拓展為相對效力（約束力）、法律上可否履行（履行力）、對抗力三層遞進(jìn)維度， 〔5 〕與合同成立及生效、能否支持具體的履行訴請、可否排除執(zhí)行異議或優(yōu)先保護(hù)等具體問題一一對應(yīng)。有些是審理階段法官需要考慮的問題，有些是執(zhí)行階段法官需要考慮的問題，還有些則是通過第三人（案外人）救濟(jì)之訴來處理。

1.相對效力（約束力）維系法律行為的自我存在，主要考量行為本身能否成立及其合法性，由此產(chǎn)生的請求權(quán)一般也具有相對性，只能對特定相對人產(chǎn)生約束力，也有學(xué)者稱之為“相對效力”。常見的立法表述如“有效（生效）”“無效（不生效、未生效）”等。

2.“法律上可否履行”（履行力）考量行為所蘊(yùn)含之效果意思能否落實(shí)，主要代表著司法（公權(quán)力）對行為效果是否違反公權(quán)力管控的評價(jià)，司法解釋中通常以“不予支持”作為負(fù)面評價(jià)之表述。由于“事實(shí)上”無法履行涉及法官對于事實(shí)乃至經(jīng)濟(jì)等價(jià)值判斷層面，需要結(jié)合具體案情裁量，本文主要討論“法律上”無法履行的情形。

3.“對抗力”考量法律行為生效后的法益位階，需要跳出合同法范疇，主要著眼于第三人外部關(guān)系及私益之間的法益優(yōu)先性比較，常見的立法表述如某行為效力“不受其他行為影響”、對第三人“不生效”或僅“約束相對人”“不得對抗”特定對象等。例如不動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)登記可產(chǎn)生對抗力，第三人不得以“不知情”為由主張善意。因此，經(jīng)過登記的物權(quán)可以產(chǎn)生對抗第三人之“絕對”效力，未經(jīng)登記的物權(quán)效力（如可依法設(shè)立）只能約束相對人（“相對”效力），對善意第三人視為不存在（“相對”無效）。

相對效力（約束力）、履行力和對抗力狀態(tài)的評價(jià)，既有聯(lián)系，又相區(qū)別。約束力是履行力及對抗力的前提，履行力、對抗力則是后果。約束力與對抗力評價(jià)也不在同一維度上，前者只意味著民事法律行為在相對人內(nèi)部之間的相對效力狀態(tài)，后者則決定著其能否對外部特定第三人產(chǎn)生效力。而且，當(dāng)合同的履行涉及財(cái)產(chǎn)的處分或其他可能涉及第三人利益時(shí)，對抗力與履行力的評價(jià)存在一定重合，后者在某種意義上涵蓋了前者。例如，涉及物權(quán)變動的后果，需要同時(shí)考量其在公法是否屬于禁止流通物，以及私法上是否因損害他人權(quán)益或不具備法定的排他性而無法直接給予支持。以有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例：轉(zhuǎn)讓合同成立后，只要不違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，不違反公共利益和公序良俗，不存在惡意串通損害他人合法權(quán)益等法定無效事由，合同即生效。在相對效力層面，當(dāng)事人由此產(chǎn)生取得股權(quán)變更登記的履行請求權(quán)。但是，在履行力層面，尚未經(jīng)公司股東名冊記載的，就未完成股權(quán)變動的效力，能否支持變更（取得）股權(quán)的訴請，可能還要根據(jù)是否屬于回購公司股份、是股東內(nèi)部還是對外轉(zhuǎn)讓、是否經(jīng)過過半數(shù)股東同意等情形，依法審查是否符合公司法上相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定。而在對抗力層面，即使已經(jīng)記載于股東名冊，也只是在公司內(nèi)部產(chǎn)生了類似物權(quán)的效力，獲得股東資格，如未經(jīng)工商登記，還不能對抗善意第三人。

又如，過去審判實(shí)踐中經(jīng)常將無權(quán)代理與無權(quán)處分合同按照“效力待定”處理。但根據(jù)區(qū)分原則和效力相對性原則，無權(quán)代理與無權(quán)處分涉及行為人與內(nèi)部相對人、第三人（或權(quán)利人）不同主體之間關(guān)系的評價(jià)，屬于效力體系不同的維度。（1）無權(quán)代理行為在行為人、被代理人、第三人之間的約束力具有相對性。根據(jù)民法典第171條、第172條規(guī)定，首先，無權(quán)代理的原因行為（內(nèi)部關(guān)系）屬于效力待定范疇，原則上對被代理人不發(fā)生效力（相對無效），但可經(jīng)被代理人追認(rèn)而確定生效。其次，無權(quán)代理的結(jié)果行為（外部關(guān)系），對行為人具有約束力。善意第三人可以行使撤銷權(quán)，或者請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。再次，無權(quán)代理行為（外部關(guān)系）之后果對被代理人原則上也不發(fā)生效力，但如善意第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的，可以通過主張表見代理約束被代理人。（2）根據(jù)民法典第597條和第311條規(guī)定，無權(quán)處分合同則要根據(jù)區(qū)分原則處理，既要把訂立合同和履行合同的法律效力區(qū)分開，也要將訂立合同和物權(quán)變動的法律根據(jù)區(qū)分開?！? 〕首先，除非存在惡意串通（無效）或一方欺詐（可撤銷）等法定情況，合同（負(fù)擔(dān)行為）在相對人之間的效力不受影響;其次，處分行為能否實(shí)際履行，需要根據(jù)行為人最終是否獲得處分權(quán)或該權(quán)利人的追認(rèn)來確定，相對人構(gòu)成善意取得的，也可以對抗權(quán)利人。否則，處分之結(jié)果無法對抗權(quán)利人的物上追及權(quán)。也就是說，待定的是處分行為的物權(quán)效力（對抗力），而非合同本身的效力。（3）實(shí)踐中，無權(quán)代理與無權(quán)處分可能存在競合。例如，（委托）代理的目的行為，既可能是與第三人設(shè)立債權(quán)債務(wù)，也可能是向第三人轉(zhuǎn)讓物權(quán)。因此，無權(quán)處分也可能是無權(quán)或越權(quán)代理產(chǎn)生的后果之一，訂立合同時(shí)沒有獲得或超越授權(quán)、侵犯優(yōu)先購買權(quán)、未經(jīng)共有人同意、隱名冒名處分等原因，都可能導(dǎo)致無權(quán)處分的結(jié)果?！? 〕而民法典第311條“善意取得”適用的無處分權(quán)，應(yīng)為結(jié)果意義上即包括無權(quán)代理在內(nèi)的各種原因造成?！盁o權(quán)代理”與“無權(quán)處分”兩者存在競合時(shí)，抗辯方主張適用“表見代理”和“善意取得”也并不矛盾，前者救濟(jì)的是處分的原因行為——約束力問題，后者救濟(jì)的是結(jié)果意義上的履行力或?qū)沽Φ膯栴}，這也與區(qū)分原則、效力相對性原則精神一致。

（四）合同的效力狀態(tài)

在私法體系中，私人行為若想獲得債法或物法上的效果，就需要得到法律的認(rèn)可，在考慮是否認(rèn)可私人行為，進(jìn)而賦予這些私人行為以法律效力時(shí)，實(shí)際上存在一個(gè)評價(jià)與篩選機(jī)制?！? 〕例如，民事法律行為的“成立”屬于事實(shí)和形式判斷范疇，也是“約束力”產(chǎn)生的前提，一般滿足意思表示的實(shí)質(zhì)一致性和形式要式性即可?！吧А眲t包含了價(jià)值判斷，體現(xiàn)了對意思表示內(nèi)容本身是否符合國家意志的評價(jià)。但成立并非必然生效，而是可能存在不同的效力狀態(tài)，對應(yīng)著不同的法律效果和救濟(jì)路徑。這里討論的生效和效力狀態(tài)，指向的是負(fù)擔(dān)行為（典型如合同），屬于狹義的相對人之間約束力層面。

1.當(dāng)事人可以約定合同的生效條件，法律對一些特殊的合同也明確以報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)為生效條件，因而存在合同已成立，未生效的狀態(tài)

實(shí)踐中的一個(gè)突出問題是：把未生效合同認(rèn)定為無效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無效合同處理。〔9 〕未生效并不意味著沒有任何效力，其效力主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是具有形式拘束力。任何一方當(dāng)事人都不得擅自撤回、解除、變更。二是當(dāng)事人負(fù)有報(bào)批義務(wù)。合同對報(bào)批義務(wù)有明確約定的，此時(shí)盡管整個(gè)合同未生效，但有關(guān)報(bào)批義務(wù)及違反該義務(wù)對應(yīng)的違約責(zé)任的約定獨(dú)立生效。三是不具有實(shí)質(zhì)拘束力。合同未生效畢竟屬于欠缺生效要件的合同，有別于生效合同，當(dāng)事人不能直接請求履行合同或者承擔(dān)違約責(zé)任。〔10 〕

2.民事法律行為也可能存在“無效意思轉(zhuǎn)化”情形，即表面意思表示內(nèi)容無效，但不影響經(jīng)法律評價(jià)過濾之后，按照實(shí)際意思表示確定效力的狀態(tài)

例如，民法典第146條就再次確認(rèn)了“虛假意思表示無效”“隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的原則。這種效力評價(jià)方式在買賣型擔(dān)保、以物抵債、后讓與擔(dān)保、流押條款效力等非典型擔(dān)保行為的效力認(rèn)定方面，也正成為主流的司法裁判規(guī)則。如最高人民法院第九次《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱會議紀(jì)要）第44條、第45條區(qū)分履行期屆滿后和屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，分別規(guī)定不同的法律后果;民法典也從立法層面吸收了這一精神，第401條、第428條背后的邏輯是：“流押”“流質(zhì)”從原先絕對無效評價(jià)轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙勒沼嘘P(guān)法律規(guī)定處理”。即所有權(quán)變動約定無效，但擔(dān)保權(quán)設(shè)定之意思有效。〔11 〕有學(xué)者認(rèn)為：“民法典第401條‘流抵條款（即抵押物代償條款）無效之緩和是表象，本質(zhì)上是法律行為無效轉(zhuǎn)換的具體化（因民法典總則篇法律行為章當(dāng)中沒有對‘無效轉(zhuǎn)換做出一般規(guī)定）。因此，流抵條款仍然是無效的。第401條不過是出于維持和鼓勵(lì)交易的考慮，在‘隱藏的無效的基礎(chǔ)上，往前多走了一步，而且是‘兩步并作一步。”而且，即使相對人之間并非通謀，審判實(shí)踐中法官也經(jīng)常將相對人之間“名為XX”的表面意思表示，“轉(zhuǎn)換”認(rèn)定為“實(shí)為XX”性質(zhì)的民事法律行為。筆者認(rèn)為，對于這種“轉(zhuǎn)換”，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，也關(guān)涉司法依職權(quán)介入和解釋當(dāng)事人意思的邊界尺度。〔12 〕

3.合同的效力還存在中間狀態(tài)和終極狀態(tài)

為了鼓勵(lì)交易和保護(hù)善意方的利益，對于尚未損害公序良俗、公共利益的效力影響瑕疵，法律將評價(jià)控制權(quán)有條件地交予無過錯(cuò)方，從而產(chǎn)生了可撤銷、效力待定等中間狀態(tài)，根據(jù)善意方的選擇（形成權(quán)），最終仍然會歸入確定生效或確定不生效的終極狀態(tài)。從某種意義上說，相對于可撤銷、效力待定等中間狀態(tài)而言，有效/確定生效、無效/確定不生效可以說是效力的終極狀態(tài)。效力的中間狀態(tài)，實(shí)際上屬于效力評價(jià)體系對于善意方利益的一種特殊保護(hù)，而且一般屬于救濟(jì)當(dāng)事人之間私益的范疇。（1）導(dǎo)致相對人之間有償合同等行為可撤銷的主要原因，是非雙方惡意串通造成的意思表示瑕疵。例如，重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危顯失公平、表決瑕疵或內(nèi)容違反章程的決議。因不涉及公共利益和公序良俗，只能由善意方向法院或仲裁機(jī)構(gòu)以訴訟或抗辯方式行使，法院不能依職權(quán)撤銷。行使了撤銷權(quán)可導(dǎo)致確定不生效，未行使撤銷權(quán)則行為確定生效。（2）導(dǎo)致合同效力待定的主要原因是合同一方的行為能力瑕疵，例如限制行為能力人所為與其認(rèn)知能力不相適應(yīng)的民事法律行為。如獲得法定代理人追認(rèn)即生效，否則不生效。除了效力相對性范疇內(nèi)的負(fù)擔(dān)行為效力待定之外，處分行為的效果（法律履行力和對抗力）同樣可因善意第三人的意思選擇而待定。（3）需要注意的是，上述可撤銷、效力待定等中間狀態(tài)下，經(jīng)善意方意思選擇后確定的撤銷效力或無效，與絕對無效之間的區(qū)別。兩者在無效后果上的處理雖然均遵循過錯(cuò)原則，但涉及的法益領(lǐng)域及評價(jià)方式卻截然不同。民事法律行為絕對無效，主要因違反效力強(qiáng)制性規(guī)定所致，大多涉及公共利益和公序良俗的保護(hù)，屬于公權(quán)力干預(yù)的范疇，法院需要依職權(quán)認(rèn)定，不因當(dāng)事人意思選擇而改變;而民事法律行為確定不生效，則主要適用于非公權(quán)力直接干預(yù)的救濟(jì)，如善意方依法行使撤銷權(quán)，對效力待定行為不予追認(rèn)等，最終效力狀態(tài)選擇（決定）權(quán)在善意第三人。典型如無權(quán)或越權(quán)代理情況下，未經(jīng)被代理人追認(rèn)且不構(gòu)成表見代理的，則代理行為對被代理人而言不生效，而非絕對無效。

（五）履行力和對抗力狀態(tài)

1.一般情況下，合同有效即產(chǎn)生履行請求權(quán)

履行力狀態(tài)，即指履行請求權(quán)能否予以支持的評價(jià)。導(dǎo)致履行力負(fù)面狀態(tài)的原因，包括法律上或事實(shí)上無法履行，但下文僅討論合同內(nèi)容違反強(qiáng)制性規(guī)定所致的法律上無法履行。因履行行為及其他原因?qū)е碌氖聦?shí)上無法履行， 〔13 〕涉及當(dāng)事人后續(xù)意思、法定事由和價(jià)值判斷范疇，不作具體展開討論。

2.相對人之間合意產(chǎn)生的履行請求權(quán)如與第三人權(quán)利競合，或直接提起物權(quán)等絕對權(quán)（對世權(quán)）主張時(shí)，就需要對抗力狀態(tài)進(jìn)行審查

根據(jù)不同情形，對抗力的負(fù)面狀態(tài)也有所區(qū)分，主要立法例包括：（1）對第三人“不發(fā)生效力”“不具有約束力”“只約束相對人”，第三人因此實(shí)施交易行為產(chǎn)生的法律關(guān)系不受影響。此類表述意味著該行為對第三人無約束力。但其本身并不包含位階關(guān)系之義，不能作為請求權(quán)沖突時(shí)確定優(yōu)先保護(hù)順序之依據(jù)。例如，“一物多賣”中多個(gè)均有效的買賣合同的效力互不影響，但因請求履行物權(quán)變動義務(wù)而發(fā)生沖突。又如，“連環(huán)買賣”，前后合同之間效力也互不約束，但如前一合同履行完畢后被認(rèn)定無效或撤銷而產(chǎn)生返還原物請求權(quán)，會與后一合同產(chǎn)生的履行請求權(quán)發(fā)生沖突。上述優(yōu)先保護(hù)順序都需要根據(jù)產(chǎn)生請求權(quán)基礎(chǔ)的法益位階關(guān)系另行判定。（2）“不得對抗”特定主體/第三人，且通常都以善意為前提條件。對此可以借鑒德國民法所謂“相對無效”制度來理解，指對受保護(hù)特定人而言無效，對特定人（類似善意第三人）以外的主體有效?！?4 〕此狀態(tài)意味著該行為對該主體視為不存在，而且包含了位階關(guān)系，即優(yōu)先保護(hù)該善意主體之信賴?yán)?。比如，出賣人對標(biāo)的物所有權(quán)的保留，出租人對租賃物享有的所有權(quán)，船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，流轉(zhuǎn)期限為五年以上的土地經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)設(shè)立，動產(chǎn)抵押等法律行為，未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人（相對人）。又如，法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，當(dāng)事人約定非金錢不得轉(zhuǎn)讓的，法人的實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致的，法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制等，不得對抗善意第三人（或相對人）。

二、影響效力評價(jià)的限制性規(guī)范類型

要針對不同的民事法律行為所產(chǎn)生的請求權(quán)基礎(chǔ)作出裁判，就必須準(zhǔn)確適用與之對應(yīng)的裁判規(guī)范（區(qū)別于普通意義上的行為規(guī)范）。重點(diǎn)需要辨析清楚的，就是對效力評價(jià)相應(yīng)維度（包括相對效力、履行力和對抗力）產(chǎn)生不同程度影響的內(nèi)容，筆者稱之為“限制性”規(guī)定。

（一）法益對效力評價(jià)體系的影響

權(quán)利本身體現(xiàn)的就是利益，且兩者可以相互轉(zhuǎn)化。民事法益有兩層含義，首先指民事權(quán)利的具體內(nèi)容，其次指獨(dú)立于民事權(quán)利但仍然受到民事法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)或人身利益?！?5 〕一些利益已經(jīng)“權(quán)利化”，比如民法典規(guī)定的各種人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和債權(quán);另一些則尚未被立法明確為“權(quán)利”，比如個(gè)人信息;還有一些體現(xiàn)為民事法律行為處分權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的法律效果——請求權(quán)，其主張內(nèi)容涵蓋了約束力、履行力和對抗力層面。民法調(diào)整的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系及其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)背后，都代表著不同的法益。民法典和相關(guān)司法解釋的規(guī)定中，絕大多數(shù)限制性規(guī)范、權(quán)利沖突規(guī)范、關(guān)于受償順序或優(yōu)先權(quán)特別規(guī)定的背后，也都體現(xiàn)著對不同法益位階的保護(hù)與平衡。例如，公序良俗和公共利益的界定，關(guān)系到公權(quán)干預(yù)與私權(quán)限制（對抗）規(guī)則適用的劃分。不同請求權(quán)之間的優(yōu)先保護(hù)順序，也需要結(jié)合該請求權(quán)產(chǎn)生基礎(chǔ)的法益位階來確定。首先，對特定權(quán)利處分的限制程度，與該權(quán)利代表的法益位階成正比。例如，合同意思自治損害公共利益和公序良俗的絕對無效，造成他人生命健康損害（人身利益）的免責(zé)條款當(dāng)然無效。其次，競合的不同請求權(quán)（權(quán)利）之間的對抗關(guān)系或者優(yōu)先保護(hù)順位，也與各自代表的法益位階成正比。例如，職工工資（生存利益）的受償順序優(yōu)先于一般財(cái)產(chǎn)性債權(quán)，善意取得（信賴?yán)妫┑谋Ｗo(hù)優(yōu)先于原權(quán)利人等。

限制性規(guī)范（廣義還包括優(yōu)先權(quán)等對抗性規(guī)則）的立法目的和救濟(jì)方式，體現(xiàn)的正是法律對特定行為及其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)的法益位階評價(jià)的集中體現(xiàn)，因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)是對應(yīng)的。例如，民事法律行為成立時(shí)生效，但“當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定除外”，這些“除外”情況就是影響效力的限制性規(guī)范。又如，“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”也明確了登記雖非行為或權(quán)利本身生效的要件，不實(shí)行登記卻將在對抗力層面產(chǎn)生不利后果。當(dāng)事人可以通過意思選擇影響效力狀態(tài)，包括約定生效條件、生效期限等，這種效力評價(jià)體現(xiàn)的主要是當(dāng)事人的意思自治，而非法律評價(jià)，而筆者僅討論其中影響效力狀態(tài)和維度的法定限制性規(guī)范。這些影響效力評價(jià)維度的限制性規(guī)范，有些源自民法的基本原則，或者涉及公權(quán)力的管控范圍;有些體現(xiàn)為對交易雙方共同的規(guī)制，包括對特定行為本身、客體流通、交易方式、生效條件、交易場所、交易時(shí)間、交易數(shù)量的限制;有些則體現(xiàn)為對交易一方的規(guī)制，包括對主體資質(zhì)（準(zhǔn)入資格）、經(jīng)營范圍、處分或代理權(quán)限等方面的限制;還有些則是為了保護(hù)交易安全和信賴?yán)?。如上文所述，這些限制性規(guī)范對不同效力評價(jià)維度產(chǎn)生不同的影響，共同構(gòu)成了民事法律行為效力評價(jià)規(guī)范依據(jù)的立體知識圖譜。

（二）限制性規(guī)范的區(qū)分

限制性規(guī)范，通常直接含有“不得、必須、應(yīng)當(dāng)、禁止”等強(qiáng)制性表述，或者通過明確為或不為特定民事法律行為的不利的法律后果或責(zé)任救濟(jì)方式，間接設(shè)定默認(rèn)的法定限制或要求。在具體案件中對當(dāng)事人訴請進(jìn)行審查時(shí)，需要準(zhǔn)確辨析包含上述要素的法律規(guī)范，理解其立法目的。二分法是目前判定合同效力的通說和主要判決理論依據(jù)，但越來越多的觀點(diǎn)開始認(rèn)識到它的局限性。會議紀(jì)要第30條“強(qiáng)制性規(guī)定的識別”部分也明確“法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要慎重判斷強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)”。筆者認(rèn)為，為了更好地應(yīng)對效力評價(jià)體系不同維度的救濟(jì)需要，根據(jù)法益保護(hù)之目的，結(jié)合效力相對性原則和區(qū)分原則，可以將限制性規(guī)范區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定、管理性強(qiáng)制規(guī)定及私權(quán)限制（對抗）性規(guī)范，而非單純采用強(qiáng)制性與任意性規(guī)范之劃分。因?yàn)椴⒎撬械乃綑?quán)限制都可以通過意思任意排除，所謂的“任意”只是不直接產(chǎn)生違反即無效的后果，并不代表不產(chǎn)生不利的法律后果，當(dāng)事人亦不得以對該規(guī)定不知情為由主張善意。如“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”之規(guī)定。這里的“登記”并非效力性強(qiáng)制義務(wù)，不登記并不影響物權(quán)生效，但必須承擔(dān)對抗力之相應(yīng)不利后果。而善意第三人可以通過意思選擇的，是對違反該限制造成的不利后果得以對抗的利益或放棄該利益（予以認(rèn)可）。而效力性、管理性規(guī)定與私權(quán)限制規(guī)則的邊界，集中在對特定法益位階的理解：是否進(jìn)入了需公權(quán)力干預(yù)調(diào)整的領(lǐng)域，還是屬于平等主體之間不需要通過公權(quán)力方式干預(yù)之私利益處分。因此，尤其需要與形式上類似個(gè)體私益但實(shí)際歸屬公權(quán)干預(yù)領(lǐng)域的法益類型厘清邊界。

三、體現(xiàn)公權(quán)力干預(yù)的限制性規(guī)范

法律對公共利益和公序良俗的保護(hù)，主要通過公權(quán)力對意思自治及其效果進(jìn)行干預(yù)，體現(xiàn)在效力性和管理性的強(qiáng)制性規(guī)定中。違反此類規(guī)定，一般需要司法根據(jù)公權(quán)力管控之立法目的干預(yù)合同的相對效力或履行力。第三人亦不得以不知情為由主張“善意”。法律對于違反此類限制性規(guī)定行為的負(fù)面性評價(jià)要充分體現(xiàn)在立法和司法實(shí)踐中，而效力或履行力被否定后的救濟(jì)，主要按照過錯(cuò)責(zé)任的原則處理。其具體可以分為以下幾種類型：

（一）生效管控類規(guī)定

涉及公權(quán)力管控領(lǐng)域的合同，法律通常規(guī)定需經(jīng)過行政審批才能生效。未經(jīng)批準(zhǔn)的合同因欠缺法律規(guī)定的特別生效條件，故屬于未生效狀態(tài)。例如中外合資、合作經(jīng)營合同、上市公司國有股份轉(zhuǎn)讓合同、國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的合同、礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)讓合同等。實(shí)踐中，很多合同當(dāng)事人將報(bào)批義務(wù)約定為合同一方主體之義務(wù)，以此為由主張合同有效并追究對方違約責(zé)任。需要注意的是，此時(shí)的“違反之責(zé)任”只能限于報(bào)批義務(wù)本身，不能以此反證合同“有效”，否則等于架空了公權(quán)力之管控。此外，要注意區(qū)分審批和登記這兩個(gè)概念。不動產(chǎn)登記生效屬于“物權(quán)法定”的設(shè)權(quán)要式條件，股權(quán)、特殊動產(chǎn)等登記則屬于對抗“善意”的證權(quán)要式條件，均出于保護(hù)交易安全之目的，不同于行政審批體現(xiàn)的公權(quán)力管控之意志，也非合同生效的管控條件。

（二）效力性強(qiáng)制規(guī)定

典型的效力性強(qiáng)制規(guī)定如法律、法規(guī)明確規(guī)定違反將產(chǎn)生無效后果，或者一旦違反規(guī)定將實(shí)質(zhì)性損害公序良俗和公共利益。觸發(fā)的負(fù)面效力狀態(tài)一般是無效，不能通過約定排除適用。此類規(guī)范多為對特定行為本身的禁止或限制;也可能具體體現(xiàn)為對特許經(jīng)營行為主體資質(zhì)（準(zhǔn)入資格）、行為涉及的客體（標(biāo)的）、特定行為締約或交易方式的限制?！?6 〕需要注意的是，合同成立中的“履行治愈”原則，可以適用于效力待定合同，但不能當(dāng)然適用于無效合同。除非特定情況下符合條件治愈了效力性的瑕疵，否則原則上就不能因?qū)嶋H履行結(jié)果而轉(zhuǎn)化為有效?！?7 〕無效情況下救濟(jì)利益也不得優(yōu)于有效情況下可得利益，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同無效而獲益。〔18 〕

（三）管理性強(qiáng)制規(guī)定

典型為出于行政管理目的，對特定行為的準(zhǔn)入資格或履行方面的特殊監(jiān)管要求，也不能通過約定排除。例如行政規(guī)章、地方性法規(guī)對于行為主體資質(zhì)、客體標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的限制，以及對于一方當(dāng)事人履行行為（關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等）而非締約行為的特殊要求或限制。〔19 〕此類規(guī)范，或非針對締約行為（負(fù)擔(dān)行為）本身的限制，或者損害公共利益的程度較輕，觸發(fā)的負(fù)面效力狀態(tài)并非絕對無效，而是可能構(gòu)成履行障礙或其他行政處罰。

可以說，在法律沒有明示效力影響的情況下，效力性和管理性規(guī)定的邊界劃分，集中在對規(guī)范所涉公共利益（或管理職權(quán)）保護(hù)程度及方式的理解上。隨著民法典的頒布實(shí)施，通過公權(quán)力干預(yù)的領(lǐng)域和方式逐步趨于謹(jǐn)慎，不僅將效力性強(qiáng)制規(guī)定的來源嚴(yán)格限定在法律和行政法規(guī)范疇內(nèi)，并且根據(jù)法益的細(xì)分和區(qū)分原則，將其中針對一方交易準(zhǔn)入或履行方式的限制（尚未嚴(yán)重?fù)p害公共利益），更多歸入管理性規(guī)定的規(guī)制范疇，進(jìn)而限縮直接否定效力的強(qiáng)制性規(guī)定范疇。

四、體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)性私益之間平衡的限制（對抗）性規(guī)范

民法對不需要公權(quán)力干預(yù)的財(cái)產(chǎn)性私益的保護(hù)，主要體現(xiàn)在私權(quán)限制（對抗）規(guī)則中，特征是將救濟(jì)選擇權(quán)有條件賦予“善意”的利害關(guān)系方私主體。私權(quán)限制（對抗）規(guī)則既可以通過法條明確表述，也可能需要結(jié)合立法目的進(jìn)行解釋。相較于公權(quán)力干預(yù)而言，此類規(guī)范雖然也通過“應(yīng)當(dāng)”“不得”或其他方式進(jìn)行限制或以其他方式設(shè)定特定的權(quán)利義務(wù)，但違反規(guī)定并非導(dǎo)致絕對無效之后果，而是關(guān)注該行為對于善意方或第三人能否發(fā)生效力及其后果的救濟(jì)，還可能將行為效力或者能否實(shí)際履行的救濟(jì)選擇權(quán)，有條件地賦予善意相對人或第三人（如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、選擇權(quán)、同等條件優(yōu)先履行請求權(quán)等）。因而也有學(xué)者將之稱為“賦權(quán)性規(guī)范”或“授權(quán)第三人規(guī)范”， 〔20 〕從而區(qū)別于傳統(tǒng)學(xué)理上的“任意性規(guī)范”，后者是相對于強(qiáng)制性規(guī)范而言，似乎僅強(qiáng)調(diào)其作為相對人之間可約定排除適用的默認(rèn)規(guī)則功能。但隨著區(qū)分原則的確立，在鼓勵(lì)交易和強(qiáng)調(diào)意思自治、債的相對性的同時(shí)，民法也必須對交易行為涉及特殊利益關(guān)聯(lián)方的救濟(jì)預(yù)先作出制度安排，以平衡鼓勵(lì)交易和保護(hù)安全兩者的關(guān)系。比如，關(guān)于特定處分、代表行為的法定授權(quán)限制就是最典型的例子。因?yàn)樘幏中袨榭赡苌婕暗膶?shí)際權(quán)利人、共有權(quán)利人、公司小股東、被代表或代理人等關(guān)聯(lián)利益主體可能事先并沒有機(jī)會直接參與相對方之間的合同約定，法律需要預(yù)先設(shè)定對涉及其利益的處分行為的法定限制，并將違反該限制之行為效力狀態(tài)的選擇或救濟(jì)權(quán)利，賦予該符合法定“善意”條件的利益方，而非借助公權(quán)力直接否定該處分行為（甚至原因行為本身）的效力。

隨著民法典對公權(quán)干預(yù)進(jìn)一步限縮，對私權(quán)處分限制進(jìn)一步松綁，僅憑管理性規(guī)定從理論上和立法技術(shù)上均已無法解釋和滿足對善意方利益的保護(hù)需求。在不損害公共利益和公序良俗的領(lǐng)域下，立法正逐步拋棄“絕對無效”類的公權(quán)規(guī)制模式，取而代之的將是越來越多允許有條件彌補(bǔ)瑕疵或者有利于善意方私權(quán)救濟(jì)的模式。

（一）管理性強(qiáng)制規(guī)定與私權(quán)限制（對抗）規(guī)則之區(qū)別

管理性強(qiáng)制規(guī)定的立法目的通常是行政職權(quán)管控，各方當(dāng)事人都無法通過約定排除適用。對于違反強(qiáng)制規(guī)定的行為，司法需要依職權(quán)穿透性審查，對履行主張?jiān)瓌t上不予支持，甚至可能建議給予行政處罰。而對于違反私權(quán)限制（對抗）性規(guī)范的后果，善意方或利益受損方卻可以通過意思選擇，既可以選擇接受有利于自己的后果，也可以選擇法律賦予的救濟(jì)路徑，或者在對抗力層面獲得優(yōu)先保護(hù)。其中，僅涉及相對人之間私益關(guān)系的法定限制，相對人之間可以約定排除;涉及保護(hù)第三人利益而設(shè)定的法定限制，則只能由該第三人選擇（放棄利益）。例如，公司法第16條（有限責(zé)任公司對外擔(dān)保限制）及民法典第168條（代理行為限制）、第301條（處分共有物限制）規(guī)定的相關(guān)限制，在直接的合同關(guān)系相對人之間都可以通過約定排除適用。但這種約定排除適用對于權(quán)利受到影響的第三人就是無效的，或者說不得對抗。違反上述限制而與相對人發(fā)生的民事法律行為，仍屬于效力待定范疇，取決于善意第三人的意思選擇。

（二）私權(quán)限制（對抗）規(guī)范的主要目的

1.通過默認(rèn)的限制規(guī)則調(diào)整相對人之間的私益關(guān)系，但該默認(rèn)規(guī)則可經(jīng)約定改變

“另有約定除外”“約定優(yōu)先”之類的表述，意味著該領(lǐng)域一般屬于限制相對人之間私益的類型，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人意思可以排除法定限制。例如，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)模ㄔ翰挥柚С?，但?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻！?1 〕這就是因?yàn)樵摲ǘㄏ拗粕婕暗氖菗?dān)保人之間的私益而非公共利益，所以可以約定處分。又如民法典第369條之規(guī)定，也表明居住權(quán)“不得出租”屬于私權(quán)限制領(lǐng)域，可以通過當(dāng)事人的意思排除。

2.保護(hù)善意方私主體的利益，包括交易中的信賴?yán)婧推渌麅?yōu)先位階法益

對于違反限制的行為，如系債權(quán)行為，可以通過行使撤銷權(quán)和代位權(quán)等直接介入相對人之間的相對效力，無權(quán)代理關(guān)系中符合條件的善意相對人則可主張表見代理。如系物權(quán)行為等處分后果，可以通過行使獨(dú)立請求權(quán)、提出撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴等救濟(jì)路徑，也可通過對善意方“不發(fā)生影響”“不發(fā)生效力”“不得對抗”等對抗力位階關(guān)系得以間接體現(xiàn)，或者表現(xiàn)為請求權(quán)競合時(shí)的優(yōu)先保護(hù)或受償規(guī)則，無權(quán)處分關(guān)系中符合條件的善意買受人則可主張善意取得。

3.民法典很多規(guī)范變化都體現(xiàn)了上述精神

例如，民法典第406條對原物權(quán)法確定的“未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)”之一般原則的調(diào)整，表明抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓屬于私益領(lǐng)域，民法取消“未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓”之處分限制，將其調(diào)整為通知之附隨義務(wù)及“抵押權(quán)不受影響”之對抗力限制，并賦予當(dāng)事人約定變更之余地，從而進(jìn)一步鼓勵(lì)交易和合同執(zhí)行。同時(shí)，這對交易相對人及第三人善意之認(rèn)定也產(chǎn)生重大影響。這些變化的積極意義在于鼓勵(lì)交易和保護(hù)善意方的利益。因?yàn)樵诜穸ê贤Яη闆r下，善意相對人只能通過締約過失的責(zé)任機(jī)制獲得救濟(jì)，在肯定合同效力情況下，善意相對人可以追究轉(zhuǎn)讓股東的違約責(zé)任。而合同有效下的違約責(zé)任與合同不生效或無效下的締約過失責(zé)任，無論在歸責(zé)要件上還是在追責(zé)力度上都不可同日而語。

4.盡管此類規(guī)范調(diào)整的是私益關(guān)系，但如與公權(quán)力調(diào)整（干預(yù)）之規(guī)范適用發(fā)生競合的，后者優(yōu)先適用并排除前者

（1）如出賣人未取得處分權(quán)屬于違反私權(quán)限制范疇，一般不導(dǎo)致買賣合同無效。但一旦違反效力強(qiáng)制性規(guī)定的，仍應(yīng)依照相關(guān)規(guī)定認(rèn)定無效。比如買賣法律禁止流通的違禁品，惡意串通損害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的無權(quán)處分等。（2）如無權(quán)或越權(quán)代理也屬于違反私權(quán)限制范疇，既不必然導(dǎo)致內(nèi)部代理關(guān)系無效，也不必然導(dǎo)致代理行為人與第三人之間的民事法律行為無效，而是“效力待定”——取決于善意方的選擇。首先，內(nèi)部代理關(guān)系可因被代理人追認(rèn)而對其生效，善意相對人在此之前則有撤銷的權(quán)利。其次，行為人實(shí)施的代理行為未被追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力（內(nèi)部代理關(guān)系無效），但善意相對人則有選擇權(quán)，其有權(quán)請求行為人履行債務(wù)（意味著由行為人承擔(dān)履約責(zé)任）或者就其受到的損害請求行為人賠償。而且，民法典第172條進(jìn)一步明確了對善意相對人（第三人）的救濟(jì)路徑——表見代理。即構(gòu)成有理由相信之善意的，經(jīng)該善意相對方（選擇）主張，行為人與第三人之間因無權(quán)或越權(quán)代理而為之民事法律行為，對第三人和被代理人發(fā)生效力。同理，表見代理、善意取得等規(guī)定，也屬于平衡救濟(jì)善意第三人信賴?yán)嬷綑?quán)調(diào)整規(guī)范，如果代理指向或者取得財(cái)產(chǎn)依托的處分行為（主張表見代理或善意取得的當(dāng)事人為相對人一方）本身存在無效情形的，司法也當(dāng)然優(yōu)先并主動適用該效力強(qiáng)制性規(guī)定作出否定的效力評價(jià)，進(jìn)而排除表見代理和善意取得規(guī)范之適用。

（三）私權(quán)限制（對抗）規(guī)范的救濟(jì)方式

相對人之間私權(quán)的處分尊重意思自治，不得違背真實(shí)意思，亦不得損害他人合法權(quán)益。除了前文討論過的相對人之間的可撤銷合同等情形之外，民法典將除惡意通謀之外損害第三人財(cái)產(chǎn)性私益的民事法律行為，亦納入私權(quán)限制之范疇。賦予利害關(guān)系第三人的救濟(jì)方式也受到區(qū)分原則的影響，可以分為效力介入式和效果對抗式兩大類。前者，第三人可以直接撤銷或介入相對人之間的負(fù)擔(dān)行為關(guān)系。后者，第三人可以選擇確認(rèn)或?qū)瓜鄬θ酥g的處分行為后果。而在涉及代理、公司法或多方利益的財(cái)產(chǎn)交易法律關(guān)系中，還需要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系并結(jié)合善意的判定，分別適用上述兩類救濟(jì)方式。

1.“效力介入式”救濟(jì)方式

民法對法定財(cái)產(chǎn)或身份利益受到相對人之間行為直接影響的利害關(guān)系第三人，一般有條件賦予撤銷權(quán)、代位權(quán)等對相對人之間約束力直接“介入式”的救濟(jì)方式。（1）如民法典第539條規(guī)定，債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的高價(jià)受讓他人財(cái)產(chǎn)或者為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人的相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形的，債權(quán)人可以請求撤銷債務(wù)人的行為。類似情況還包括：內(nèi)容違反法人章程的決議;農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會或者其負(fù)責(zé)人作出的侵害集體成員合法權(quán)益的決定;業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出侵害業(yè)主合法權(quán)益的決定;損害債權(quán)人利益的“以物抵債”協(xié)議;債務(wù)人以放棄其債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等方式無償處分財(cái)產(chǎn)權(quán)益，或者惡意延長其到期債權(quán)的履行期限，等等，可能影響債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)。（2）又如，因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)以及與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可行使代位權(quán)，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。

2.“效果對抗式”救濟(jì)方式

（1）基于區(qū)分原則，相對人之間的內(nèi)部合意本身不能直接導(dǎo)致物權(quán)變動，也無法直接損害第三人的物權(quán)、股權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，對于第三人（權(quán)利人）之救濟(jì)，主要通過物上追及權(quán)、排除妨害等物權(quán)保護(hù)方式對抗（排除）即可，一般無須穿透干預(yù)相對人之間（原因）負(fù)擔(dān)行為之效力?；谛Яο鄬π栽瓌t，同一行為人因交易需要與不同主體發(fā)生的法律關(guān)系，或不同主體就同一標(biāo)的物權(quán)利處分產(chǎn)生的獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系之間，考慮到交易安全和善意方利益的保護(hù)，一般也不采取互相介入相對效力的救濟(jì)方式，而是采取效果對抗的方式解決利益沖突。具體救濟(jì)方式包括行使獨(dú)立請求權(quán)、提出撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴等救濟(jì)路徑，也可通過“對特定主體不影響”“不發(fā)生效力”“不得對抗”“優(yōu)先受償”等對抗力位階關(guān)系得以間接體現(xiàn)。（2）除上述情形外，審判實(shí)踐中，還會發(fā)生在同一特定物上，或者同一責(zé)任主體的特定責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，各個(gè)相對獨(dú)立的請求權(quán)或物權(quán)之間的優(yōu)先保護(hù)順序問題。例如，以金錢給付為內(nèi)容的請求權(quán)之間不會發(fā)生排他性沖突，僅可能產(chǎn)生抵銷或者優(yōu)先受償?shù)捻樜粏栴}。以物權(quán)主張或保全執(zhí)行為內(nèi)容的請求權(quán)之間，則可能發(fā)生排他性沖突。此時(shí)的沖突規(guī)則或優(yōu)先保護(hù)順位，主要取決于不同權(quán)利之間的對抗力及位階關(guān)系。因?yàn)樵趫?zhí)行分配、企業(yè)法人破產(chǎn)清算等程序中，各種法定優(yōu)先權(quán)及優(yōu)先受償?shù)囊?guī)則以及清償順序，正是不同權(quán)利法益位階的具體體現(xiàn)。而案外人要排除對執(zhí)行標(biāo)的查封、扣押、凍結(jié)乃至拍賣等強(qiáng)制措施，其請求權(quán)的基礎(chǔ)和保護(hù)順位，也必須能夠?qū)梗▋?yōu)于）請求權(quán)人。〔22 〕

3.代理行為及處分標(biāo)的涉及他人權(quán)利時(shí)，可能發(fā)生三方關(guān)系，涉及不同私主體的利益沖突

此時(shí)，需要區(qū)分內(nèi)外關(guān)系，分別適用上述兩種救濟(jì)方式，平衡保護(hù)善意方的利益。對于直接受到原因行為（內(nèi)部關(guān)系）約束的善意相對人而言，采取“效力介入式”救濟(jì)方式，也可對私權(quán)限制瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救;對于間接受到處分行為（外部關(guān)系）影響的善意第三人而言，一般只能選擇決定及于自身之處分行為效力后果，不能隨意否定相對人之間的負(fù)擔(dān)行為（相對性）效力。以上方式，主要適用于涉及三方關(guān)系的無權(quán)（越權(quán)）代理、隱名代理、越權(quán)代表、無權(quán)處分等行為中，對善意方的平衡救濟(jì)?！?3 〕需要注意的是，此時(shí)善意第三人所謂的撤銷權(quán)，針對的只是對其直接產(chǎn)生約束力的債的關(guān)系（如其與代理人、賣方之間的外部關(guān)系），且只能產(chǎn)生使該外部（代理或買賣合同）關(guān)系無效的后果;而欲使該外部關(guān)系有效，則需權(quán)利人或被代理人之追認(rèn)，或者存在一定外觀過失并使第三人有理由相信——構(gòu)成善意信賴?yán)?，從而得以對抗被代理人或?quán)利人之利益。

4.以公司法為代表的商事組織行為法，亦會涉及內(nèi)部和外部三方關(guān)系，需要區(qū)分適用上述兩類救濟(jì)方式，平衡組織及成員、債權(quán)人之間利益

公司法上的限制性規(guī)定，有些針對的是內(nèi)部（股東之間）意思形成的關(guān)系，比如章程（代表全體股東在先合意）、決議的內(nèi)部效力（代表股東意思多數(shù)決）、股東表決權(quán)、知情權(quán)的行使等;有些則涉及外部關(guān)系或第三人利益的保護(hù)，比如公司對外擔(dān)保、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資本維持等限制性規(guī)定。核心精神就是在保障公司內(nèi)部意思自治的同時(shí)，根據(jù)不同情況，解決好公司自治與司法介入，股東、公司及債權(quán)人等多方利益保護(hù)之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，公司法限制性規(guī)范中既有（出于監(jiān)管目的）需要公權(quán)力干預(yù)的效力性 〔24 〕和管理性強(qiáng)制規(guī)定 〔25 〕，但更多屬于調(diào)整商事主體之間利益的私權(quán)限制（對抗）類規(guī)定。會議紀(jì)要關(guān)于公司糾紛的表決權(quán)行使、越權(quán)代表、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等處理原則，進(jìn)一步印證了這種邏輯思路。（1）比如，代表公司意志的表決權(quán)行使產(chǎn)生的法律關(guān)系，就需區(qū)分屬于公司內(nèi)部糾紛還是外部糾紛，適用相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！?6 〕首先，表決權(quán)行使及決議本身效力，因?qū)儆诠緝?nèi)部股東之間關(guān)系，在不違反公權(quán)力監(jiān)管的前提下，應(yīng)當(dāng)按照意思自治處理。且受到股東在先共同意思——章程的限制， 〔27 〕內(nèi)部股東享有“效力介入式”救濟(jì)方式?！?8 〕其次，若是涉及與公司以外第三人的關(guān)系，則應(yīng)兼顧善意第三人的信賴?yán)?，該第三人享有效果對抗式救?jì)方式。例如，決議的撤銷就不影響據(jù)此與善意相對人形成的民事法律關(guān)系。（2）又如，公司法第16條屬于對法定代表人代表權(quán)的限制。法定代表人未經(jīng)決議授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，應(yīng)當(dāng)區(qū)分訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意，分別認(rèn)定擔(dān)保合同的效力狀態(tài)?！?9 〕此時(shí)，內(nèi)部關(guān)系中的公司及外部關(guān)系中的債權(quán)人分別享有效力介入式和效果對抗式救濟(jì)方式，而善意則是確定兩者優(yōu)先保護(hù)的法益判斷標(biāo)準(zhǔn)。（3）另如，侵犯優(yōu)先購買權(quán)的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。就合同內(nèi)部關(guān)系而言，“如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”。而就外部關(guān)系而言，公司和優(yōu)先購買權(quán)受侵害的其他股東相對于對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來說，雖均屬于利害關(guān)系第三人，救濟(jì)方式同屬效果對抗式，但兩者對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效果的對抗（控制）力有別：未經(jīng)公司認(rèn)可（記載于股東名冊），股權(quán)變動不生效;而侵害優(yōu)先購買權(quán)的處分行為對于受侵害股東則屬于不得對抗（相對無效）?！捌渌蓶|行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”?！?0 〕反之，其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的，則提出履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的請求就可以支持。違反上述幾類公司法限制性規(guī)定的后果，均不導(dǎo)致絕對無效，而是影響行為的對抗力（相對效力），并區(qū)分內(nèi)外關(guān)系（負(fù)擔(dān)行為和處分行為）適用效力介入式和效果對抗式救濟(jì)規(guī)則，符合私權(quán)限制類規(guī)范的特征。

結(jié)語

司法實(shí)踐中，對民事法律行為進(jìn)行效力評價(jià)時(shí)，需要根據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)，區(qū)分對應(yīng)的效力維度，準(zhǔn)確適用相應(yīng)的限制（對抗）性規(guī)范及救濟(jì)路徑。同時(shí)，在尊重和保護(hù)相對人之間意思自治的同時(shí)，準(zhǔn)確理解其處分利益所涉公、私法益領(lǐng)域的劃分及不同法益的位階關(guān)系，把握好司法介入及利益平衡的尺度。（1）屬于公權(quán)力干預(yù)領(lǐng)域的，司法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用效力強(qiáng)制性或管理性規(guī)范，穿透審查相對人之間真實(shí)意思。損害公共利益或公序良俗的，依職權(quán)認(rèn)定無效;僅僅違反管理性規(guī)定的，根據(jù)監(jiān)管規(guī)定依法審查能否支持履行。（2）對于尚未觸及公權(quán)力管控的意思處分（主要涉及相對人或第三人私益），司法原則上不主動干預(yù)其內(nèi)部約束力，而是根據(jù)相應(yīng)的私權(quán)限制（對抗）性規(guī)范，采用區(qū)分保護(hù)善意方或法益優(yōu)先方的救濟(jì)方式。這里的區(qū)分，不僅指債權(quán)、物權(quán)行為的效力區(qū)分，還包括相對人之間內(nèi)部關(guān)系與涉及第三人外部關(guān)系的效力“相對性”區(qū)分;而且根據(jù)內(nèi)部和外部不同的法律關(guān)系，私權(quán)限制（對抗）性規(guī)范對應(yīng)的救濟(jì)方式也有所區(qū)別;這里的善意方或法益優(yōu)先方，不僅指內(nèi)部相對人，在對抗力層面也包含了存在利益沖突的外部第三人;這里的善意（信賴?yán)妫?，在各類?cái)產(chǎn)、身份等不同權(quán)利或關(guān)系場景下的外觀標(biāo)識及證明標(biāo)準(zhǔn)，需要司法結(jié)合立法精神予以明確，體現(xiàn)的是私主體之間平衡利益時(shí)交易安全法益的優(yōu)先考量。可以說，這需要邏輯自洽的體系化思維和裁判方法論，不僅體現(xiàn)著立法的精髓，也是司法在個(gè)案中平衡處理各種利益沖突的終極考量依據(jù)。上述裁判思路可以最大限度地維護(hù)私法自治與公共利益的平衡。在合同自治尚未超出法律允許的界限時(shí)，既有效維護(hù)意思自治，又不妨礙行政監(jiān)管目的實(shí)現(xiàn)和人身利益的保護(hù)，同時(shí)兼顧對第三人合法權(quán)益的保護(hù)，促進(jìn)鼓勵(lì)交易的目的實(shí)現(xiàn)。