劉紫怡 楊帆

摘要：本文以電商主體刷單行為為研究對象，首先分析其行為性質(zhì)并進(jìn)行法律上界定，再從《反不正當(dāng)競爭法》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》多個角度分析其法律后果。最后，結(jié)合《電子商務(wù)法（草案）》提出有關(guān)完善電子商務(wù)監(jiān)管體系、信用體系、法律協(xié)調(diào)等方面的規(guī)制刷單行為的可行性建議。

關(guān)鍵詞：刷單 電子商務(wù)法 法律規(guī)制

2018年1月31日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到55.8%。而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的興起，同時也引發(fā)了諸多問題，其中以刷單為主要表現(xiàn)的信用炒作行為更是猖獗，對社會信用建設(shè)和電子商務(wù)交易健康發(fā)展都造成了極大的影響，但是現(xiàn)有的相關(guān)法律制度卻仍然有待完善。因此，理清刷單行為性質(zhì)，并提出合理化法律規(guī)制建議在網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展迅猛的當(dāng)下顯得尤為重要。

一、刷單行為模式及其法律界定

（一）刷單模式

電商經(jīng)營者的刷單行為，是指電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者通過虛假交易的方式，獲取較高的商品銷量、服務(wù)評價、店鋪信譽(yù)所帶來的無形性利益，吸引消費(fèi)者進(jìn)而謀取市場競爭優(yōu)勢地位。該行為屬于信用炒作行為的衍生，在原始的好評返現(xiàn)、商家互刷信譽(yù)等方式下發(fā)展為現(xiàn)在專業(yè)的“刷單”組織。如下圖所示，其基本運(yùn)行模式為：首先，電商經(jīng)營者與刷單中介達(dá)成協(xié)議，并下發(fā)刷單任務(wù)；其次，與組織內(nèi)一定數(shù)量的“刷手”之間通過虛假交易的模式，完成購買、評價進(jìn)而提升信譽(yù)評級，同時電商經(jīng)營者發(fā)空包；最后，“刷手”從電商經(jīng)營者處獲得貨款和刷單傭金。

（二）刷單行為法律界定

對于刷單行為的法律界定首先可以從刷單行為的主體、行為的目的以及行為所侵犯的客體三個方面分析其構(gòu)成要件。

首先，刷單行為的主體主要是指電子商務(wù)平臺內(nèi)實(shí)施刷單行為的經(jīng)營者，還包括提供刷單服務(wù)的中介和刷手。其次，刷單行為的目的以虛構(gòu)高銷售量和好評率吸引消費(fèi)者，最終目標(biāo)是獲取更高的銷售利潤，因而主觀方面是直接故意。根據(jù)主觀惡意的程度可以劃分為兩類：一是“單純刷單行為”，即店鋪商品質(zhì)量不存在瑕疵，僅為提升信用等級進(jìn)行宣傳從而吸引消費(fèi)者；二是“瑕疵貨物的刷單行為”，即店鋪商品質(zhì)量存在瑕疵，通過信用評分欺詐消費(fèi)者。最后，刷單電商經(jīng)營者所侵犯的客體是消費(fèi)者合法權(quán)益、其他正常經(jīng)營的電商平臺內(nèi)的經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，以及電商交易信用體系和交易秩序等。

1.涉及無效合同和可撤銷合同

刷單所涉及的無效合同存在兩類，一是刷單經(jīng)營者、中介與刷手之間所達(dá)成的，以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)虛假交易為目的的系列協(xié)議。而該協(xié)議目的有損網(wǎng)絡(luò)交易信用評價體系，并且違法《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》相關(guān)規(guī)定，依據(jù)《合同法》52條規(guī)定，屬于無效合同。二是刷單經(jīng)營者與刷手之間在網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)所達(dá)成的虛假交易合同。該合同即屬于惡意串通，刷單組織與經(jīng)營者之間所訂立的刷單合同在外觀上符合買賣合同的訂立過程，但實(shí)質(zhì)上，是二者通過事前約定傭金、好評評價等所訂立的合同，雙方各謀其利。以吸引真實(shí)消費(fèi)者購買商品，進(jìn)而損害消費(fèi)者利益。刷單行為在性質(zhì)上屬于惡意串通，合同自始無效。

可撤銷合同是指，真實(shí)消費(fèi)者在虛假的評價以及交易量影響下與經(jīng)營者之間達(dá)成的的買賣合同。電商經(jīng)營者與刷單組織達(dá)成的刷單協(xié)議，屬于故意實(shí)施的以虛假好評和交易量誘導(dǎo)消費(fèi)者的行為，若消費(fèi)者因受此虛假的信息誘導(dǎo)購買經(jīng)營者的商品，即是因經(jīng)營者欺詐陷入錯誤訂立買賣合同的意思表示。并且欺詐行為的構(gòu)成無需顯失公平作為成立要件，即只要電商經(jīng)營者實(shí)施了欺詐，盡管商品不存在任何瑕疵、與其他經(jīng)營者商品質(zhì)量各方面一致，也認(rèn)定為構(gòu)成欺詐行為。根據(jù)《合同法》54條以及《民法總則》149條的規(guī)定，因欺詐而訂立的合同，消費(fèi)者有權(quán)撤銷合同。

2.涉及虛假宣傳

虛假宣傳行為是指經(jīng)營者為了獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)利益，對商品或提供的服務(wù)進(jìn)行虛假的引人誤解的宣傳的行為。刷單行為采取虛構(gòu)銷售狀況、用戶評價的形式，以獲取利潤為目的宣傳內(nèi)容與實(shí)際不相符合，并達(dá)到有實(shí)質(zhì)影響的程度，在行為、主體以及結(jié)果上均符合虛假宣傳的構(gòu)成要件。

1993年《反不正當(dāng)競爭法》第9條采用概括加列舉的方式，限制經(jīng)營者的虛假宣傳行為，此條禁止的虛假宣傳所列舉的內(nèi)容主要是圍繞產(chǎn)品質(zhì)量。隨著其他影響交易因素的作用不斷凸顯，在最新頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第8條不僅將“銷售狀況、用戶評價”列為虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳內(nèi)容，而且以單獨(dú)款明確禁止經(jīng)營者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假商業(yè)宣傳。新法施行后，將“做托”“刷單”等行為從灰色地帶中明確為不正當(dāng)競爭行為的違法行為，從而使得執(zhí)法部門得以依法查處，以維護(hù)公平競爭的市場秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

3.涉及侵權(quán)行為

由于受到了刷單行為的影響，真實(shí)消費(fèi)者購買的商品的意思表示并非基于真實(shí)意愿而作出，此外刷單經(jīng)營者主觀上存在過錯，給真實(shí)消費(fèi)者的合法權(quán)益造成損害。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，消費(fèi)者享有知情權(quán)和自主選擇權(quán)。如上文所言，刷單行為分為單純的刷單行為和貨物存在瑕疵的刷單行為，而一旦消費(fèi)者購買的貨物存在瑕疵、與訂立的買賣合同描述不符，則還存在侵犯消費(fèi)者的公平交易權(quán)。兩類受刷單行為影響訂立的消費(fèi)者買賣合同，均符合侵權(quán)行為的要件。

4.涉及違約行為

違約分為違反合同主義務(wù)和附屬義務(wù)，刷單經(jīng)營者的欺詐行為即是對誠實(shí)信用等附隨義務(wù)的違反，但不足以構(gòu)成解除合同的違約行為。在合同主義務(wù)中，如果刷單行為背后的商品存在缺陷或者瑕疵，即收到商品與依法成立的買賣合同描述不同，則使合同主要目的不達(dá)，構(gòu)成違約。

二、刷單行為法律規(guī)制依據(jù)

針對刷單行為現(xiàn)有的法律規(guī)范主要存在于《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、以及處于審議階段的《電子商務(wù)法草案（二審稿）》，同時《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》也對其起到規(guī)范作用。

首先是《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)范。從理論上分析，刷單行為在手段、目的和結(jié)果上均符合虛假宣傳行為的構(gòu)成要件，并且在新《反不正當(dāng)競爭法》第8條中明確列舉了虛構(gòu)銷售狀況、用戶評價屬于虛假宣傳，并對刷單行為設(shè)置針對性處罰，由此刷單行為得以伏法。同時，第8條第二款將組織虛假交易的行為也列入其中，即刷單中介也將成為規(guī)制對象。在法律上對于刷單行為的確認(rèn)為執(zhí)法人員依法規(guī)制刷單、炒信等行為提供了更為明晰的途徑。

其次，依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條和第20條，消費(fèi)者享有知情權(quán)，以及經(jīng)營者具有提供商品或者服務(wù)真實(shí)情況的義務(wù)。從消費(fèi)者權(quán)利角度而言，與商品有關(guān)的信譽(yù)、銷售量、評價等信息會影響交易過程，是消費(fèi)者有權(quán)知曉的內(nèi)容。而經(jīng)營者虛構(gòu)真實(shí)的商品相關(guān)信息，違背了提供商品或服務(wù)真實(shí)、全面信息的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到《消保法》的規(guī)制。

此外，工商總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》對虛構(gòu)交易、虛假宣傳行為也進(jìn)行了規(guī)定，不斷規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易秩序，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。在該《辦法》第19條明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者、有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、刪除不利評價等形式，以提升商業(yè)信譽(yù)。但是，由于該《辦法》屬于行政法規(guī)，難以在實(shí)踐中發(fā)揮作用。

因而，處于審議階段的《電子商務(wù)法（草案）》為填補(bǔ)刷單行為法律規(guī)制的漏洞提供了可能，通過全面、明確、有效地方式建立電子商務(wù)交易秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展?！恫莅浮范徃宓?8條規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛假宣傳、虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式侵害消費(fèi)者的知情權(quán)。刷單行為該一嚴(yán)重違背信用體系的行為，有望在《電子商務(wù)法》中再一次得到明確，確立其責(zé)任。

三、刷單行為法律規(guī)制建議

（一）建立適度的規(guī)制邊界

依經(jīng)濟(jì)學(xué)角度解讀，經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)與競爭者之間的決策行為可視為一場博弈活動。刷單成本極低，但經(jīng)營者可以得到正常經(jīng)營利潤與刷單利潤之和的客觀利潤優(yōu)勢，當(dāng)然為部分不法經(jīng)營者所追求。刷單凈利潤在絕大多數(shù)情況下為正值，這就誘使經(jīng)營者進(jìn)行刷單以尋求自身利益最大化。倘若刷單凈利潤為負(fù)值，即商家刷單投入大于產(chǎn)出，并且失信的處罰力度帶來的失信代價高于誠信成本，刷單行為的經(jīng)濟(jì)性刺激恐怕就不復(fù)存在。通過利潤衡量，作為理性經(jīng)濟(jì)人的經(jīng)營者就不會再通過刷單等行為進(jìn)行虛假宣傳。

提高刷單成本可以通過網(wǎng)絡(luò)交易各環(huán)節(jié)的單位聯(lián)合抵制，提高平臺費(fèi)、快遞費(fèi)成本等，減少刷單經(jīng)營者的凈利潤。其次，提高失信成本則可以通過加大懲處力度和完善失信黑名單制度。在新《反不正當(dāng)競爭法》中對于刷單行為已經(jīng)明確高達(dá)200萬元的罰款，相較于1993年《反不正當(dāng)競爭法》懲處力度大幅增加，對欲刷單行為人起到威懾作用。在《草案》初次審議中，全國人大常委會沈躍躍副委員長、吳曉玲常委等均提出創(chuàng)設(shè)失信“黑名單”予以公布電子商務(wù)經(jīng)營者失信行為，用以創(chuàng)設(shè)電子商務(wù)健康發(fā)展環(huán)境以及促進(jìn)社會誠信體系建設(shè)，筆者建議為保障消費(fèi)者的權(quán)益，平臺內(nèi)信用評價體系應(yīng)當(dāng)由電子商品平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者共同參與，并且評價規(guī)則和結(jié)果都予以公示和公開。

（二）建立第三方信用評價體系

我國的信用管理相較于美國、英國等發(fā)達(dá)國家相對落后，并且由于網(wǎng)絡(luò)隱秘性和虛擬性，誠信缺失所帶來的交易風(fēng)險更為顯著?，F(xiàn)行的電子商務(wù)平臺均設(shè)立了平臺自身的信用評價體系，但也正因?yàn)槠脚_缺乏獨(dú)立性、與平臺內(nèi)經(jīng)營者存在共利，評價結(jié)果容易缺乏客觀性；其次，平臺的評價缺乏權(quán)威性，可信度不高。因此筆者建議可以引入第三方評價機(jī)制，在《草案》二審稿草案中第62條，也提出國家支持依法設(shè)立的信用評價機(jī)構(gòu)開展電子商務(wù)信用評價。建立第三方信用評價機(jī)構(gòu)，電子商務(wù)平臺配合提供相關(guān)的用于評價的材料信息，建立起公示和信用評價平臺，由此消費(fèi)者可以獲取電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者的全面信息，得到對經(jīng)營者相對中立和客觀的評價。

（三）完善電子商務(wù)監(jiān)管體系

“軟法”是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整，無需依靠國家強(qiáng)制保證實(shí)施，但能夠產(chǎn)生社會實(shí)效的法律規(guī)范。對于網(wǎng)絡(luò)信用體系的監(jiān)管不可能由政府完全管理，那么就要發(fā)揮軟法以及各主體的共同作用，將電子商務(wù)平臺及行業(yè)自律、社會監(jiān)督、法律規(guī)定、政府監(jiān)管相結(jié)合。

電子商務(wù)平臺自身，應(yīng)當(dāng)建立一個科學(xué)合理的監(jiān)管系統(tǒng)，對于疑似刷單行為，應(yīng)當(dāng)予以查實(shí)并采取相應(yīng)的暫停經(jīng)營等措施；一旦被查處，與該賬號綁定的身份信息，不能再次申請?jiān)撈脚_賬號。只有處罰相對較重，違規(guī)處罰成本高于實(shí)施違規(guī)行為的成本，才能有效防止刷單行為的再發(fā)生。除此，還可以建立一個風(fēng)險預(yù)告機(jī)制，對于出現(xiàn)過或疑似刷單行為的經(jīng)營者，在消費(fèi)者瀏覽店鋪時發(fā)出警示提醒，能夠讓消費(fèi)者綜合考慮經(jīng)營者的情況進(jìn)行購買。

行業(yè)協(xié)會享有自治的權(quán)利，不僅具有建議政府部門懲處的權(quán)利，同時也可以采取非法律懲罰的方式，例如可以建立公開披露、警告批評的平臺。在行業(yè)共同體中，內(nèi)部的非法律懲罰往往能達(dá)到更好的警示效果。而失信黑名單制度也應(yīng)當(dāng)在全行業(yè)建立，只要出現(xiàn)失信行為，整個行業(yè)內(nèi)所有平臺均采取限制其設(shè)立賬號、撤銷賬號等處罰措施。

在政府的管理方面，工商部門需要加強(qiáng)經(jīng)營者主體資格的審查、核準(zhǔn)。在《草案》中對工商部門的職責(zé)也做了更為明確的規(guī)定，但如此繁多的經(jīng)營者審查加劇了工商部門工作，由此存在諸多爭議。但為電子商務(wù)的持續(xù)健康發(fā)展是有所必要的，所以應(yīng)當(dāng)對部門的設(shè)置、職能劃分等作更加科學(xué)合理的規(guī)范，切實(shí)有效地落實(shí)監(jiān)管職責(zé)、發(fā)揮監(jiān)管效力。此外，將第三方評價機(jī)構(gòu)所生成的評級信息發(fā)送給工商部門，工商部門再對這些信息予以公示，使得經(jīng)營者進(jìn)入工商部門管理，從而加大失信黑名單效力。

（四）建立消費(fèi)者維權(quán)的糾紛解決機(jī)制

刷單行為的產(chǎn)生正是由于網(wǎng)絡(luò)交易中的信息不對稱所導(dǎo)致，經(jīng)營者則利用該一特點(diǎn)通過不正當(dāng)手段獲取高利潤。若按照傳統(tǒng)的原告就被告的民事訴訟原則，則對于消費(fèi)者而言司法救濟(jì)的成本將大大增加，大多數(shù)消費(fèi)者在比較后寧可選擇放棄維權(quán)，其合法權(quán)益則難以得到保障，長期如此也不利于電子商務(wù)以及網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)交易法律糾紛中給予對消費(fèi)者弱勢一方給予更多保護(hù)，賦予消費(fèi)者選擇其所在地或電商經(jīng)營者所在地進(jìn)行訴訟的權(quán)利。

此外，訴訟的救濟(jì)方式程序復(fù)雜，糾紛較多難以均通過訴訟進(jìn)行解決，因此筆者建議可以建立專門的網(wǎng)絡(luò)購物糾紛解決機(jī)制?！恫莅浮范徃宓?2條指出電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立便捷、有效的投訴、舉報(bào)機(jī)制。但該糾紛解決機(jī)制僅是平臺內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制，筆者認(rèn)為可以建立網(wǎng)購糾紛解決平臺，由消費(fèi)者協(xié)會、司法等部門協(xié)調(diào)管理，并且侵權(quán)嚴(yán)重的可以由消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟。

（五）法律銜接與統(tǒng)一

上文中針對刷單行為對現(xiàn)有的法律規(guī)范進(jìn)行了梳理，刷單行為作為違反網(wǎng)絡(luò)交易秩序，損害信用體系的違法行為得到了各部門的高度重視，因而目前多部法律法規(guī)中對刷單、炒信行為的責(zé)任規(guī)定存有一定競合的問題，例如在《電子商務(wù)法草案》和《不正當(dāng)競爭法》中均有規(guī)定罰款，但是罰款的上限與下限問題卻不統(tǒng)一，為此，所以在立法層面上，應(yīng)該考慮與其他部門法的銜接問題，從而促進(jìn)電子商務(wù)的健康平穩(wěn)的發(fā)展。

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