李響

摘 要：商標淡化理論在我國司法實踐中已占據(jù)一定地位，目前商標淡化的相關(guān)案例在司法實踐中也已經(jīng)屢見不鮮，但是相較于美國，我國的淡化保護還處于初級階段，更因為立法不完善，只有商標淡化的基礎(chǔ)理論，這使得目前很多商標淡化的案例無法可依。也從側(cè)面說明，立法的缺失以及理論的不深入羈絆了商標淡化理論的發(fā)展以及司法實踐中的運用，所以，深入研究商標淡化侵權(quán)及反淡化保護迫在眉睫。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)法;淡化侵權(quán);避風港原則

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.11.062

1 電商背景下馳名商標反淡化保護理論綜述

1.1 馳名商標淡化的概念

商標淡化是指代消費者在購買商品或者接受服務(wù)的時候，能在大腦中根據(jù)潛意識分辨出此商品或者服務(wù)是由哪位商標權(quán)人提供的，也很容易就會把這個商品或者服務(wù)和商標權(quán)人聯(lián)系在一起，但很有可能，此商品或服務(wù)的商標只是因為和正品商標相類似，并應(yīng)用在了不相同或不相類似的商品或服務(wù)中。并且淡化與混淆不同，他只是消費者潛意識的聯(lián)系。淡化侵權(quán)的損害十分隱晦，他是間接性的通過模仿行為侵害商標權(quán)人的商標權(quán)，極易丑化、污化、弱化商標權(quán)人的商標權(quán)。我國目前對淡化侵權(quán)的立法有缺失，商標法中也沒有對淡化侵權(quán)進行明確界定。之前的淡化侵權(quán)案件都是只能適用《商標法》和《反不正當競爭法》，這就導致在司法實踐中，淡化侵權(quán)的判決適用標準很是混亂。我國的《商標法》并未對馳名商標淡化侵權(quán)以及反淡化保護明確界定及規(guī)定，但發(fā)達國家對馳名商標的反淡化保護的目的都是保護該商標權(quán)與商標權(quán)人之間一對一的對應(yīng)聯(lián)系不受侵害，總而言之就是保護商標權(quán)的識別性，因此保護市場經(jīng)濟的秩序不受損害。反淡化保護中的淡化理論是基礎(chǔ)，才能更好地分辨出淡化侵權(quán)，有針對性的保護商標權(quán)人的商標權(quán)。

1.2 電商背景下馳名商標反淡化保護的特性

電子商務(wù)環(huán)境下，商標的淡化侵權(quán)育于傳統(tǒng)的商標侵權(quán)當中，而又區(qū)別于傳統(tǒng)的商標侵權(quán)。電子商務(wù)是個新興的產(chǎn)業(yè)模式，依賴于網(wǎng)絡(luò)做平臺，其開放性之大，隱蔽性之強使得商標淡化侵權(quán)人有了強有力的保護傘，而其中淡化侵權(quán)的特殊性表現(xiàn)在了以下幾個方面：

第一，電商環(huán)境下取證非常困難。網(wǎng)絡(luò)的全球化的發(fā)展使得表面上看是網(wǎng)絡(luò)世界的時空區(qū)域高度開放和透明，但實際上電商平臺中每個商家隱蔽于網(wǎng)絡(luò)之下，只是以虛擬的形象和消費者兩兩相對，這就使得一旦發(fā)生淡化侵權(quán)，找尋淡化侵權(quán)的主體就會很困難。侵權(quán)主體的隱秘，使得他們高度自主，掌握了主動權(quán)，商標權(quán)人和消費者一直都處于被動的環(huán)境之下。而如今電商平臺的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管尚有不足之處，無法明確找到商標侵權(quán)人，并且商標權(quán)人維權(quán)難度很大，這就直接導致無法進入訴訟程序。

第二，電商平臺內(nèi)監(jiān)管的疏散也是一大特殊之處。和線下一般的監(jiān)管系統(tǒng)不一樣，電商網(wǎng)絡(luò)并沒有形成有力的體系，監(jiān)管政策和措施也十分陳舊，并多年未曾改變，也就無法對商標侵權(quán)人進行及時制止與懲戒，久而久之，這種疏散會使得電商網(wǎng)絡(luò)變成法外之地，侵權(quán)行為會更加層出不窮，侵權(quán)行為也就不再是隱晦的淡化侵權(quán)，很有可能侵權(quán)行為會越來越嚴重。更嚴肅的事，商標的淡化侵權(quán)一經(jīng)構(gòu)成，因為監(jiān)管的疏散，很有可能連侵權(quán)賠償?shù)木葷紵o法追討，侵權(quán)行為地也會不明確，使得維權(quán)成本加大。

第三，電商環(huán)境下量化的難以確定。網(wǎng)絡(luò)雖看得見摸不著，但他是形式上虛擬，結(jié)果上實體，這種媒介力量連接著現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)，并且缺一不可。但是目前的情況是種種淡化侵權(quán)的后果都由商標權(quán)人以及消費者來承擔，商標侵權(quán)人依然處于隱蔽之下，這就很不公平。主要體現(xiàn)在，電商購物之下，平臺中的商品和賣家都是隱蔽于網(wǎng)絡(luò)之后，地址、姓名皆可造假，如果此商家就是淡化侵權(quán)責任人，他獲得的非法收益無法估計，因為刷單等行為導致了量化困難，也說明除了侵權(quán)責任人，無人能準確計算損失數(shù)額。

2 電子商務(wù)環(huán)境下馳名商標反淡化保護所存在的問題

2.1 電商背景下淡化侵權(quán)的認定不明確

目前，我國的司法實踐體現(xiàn)出，電商環(huán)境下馳名商標的淡化侵權(quán)認定標準的缺失，導致淡化侵權(quán)案件判決很混亂?！渡虡朔ā分袑τ诘謾?quán)沒有相應(yīng)規(guī)定，只有第十三條和淡化侵權(quán)有些許聯(lián)系，根據(jù)第十三條，也可大致了解并總結(jié)相應(yīng)的電商背景下商標淡化侵權(quán)的認定標準：第一，要明確商標淡化侵權(quán)人是否有實施相應(yīng)的淡化侵權(quán)行為，并且其淡化侵權(quán)的對象還一定是已經(jīng)在我國境內(nèi)工商登記部門經(jīng)過登記并注冊了的馳名商標;第二，商標淡化侵權(quán)人必須是將與商標權(quán)人相近似或者類似的文字、符號、圖案，也就是商標應(yīng)用于電商中自己的與商標權(quán)人不相近似或者類似的商品或者服務(wù)當中;第三，分辨其中的因果關(guān)系，明確是否此商標侵權(quán)行為導致了電商下商品的商標淡化，損害了其商標的顯著性以及識別性。但是，根據(jù)《商標法》第十三條并不能解決所有電商環(huán)境下淡化侵權(quán)的案件，其中是有局限性的，而且網(wǎng)絡(luò)環(huán)境如此隱蔽，此認定標準實施起來很是困難，在訴訟中也很難準確的依據(jù)該認定標準去裁量審判，對于商標權(quán)人的維權(quán)以及法律的權(quán)威和公正都是有害的，也會使得訴訟以及維權(quán)成本加大。由此可以看出，淡化侵權(quán)的不成熟以及空白會導致案件判決難度加大，商標權(quán)人以及消費者維權(quán)難度加大，顯然電商環(huán)境下商標淡化侵權(quán)認定標準的確定亟待更新。

2.2 把混淆當作淡化的前提

混淆理論的根本在于防止商標侵權(quán)人將與商標權(quán)人的相類似或近似的商標應(yīng)用于相似或類似的商品或服務(wù)當中，造成消費者的混淆。馳名商標除了顯著性以及識別性之外，還具備了表彰性等其他的擴展性質(zhì)。商標的顯著性以及識別性來自于商標權(quán)人對商標的主導預(yù)選權(quán)，而商標的表彰性則來自于商標權(quán)人長久以來在商業(yè)活動中的經(jīng)營與勞動。從某些方面來說，電商背景下馳名商標是一種無形價值的載體，消費者購買了該商標的商品或者服務(wù)，不僅僅是想要享受到該商品本身，更是對其長久以來所形成的卓越的品質(zhì)以及身份的一種信賴。但是，商標侵權(quán)人對該商標權(quán)的步伐侵害以及不正當?shù)睦靡约盀E用，會導致馳名商標與特定商品的固定聯(lián)系分崩瓦解，并惡作用于其商品或者服務(wù)上，馳名商標必定會受到丑化、污化以及弱化，這種稀釋和削弱商標權(quán)的侵權(quán)行為應(yīng)該需要淡化理論來制止，因此保護商標權(quán)的顯著性、識別性以及表彰性。所以，混淆理論保護目的太片面了，而且有局限，若想更好地保護商標的可識別性以及顯著性，淡化理論是最好的研究舉措，也能使得商標的無形價值得到更好的保護。

3 電子商務(wù)環(huán)境下我國馳名商標反淡化保護的建議

3.1 對于電商背景下馳名商標的淡化認定標準的確定

電商背景下馳名商標的淡化侵權(quán)行為有他自己比較特別的地方，所以明確電商環(huán)境下馳名商標的認定標準就顯得很有意義，他不僅可以更好的應(yīng)用于電商網(wǎng)絡(luò)如此隱秘的環(huán)境中，更可以完善現(xiàn)行《商標法》對于淡化侵權(quán)的立法保護，使得司法實踐有統(tǒng)一的裁判標準，更好地裁量判決。因此，根據(jù)《商標法》以及《電子商務(wù)法》，電商背景下馳名商標的淡化認定標準應(yīng)包括如下：

首先，對應(yīng)的消費者要產(chǎn)生錯誤的潛意識預(yù)判。尤其是在判斷電商環(huán)境下商標侵權(quán)案件是商標混淆侵權(quán)還是商標淡化侵權(quán)的時候，理清消費者是否產(chǎn)生錯誤聯(lián)想就顯得至關(guān)重要。要明確其消費者的身份，要了解其心理活動，看看是否產(chǎn)生了錯誤預(yù)判。如果消費者在看到商標侵權(quán)人提供的類似或者近似的商品或者服務(wù)后，潛意識里潛移默化的認為這是商標權(quán)人的商品或者服務(wù)的話，這就并不是商標淡化侵權(quán)，而只是單純的混淆侵權(quán)行為;但如果消費者在看到商標侵權(quán)人提供的不相類似或者近似的商品或者服務(wù)的時候，能夠準確的辨別出商標侵權(quán)人與商標權(quán)人是兩個不同的主體，但是潛意識認為這可能是商標權(quán)人拓寬了原本的經(jīng)營范圍，或者認為這是商標權(quán)人的授權(quán)以及商業(yè)行為導致的，秉承著商業(yè)行為中的誠信原則以及信賴原則依然購買了商標侵權(quán)人的商品或者服務(wù)，那么這就是典型的錯誤的潛意識預(yù)判，也就會進一步證明其是一個商標的淡化侵權(quán)行為。

其次，電商背景下馳名商標的顯著性以及識別性受到侵害。馳名商標的顯著性以及識別性高于一般的注冊商標和未注冊的馳名商標。在電商環(huán)境中，憑借著較高的顯著性以及識別性，在消費者購買商品或者服務(wù)的時候，往往都會一眼即中，不假思索的去購買這個顯著性高、識別性強的馳名商標的商品或服務(wù)，也就說明顯著性以及識別性是商標的根本。從側(cè)面說，證明一個商標的顯著性、識別性的強弱，只要該商標一經(jīng)展示，若消費者可以在第一時間立即識別出該商標所對應(yīng)的商品或服務(wù)，那就說明該商標顯著性以及識別性很強。若一個商標的顯著性以及識別性很強，也就說明該馳名商標與其所對應(yīng)的特定商品之間建立起了一種一對一的聯(lián)系，只要此商品或者服務(wù)一經(jīng)出現(xiàn)，消費者立刻會聯(lián)想到該馳名商標。但是在電商環(huán)境中淡化侵權(quán)模式下，消費者會產(chǎn)生錯誤的潛意識預(yù)判，即錯誤的聯(lián)想聯(lián)系，消費者就會誤以為商標權(quán)人已經(jīng)拓寬了業(yè)務(wù)范圍，該不相類似或者近似的商品或者服務(wù)也是商標權(quán)人的產(chǎn)品。此種商標侵權(quán)行為一經(jīng)出現(xiàn)，消費者再也不會第一時間想到該特定的商品或服務(wù)了。這就潛在的侵害了該馳名商標的顯著性以及識別性，而且，顯著性以及識別性一經(jīng)侵害，那么馳名商標與其商品與服務(wù)的聯(lián)系會被損害，更嚴重會丑化、弱化、污化該馳名商標的商標權(quán)。

3.2 在《電子商務(wù)法》中引入保護馳名商標的反淡化理論

根據(jù)上文可知，我國只在《商標法》第十三條中的某一些條款說明了對于馳名商標的反淡化保護問題，但對于跨類保護等的深入問題并沒有進一步的下定義以及說明，而且立法方面尚有空白，原則也不明確，司法實踐中操作起來確有困難。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的電子商務(wù)平臺，在維權(quán)過程中的自身權(quán)益保護缺失了強有力的保障和后盾。也從側(cè)面說明光具備《商標法》第十三條是遠遠不夠的。就我國的立法實際來看，《商標法》中并沒有淡化這一概念，針對反淡化的理論問題以及規(guī)定也僅是在不同的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋中略微有所體現(xiàn)。而且目前電子商務(wù)風靡于商業(yè)活動中，商標的反淡化理論應(yīng)該盡快書面體現(xiàn)于中，這是隨著經(jīng)濟發(fā)展，電商網(wǎng)絡(luò)興盛，馳名商標的保護的必由之路，要盡快從混淆理論轉(zhuǎn)化到反淡化保護理論。將反淡化保護理論納入《電子商務(wù)法》當中，能夠?qū)ⅠY名商標的受保護利益進一步擴展到保護具有特殊市場開拓價值的馳名商標不受混淆以及淡化的損害，只有淡化理論完善，才能全方位的保障商標權(quán)不受任何侵害。

參考文獻

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