陳侃

圖為檢察官遠程提審劉某某

2020年11月27日，最高人民檢察院發(fā)布了6起正當防衛(wèi)不捕不訴典型案例，并以此進一步明確了正當防衛(wèi)制度的法律適用，同時也為促進嚴格執(zhí)法公正司法提供有效指引。應該說，在近代國家，雖然禁止私人使用暴力，但是在一些緊急情況下，國家會在一定范圍內承認例外，是為緊急行為的正當化根據(jù)的基礎。另一方面，盡管有關正當防衛(wèi)的問題一直都是社會公眾關注的熱點，但其中不少法律適用問題一直都是司法實踐中的難點所在。

小區(qū)門口的紛爭

劉某某是上海市長寧區(qū)某小區(qū)的保安。2020年2月29日凌晨，他在該小區(qū)門口執(zhí)勤的過程中，按照彼時本市新型冠狀病毒肺炎一級防控的相關規(guī)定，要求進入小區(qū)后滯留的非小區(qū)住戶賈某某離開，但是遭到了拒絕。在此過程中，賈某某還故意靠近劉某某進行挑釁，后者將其推開。這一舉動使得賈某某怒火中燒，于是便上前給了劉某某一記耳光。據(jù)了解，劉某某隨后將賈某某抱摔在地上，并用腿壓制其反抗，順勢擊打了賈某某的頭部。案發(fā)后，劉某某接民警電話后主動前往公安機關配合調查，并如實供述案件事實。經(jīng)鑒定，賈某某右外踝骨折，構成輕傷二級。

根據(jù)“兩高一部”發(fā)布的《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，有過錯的一方先動手且手段明顯過激，還擊一方的行為一般應當認定為防衛(wèi)行為。上海市長寧區(qū)人民檢察院在受理本案后認為，劉某某在疫情一級防控期間，正常履行保安職責，嚴格落實疫情防控措施，為了使本小區(qū)業(yè)主的權益和自己的人身權利免受賈某某正在進行的不法侵害，以抱摔、壓制和拳擊方式制止賈某某的不法侵害行為，對不法侵害人賈某某造成輕傷的損害后果，屬于正當防衛(wèi)，沒有明顯超過必要限度，亦未造成重大損害，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第一款之規(guī)定，不負刑事責任。同時，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款之規(guī)定，對劉某某作出不起訴決定。

退或不退

現(xiàn)如今，我們時常聽到這樣的說法，即法不能向不法讓步，前文所述劉某某一案亦是如此。但是，需要回答的問題是，真的可以一步都不讓嗎？如果行為人從一開始就預料到了侵害行為可能發(fā)生，并實施了可能侵害生命的防衛(wèi)行為，是否能構成正當防衛(wèi)，不論在國內還是國外，都具有一定的爭議。德日等大陸法系國家的刑法學說通常要求正當防衛(wèi)具有均衡性和補充性，尤其是關于正當防衛(wèi)的補充性。在一些殺人案件和傷害致死案件相關判決中，時常會爭論的問題在于，防衛(wèi)人是否有可能逃走，換言之，防衛(wèi)人是否有退避的義務。盡管我國刑法中并沒有像日本刑法條文那樣使用了“不得已采取的行為”的表述，但也使用了“必要限度”等概念。因此，對于這一問題進行分析，同樣也有助于司法辦案人員在實踐中準確把握和適用正當防衛(wèi)制度。

有意思的是，在美國的《模范刑法典》中，區(qū)分了侵害生命、造成重大身體傷害危險的防衛(wèi)行為，以及除此之外的其他防衛(wèi)行為。一般來說，前者只有在滿足兩個條件時，才能予以承認：其一，防衛(wèi)行為針對的是生命侵害、重大身體傷害、拐賣、有強制性的性行為、不法侵奪住宅;其二，則是當場不能安全逃脫。按照這一規(guī)定來看，當防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為具有侵害生命的高度危險時，保全法益和侵害法益之間大致的均衡性和補充性是必要的。

在我們的近鄰日本，也存在這樣一種有力的觀點，即在一些傷害案件中，防衛(wèi)人預料到了侵害，為了避免遭受侵害可以訴諸公立救濟，退避也是有可能的。即便如此，防衛(wèi)人卻迎向侵害，給對方施加了與侵害同種類同程度的反擊，實施防衛(wèi)行為，以視情況行使超過防衛(wèi)程度的武力也在所不惜的意思實施加害對方的行為。這種情況下，就是實施了法治國所不允許的私斗，這種行為本來就是違法的。

因此，有學者便提出，對正當防衛(wèi)要求補充性和均衡性符合憲法關于最大限度尊重生命的要求。以這樣的刑法態(tài)度為前提，在判斷有高度致命危險的反擊是否構成正當防衛(wèi)時，要求具有均衡性和補充性是恰當?shù)?。換言之，有高度致命危險的防衛(wèi)行為只能在為了保護重大法益，并且沒有其他避免侵害的方法時，才被允許。按照這一觀點，在遭受急迫不正侵害的人，針對侵害必須要實施對侵害者生命有高度危險的防衛(wèi)行為時，如果確實有可能安全逃避侵害，被侵害人必須逃避，不逃避而實施了有高度致命危險的防衛(wèi)行為時，否定防衛(wèi)行為的正當性。與此相對，防衛(wèi)行為沒有致命危險的情況下，應當按照以往的學說，解釋為不要求補充性。

當然，針對類似學說的批評之聲也非常激烈。大致來說，可以分為兩種不同的針對性觀點。首先，對防衛(wèi)人規(guī)定退避義務，無異于過度限制了正當防衛(wèi)權。比如日本學者山口厚就認為，正當防衛(wèi)是法律上所承認的正當權利的防衛(wèi)手段，能排除侵害正是這一權利的內容，因此原則上不能要求遭受不正侵害的人退避侵害。在我國，也不乏類似的見解，比如華東政法大學于改之教授就認為，原則上，我們不應當贊同防衛(wèi)人遇到不法侵害時負有回避義務的觀點。因為，要求面臨現(xiàn)實不法侵害的防衛(wèi)人考慮在當時情況下能否履行回避義務既不現(xiàn)實，更不利于充分保護防衛(wèi)人的合法權益，還不利于抑制潛在的不法侵害。

其次，還存在一種觀點認為，所謂不正的侵害，針對的是防衛(wèi)人重要的法益，在具有急迫性的情形下，是否有可能要求被侵害人冷靜地考慮是否存在退避的義務呢？所謂法不強人所難，最典型的例子莫過于刑法關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，比如我國刑法第二十條第二款規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這表明了法律并不苛求防衛(wèi)人在緊迫的狀態(tài)下依然能夠做到十分冷靜地思考什么是必要限度內的防衛(wèi)手段。同樣的，從正當防衛(wèi)的個人權利的理解角度來看，面對緊迫的侵害，當然也無法要求被防衛(wèi)人能夠冷靜地思考是否有安全逃脫，亦即退避的可能。如同海因里希·耶塞克所指出的那樣，我們不能期待被侵害人“不光彩地逃走”，不僅如此，甚至也不能期待僅僅避免攻擊。從這點來看，法律應當尊重個人的理性選擇，如果選擇與不法侵害針鋒相對，反擊所引起的損害結果只要在法律許可范圍內，法律就能免除防衛(wèi)人的法律風險。

他行為可能性

德國刑法學家M.E.邁耶認為，追究行為人的刑事責任，必須以“有可能實施其他合法行為”為要件。如果說命中注定要實施犯罪，且不能回避這一點的話，就不能對行為人進行譴責，進而追究其刑事責任。這也與刑法理論中的期待可能性理論異曲同工。所謂期待可能性理論，指的是從行為時的具體情況看，可以期待行為人做出合法行為。具體到正當防衛(wèi)的判斷來看，對于突如其來的不法侵害，被侵害人或是出于慌亂，或是出于恐懼、出于驚嚇，不可能對當下的情形作出如同旁觀者一般的冷靜判斷，更無法對自己是否有機會能夠安全逃脫作出判斷。此時再要求防衛(wèi)行為具有均衡性和補充性無異于強人所難。

與之相對，在防衛(wèi)人能夠提前預料到侵害行為時，要求防衛(wèi)行為大致的均衡性和補充性則是必要的。如前文所述已經(jīng)提前預見到侵害的，卻依然利用該機會，本著向對方積極地實施加害行為的意思置身于侵害之中，一方面可能已經(jīng)不再滿足正當防衛(wèi)中的“急迫性”要件，另一方面也可以認為，在明明預見到了侵害，卻竟然還是將自己置身于緊急狀況中，進而實施防衛(wèi)行為的情形下，對于其中的部分行為做出否定正當防衛(wèi)成立的判斷是妥當?shù)摹?/p>