上海市人民檢察院研究室

直播帶貨中的刑事犯罪

運用《刑法》對直播帶貨過程中的不法行為進行治理，首先要明確各方主體的身份屬性，在此基礎之上追究相應的法律責任。

首先，大多數主播實施的直播帶貨行為是一種廣告行為，主播的身份屬于廣告商或廣告發(fā)布者，其主要義務是保證廣告宣傳的真實性。目前絕大多數主播都是在為其他廠商或網店的產品進行宣傳，主播在直播帶貨中的盈利模式并非賺取銷售利潤，而是獲得廣告服務的傭金。直播間中的商品鏈接都會直接轉到網店，消費者并未和主播發(fā)生交易，因此這一類直播帶貨只能算是廣告行為。一個典型例子就是網紅李佳琦、羅永浩等人的直播帶貨行為。

對于這種廣告類的直播帶貨，如果產品質量出現問題，應由廠商承擔產品質量責任，由主播承擔虛假宣傳責任。若主播存在無中生有、夸大其詞等行為，則適用《刑法》第222條，以“虛假廣告罪”追究其刑事責任。如果主播在提供服務前，忠實地履行了審查廣告真實性的義務，并且在直播過程中沒有違法行為，那么其提供廣告服務的行為就是合法的，即使產品質量出現問題，也不能適用“生產、銷售偽劣商品罪”追究主播的刑事責任。只有主播明知廠商制假售假依然提供廣告服務的，才可以認定其為“生產、銷售偽劣商品罪”的共犯。

其次，個別主播兼具銷售者和廣告商的雙重身份，可以同時要求其承擔產品質量責任和虛假宣傳責任。在商業(yè)實踐中，部分主播在積累了一定人氣后會選擇自創(chuàng)品牌進行生產、銷售。一個典型例子是薇婭。她的團隊擁有自己的服裝品牌和加工廠，通過直播帶貨的形式自產自銷。薇婭的直播間實際上相當于網上的店面櫥窗，消費者直接從主播處購買商品，主播的獲利模式主要是賺取銷售利潤。這種直播帶貨屬于銷售行為，主播具備《刑法》第140條中“銷售者”的身份，應當承擔產品質量責任。如果他們制假售假，就適用“生產、銷售偽劣商品罪”對其進行處罰。

最后，直播平臺的經營者并不直接參與銷售商品、發(fā)布廣告等經營行為，其在直播過程中的主要義務是對直播行為進行監(jiān)管，在出現違法直播時及時制止。如果直播平臺的經營者故意放縱非法直播行為，雖然不宜認定為“詐騙、虛假廣告、制售假冒偽劣商品”等罪名的共犯，但應當適用關于計算機網絡犯罪的專用罪名，例如《刑法》第287條之“幫助信息網絡犯罪活動罪”。

直播平臺經營者并不直接從商品銷售中獲益，其主要利益訴求是提升直播平臺的人氣。正是因為利益訴求不同，直播平臺與商家、主播一般不會在詐騙、虛假廣告、制售假冒偽劣商品的范圍內成立共同的犯罪故意，因此對于直播平臺不宜認定為上述罪名的共犯。

明確各方所應承擔的法律責任后，還要考慮懲處的力度。直播帶貨中的犯罪因其必須利用網絡平臺而具有網絡犯罪的特性。關于網絡犯罪的刑法規(guī)制，應根據其較之于傳統(tǒng)犯罪行為的社會危害性的變化情況，分別以從重、從平、從輕三種不同方式進行處理。

第一類是從重、從嚴懲治。比如，對人格權、國家安全、社會管理秩序的侵害等，由于互聯網的加持，對客體的侵害程度成倍增長，因此對這種犯罪需要從嚴懲治。第二類是從平懲處，即打擊力度與針對傳統(tǒng)犯罪的打擊力度相當，用現有的法律規(guī)定對它進行懲治。比如對多發(fā)的電信詐騙類案件，之前法律界討論過是不是應專門設計一個新的罪名。其實這并沒有太大的必要。電信詐騙的本質就是詐騙，它侵害的是他人的財產權益，對他人財產權益的侵害程度可以通過累計的方式來確定。第三類是從輕懲處。對于此類尚在發(fā)展初期、處于探索階段的事物，司法表現得較為包容，即使構成了犯罪，也與傳統(tǒng)犯罪的處罰有所區(qū)別。

回到直播帶貨所涉刑事犯罪的規(guī)制問題。這類犯罪與網絡信息平臺掛鉤之后，可能涉及非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等行為，又與傳統(tǒng)犯罪互相交織在一起，應根據其社會危害性確定懲處的力度。

直播帶貨中的民事糾紛

直播帶貨的“套路”引發(fā)的民事糾紛比較多，消費者應學會用法律武器保障自己的權益。

一是所謂“放漏”，即宣稱“以超低價銷售”，但實際上價格并沒有優(yōu)勢。這屬于虛假宣傳行為，應接受《反不正當競爭法》的調整。二是以直播帶貨之名行“代購”之實，這時廣告主與消費者成立買賣合同關系。根據《電子商務法》的規(guī)定，商品經營者或者服務提供者通過互聯網直接或者間接銷售，系該類合同的外觀特征。支付寶直接轉賬、網絡平臺無訂單記錄，不足以排除合同關系的成立，各方民事責任可由《消費者權益保護法》《廣告法》和《電子商務法》來確定。三是直播方哄騙消費者“寄回問題商品復檢”，從而使消費者失去了維權的證據，這違反了《消費者權益保護法》的規(guī)定。

對于直播帶貨中主播虛假宣傳的責任，可以比照明星代言虛假廣告的侵權責任構成要件。一是從其明知商品存在問題還欺騙消費者，或疏于檢查商品質量的行為，來推定其具有主觀過錯;二是其在直播中存在誤導消費者或欺詐行為，即產生了違法行為;三是消費者利益受到實際損害;四是直播行為與損害結果存在因果關系。當以上四項要件都具備時，主播必須對其推薦的商品承擔質量擔保責任。參照廣告代言人，當主播不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式時，須先行賠償。主播明知是虛假產品仍然進行推廣的，與廣告主承擔連帶責任。

消費者在直播帶貨中權益遭受侵害，不僅可以向主播、網店要求賠償，在某些情況下也可以向直播平臺要求賠償。直播平臺是為網店、主播和消費者提供網絡經營、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織，是獨立的經濟主體。直播平臺通常不需要代替主播、網店賠償消費者，但直播平臺存在明顯過錯時應向消費者承擔賠償責任。對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔責任。

商家合法權益如何受到保護

在明確了消費者的權益受哪些法律保護之后，也不能忽視直播帶貨中另一個可能被侵害權益的群體——商家。當主播或直播平臺侵害了商家的權益，商家如何尋求保護？

第一種是主播造假“刷流量”騙取企業(yè)的產品推廣費的行為。如果“刷單”騙取推廣費發(fā)生在締約階段，則可能構成民事欺詐。由于“刷單”在業(yè)界比較普遍，如果企業(yè)認可這種所謂的“數據維護”，那么“刷單”就不構成欺詐。如果“刷單”發(fā)生在履約過程中，則屬于違約。

主播“刷流量”造假，不屬于真實的、基于用戶對企業(yè)產品的喜好而自愿產生的點擊行為，屬于欺詐性點擊，通過制造虛假流量騙取推廣費的行為可能構成民事欺詐甚至詐騙罪。2020年7月1日起實施的《網絡直播營銷行為規(guī)范》，對主播“刷流量”的行為明確予以禁止。主播向商家、網絡直播平臺等提供的營銷數據應當真實，不得采取任何形式進行流量等數據造假，不得采取虛假購買、事后退貨等方式騙取商家的傭金。商家在發(fā)現主播進行流量造假騙取產品推廣費時，應當對相關賬號進行識別和攔截，及時調整計數規(guī)則和策略，并及時向直播平臺進行投訴、舉報，要求平臺進行懲處，情節(jié)嚴重時，可以向公安機關報案。

需要說明的是，主播造假“刷流量”騙取企業(yè)產品推廣費的行為，有時可能超越民事欺詐的范疇。如果主播與企業(yè)訂立相關合同時，具有非法占有的主觀故意，并且在履行合同的過程中，采取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段，造假“刷流量”騙取企業(yè)的產品推廣費，當推廣費金額較大時，根據《刑法》第224條的規(guī)定成立合同詐騙罪，商家可以向公安機關報案，執(zhí)法機關也會主動追訴。

第二種是一些主播或者網店利用商家急求帶貨渠道的心理，通過平臺的直播帶貨截圖，騙取商家大量樣品，而后低價轉賣的行為。

在企業(yè)需要主播展示樣品以推廣自己的產品的時候，通常會無償提供樣品且不要求返還，但這并非簡單的贈予，因為企業(yè)需要主播對樣品進行展示。這時要區(qū)分兩種騙取樣品的典型行為：一是主播與企業(yè)簽訂委托帶貨合同并騙取樣品。如果締結的是有償合同，企業(yè)既可以主張主播故意違反合同約定造成委托人損失，要求違約損害賠償;也可以主張主播沒有合法理由卻通過企業(yè)的樣品獲利，并使企業(yè)受到損失，主張不當得利返還。如果主播是無償帶貨，那么樣品可能構成對待給付，需要根據實際情況進一步研究。二是以“選貨”的名義騙取樣品。例如以不收“坑位費”（只要商家的商品出現在直播間內即須支付的費用，與銷量無關），但需要全方位測評產品為由，要求商家郵寄多件、多套樣品。等樣品到手后，主播或平臺再提出“產品質量不過關，拒絕合作”，并且不退還樣品。此時雙方未形成合同關系，企業(yè)可以要求主播承擔締約過失責任，賠償損失;或者直接主張侵權責任，要求損害賠償。

主播通過直播帶貨截圖騙取樣品進行轉賣的行為，構成欺詐。對此，商家應保留好樣品的數量、發(fā)貨記錄、樣品編號等證據。對于主播大量低價轉賣樣品，侵犯企業(yè)合法權益的行為，企業(yè)可向公安機關報案。同時，建議商家在寄送樣品前，應當對主播的個人帶貨經歷等背景進行調查，要求其提供真實有效的個人身份、聯系方式等信息，并與主播簽訂合同，約定主播不得將樣品進行轉賣;對于要求寄送大量樣品的主播，可要求其先交付樣品費，合作完成后予以退還。