文/王浩亮

歷史上，對居住權的認定起源于羅馬法，在大陸法系與英美法系國家或地區(qū)得到發(fā)展與完善。居住權屬于人役權的范疇，具有保護弱者的功能，后被《法國民法典》《德國民法典》等吸收借鑒。雖然我國《物權法》在立法過程中曾將居住權納入視野，但因種種原因，其未能正式被《物權法》納入其中。2020年5月28日通過的《民法典》將《物權法》沒有明確規(guī)定的“居住權”制度重新予以規(guī)定，期盼已久的居住權制度終于被納入法律規(guī)定中。這充分體現(xiàn)了國家為順應時代發(fā)展的需求及時作出的態(tài)度調整，體現(xiàn)出我國法治的進步。2021年1月1日《民法典》正式實施，這具有里程碑式的意義，標志著我國進入后民法時代，更注重對具體制度的運用。我國公民居住權保障制度的正式確立，不僅有利于正確指導人民審判機關審判司法實務工作，也有利于促進社會穩(wěn)定與推進法制改革。在此次《民法典》的制定過程中，與居住權相關的一系列問題，如居住權在民法體系中的定位、居住權制度的域外立法模式借鑒以及居住權和抵押權順位沖突等議題脫穎而出，成為討論的焦點。對于居住權制度在實踐中的運用，尤其是被視為物權的居住權與同為物權的抵押權產(chǎn)生沖突時的順位問題，目前并未得到深入的研究。

因此，當前不應僅僅滿足于確立居住權，其具體適用時面臨的問題也亟待解決。筆者對居住權與抵押權并存設立時權利實現(xiàn)的先后順序進行分析，并提出自己的想法與建議，以期對學界研究如何完善此項立法有所裨益。

一、居住權與抵押權的比較

居住權設立的初衷是為了保障居住權人，且通常為無償設立，屬于典型的他物權與利他權利。按照權利性質劃分，居住權人僅對其合法居住的房屋享有占有權及使用權，享有處分權與收益權之外的部分所有權。居住權屬于用益物權的一種。在設立制度上，居住權為意定物權，主要設立方式為訂立合同：居住權人須與房屋所有權人簽訂居住權合同，經(jīng)法定登記程序后方可設立。居住權的設立是為了“滿足生活居住的需要”，有助于解決弱者（如未成年子女、離婚未獲得房產(chǎn)所有權一方、老人等）的住房問題，使他們能夠住有所居，生活得到基本保障。值得一提的是，對于居住權的客體，《民法典》第三百六十六條將其規(guī)定為“他人的住宅”，這有別于普通商品房、房屋等表述。住宅只能是用于居住的房屋，包括但不限于普通商品房、經(jīng)濟適用房、限競房、兩限房、共有產(chǎn)權房以及農(nóng)村宅基地上所建房屋等。

抵押權屬于擔保物權范疇，是抵押權人為擔保將來債權的有效實現(xiàn)而預先在相對債務人或第三人財產(chǎn)上設置的一種物權。若債務人不履行債務，抵押權人有權提起訴訟并主張拍賣變賣抵押物以實現(xiàn)其債權。設立抵押權均須簽訂抵押合同，動產(chǎn)抵押權一般采取登記對抗主義，不動產(chǎn)抵押權通常采取登記生效主義。抵押物權的實現(xiàn)，需通過法定程序進行拍賣、變賣或折價，抵押權人對拍賣所得價款有優(yōu)先受償權。由此可知，抵押權設立的主要功能是保證抵押權人債權的實現(xiàn)。居住權主要針對享有居住權的主體對房屋所有權人合法享有的房屋所擁有的占有使用權能。而抵押權則是抵押物拍賣、變賣后抵押權人對拍賣變賣后的價款享有的優(yōu)先受償權。二者所涉及的權能不相一致，故二者并存設立時并不存在沖突。

二、居住權與抵押權順位沖突問題研究

（一）現(xiàn)行解決順位沖突的相關法律法規(guī)及解釋

《民法典》頒布伊始，許多新制度不夠完善，居住權所在的第十四章雖然較為全面地涵蓋了居住權從設立到終止、從內(nèi)容到公示制度的各個方面，但對于如何解決實務中的具體問題并沒有明確規(guī)定。此外，相關的司法解釋目前也尚未出臺，因而在解決順位沖突問題時不存在相應的立法指引。

(二）居住權與抵押權順位沖突的司法案例現(xiàn)狀

雖然居住權作為一項在《民法典》中方才明確的權利，但在我國現(xiàn)實司法實踐的具體適用中卻屢有涉及。

通過檢索糾紛解決案例不難發(fā)現(xiàn)，即使在《民法典》頒布前，法律未對其進行規(guī)定，雙方當事人達成合意，房屋的所有權人與其他民事主體以自己的房屋為他人設定居住權，供他人在一定時間內(nèi)甚至終身無償占用、使用的實例也時常出現(xiàn)。在這一背景下，爭議大多是民事主體設立的居住權是否發(fā)生法律效力。值得注意的是，《民法典》生效后，對此前設立的“民間居住權”的效力需要明確。有學者認為，只要申請人提供合法有效的申請材料，登記部門即可辦理居住權登記，與《民法典》是否生效無關。筆者認可此觀點，但仍存在許多問題，如:在同一不動產(chǎn)設立兩個居住權，《民法典》生效前的“民間居住權”成立在先，《民法典》生效后正式登記設立的居住權成立在后，若兩位居住權人就行權問題發(fā)生爭議，則該如何裁斷？筆者認為，無論“民間居住權”成立是否在先，在與正式設立的居住權發(fā)生沖突時，都應以后者為準。這不僅符合立法者的立法原意，也有利于維護法律權威與秩序。

總而言之，在法律未作規(guī)定的前提下，當爭議的房屋出現(xiàn)居住權與抵押權并存時，一方面應充分發(fā)揮法官的自由裁量權，另一方面應平衡居住權人與抵押權人的合法權益，最大限度地兼顧雙方利益。因此，為保障司法發(fā)揮定紛止爭的中立者功能，有必要對居住權與抵押權的權利沖突解決機制進行研究，使法院裁決案件時有法可依。

三、居住權、抵押權順位沖突類型分析

二者并存設立時不存在相互排斥與沖突，但當?shù)盅簷嗯c居住權同時存在時，哪項物權更為優(yōu)先？筆者將居住權與抵押權并存設立時的順位沖突問題歸納為兩類。

（一）抵押權設立在先，再行設立居住權

抵押權屬于擔保物權，居住權屬于用益物權，二者并不相互排斥。當事人可以基于抵押合同約定抵押人在對房屋進行抵押登記后為他人設立居住權。若居住權早于房屋抵押權到期，則不會對抵押權人的抵押權實現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。因此，抵押權人在簽訂抵押合同時，若允許抵押人在抵押期間設立居住權，需對抵押物設立居住權的期限予以約束。同時，在抵押期間，為防止抵押人不經(jīng)抵押權人同意肆意設立居住權，需對抵押房屋權利登記狀態(tài)予以關注。

設立居住權對于抵押權的實現(xiàn)勢必帶來一定的不利影響。為維護抵押權人債權利益，筆者認為，應允許抵押權人通過約定方式限制或禁止房產(chǎn)設立居住權。當然，為避免此種約定對將來可能的居住權人利益帶來損害，應在不動產(chǎn)登記規(guī)范中設定相應公示欄目，使公眾可查詢不動產(chǎn)是否已設立抵押權。若抵押權人未限制或禁止房產(chǎn)設立居住權，抵押人負有向抵押權人通知將對抵押房屋設立居住權的義務，具體包括告知居住權人的信息、居住權設立期限等。如抵押權人認為設立在后的居住權可能損害抵押權的實現(xiàn)，應允許抵押權人要求抵押人提前清償債務或提供其他擔保。

（二）居住權成立在先，抵押權設立在后

根據(jù)《民法典》第三百九十九條明確的不得作為抵押財產(chǎn)的范圍，存在居住權的不動產(chǎn)可再行設立抵押權。然而，在該房屋上合法設立居住權的剩余期限將會對抵押權人抵押權的實現(xiàn)產(chǎn)生重大影響。因此，債權人欲接受債務人以房屋作為抵押物時，為保障抵押房產(chǎn)不受設立居住權所造成的負擔的影響，應同時將居住權設立情況列入業(yè)務開展時盡職調查的內(nèi)容。例如，通過及時前往不動產(chǎn)登記中心查詢，了解該房屋是否設立居住權以及設立居住權的有效時限。

四、基于現(xiàn)有制度解決順位沖突問題

首先，目前我國《民法典》并沒有專設條款規(guī)定居住權與抵押權沖突時的順位問題，現(xiàn)有法律條款只是在規(guī)定抵押權時提及順位，即順位依登記的時間先后確定，優(yōu)先順位的權利優(yōu)先實現(xiàn)。當兩種或兩種以上的他物權同時存在時，不動產(chǎn)物權支配的秩序由登記簿上記載的順位決定，順位在先的優(yōu)先行使?！睹穹ǖ洹返谒陌偈鍡l明確規(guī)定：“同一財產(chǎn)既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序?！币虼耍敼竦牡盅簷嗯c居住權同時存在時，應當依照這一權利在登記簿上登記的時間先后決定哪項權利優(yōu)先實現(xiàn)。后順位的權利，只有在先順位的權利實現(xiàn)后才能實現(xiàn)。筆者認為，在房屋居住權與抵押權發(fā)生沖突時，根據(jù)當然解釋的方法，參照“買賣不破租賃”原則進行合理解決，即當?shù)盅簷嗯c居住權同時存在時，應當依照在登記簿上登記的時間先后決定哪項權利優(yōu)先實現(xiàn)。后順位的權利，只有在先順位的權利實現(xiàn)后才能實現(xiàn)。

作為物權與債權（如租賃權）發(fā)生沖突時，突破物權優(yōu)先效力的例外，“買賣不破租賃”和“抵押不破租賃”原則是我們研究此類問題不可忽略的指引。以上述兩項原則為參考，應規(guī)定“買賣不破居?。啵奔啊暗盅翰黄凭幼。啵痹瓌t。比如通過“抵押不破租賃”原則可以得出：當房屋抵押權和在先設立的基于房屋租賃合同產(chǎn)生的債權發(fā)生沖突時，先設立的債權可以對抗房屋的抵押權，也即債權效力優(yōu)于物權。運用當然解釋的方法，房屋抵押權和居住權發(fā)生沖突時，由于債權效力都可以優(yōu)先于物權，舉輕以明重，作為物權的居住權先于抵押權設立時，同樣可以產(chǎn)生對抗抵押權的效力，即“抵押不破居住（權）”，同理可得“買賣不破居?。啵?。在這種情況下，抵押權人實現(xiàn)其基于同一不動產(chǎn)所設立的抵押權時，有必要同時繼受不動產(chǎn)上設立的居住權。為有效保護抵押權人的合法權益，應設立必要的法定程序上的保證措施。同時，從房屋所有權人的角度看，因設立居住權的房屋在抵押融資方面將受到一定限制，房屋所有權人應當在居住權設立期限上進行合理安排，為后期通過抵押進行融資預留空間。房屋所有權人須在設立居住權與資金融通方面作出平衡選擇。

五、兩種權利并存狀態(tài)下其他相關問題研究

筆者以“居住權與抵押權并存設立時對抵押權實現(xiàn)的影響”為角度進行分析。

（一）抵押權設立在先，居住權設立在后，實現(xiàn)抵押權是否應及時滌除居住權

筆者認為，以抵押權與基于房屋租賃合同產(chǎn)生的權利（即債權）的關系為例，運用當然解釋方法進行相應適用的解釋，當?shù)盅簷嘣O立在先、債權設立在后時實現(xiàn)抵押權，即新的物權人不再繼受房屋租賃合同，因而此情況下的居住權應被滌除，即原有的居住權消滅。當然，居住權人可以基于合法有效的居住權合同追究合同相對方的違約責任。

（二）居住權設立在先，抵押權設立在后，實現(xiàn)抵押權是否應及時滌除居住權

按照筆者所設想的“轉讓不破居住（權）”及“抵押不破居?。啵痹瓌t進行綜合分析，公民所享有的設立在先的居住權不應受到設立在后的抵押權的影響。設立在后的抵押權在設立時，抵押權人應充分考慮抵押房產(chǎn)是否存在設立居住權的情形。

鑒于居住權須經(jīng)登記方具有物權公示效力，在后設立抵押權的抵押權人勢必已充分了解并接受抵押物存在設立居住權的狀態(tài)。因此，若居住權先于抵押權設立，則實現(xiàn)抵押權時，權利人應對該居住權一并繼受。此時，正式設立的居住權不受抵押物轉讓的不良影響。

為有效保護居住權人的居住利益不受損害，若依法定程序拍賣已設立居住權的房屋，受讓人亦須繼續(xù)享有與履行原房屋所有人對居住權人的權利與義務，且不得擅自加重居住權人的合同負擔。

六、結語

住有所居，物盡其用。我國設立居住權的初衷既是保障人民居者有其屋，也是力促房產(chǎn)資源利用多元化。從前期《婚姻法》《繼承法》對居住問題有所涉及，到現(xiàn)今《民法典》對居住權的確立，都體現(xiàn)了我國對傳統(tǒng)美德的傳承及對當下房產(chǎn)資源緊張、住房保障不足、老齡化問題嚴重等現(xiàn)實問題的回應。在當前社會背景下對居住權進行合理解釋并確立具體適用規(guī)則，有助于更好地解決特殊困難群體住房難問題，使社會資源得到充分利用，同時也能保證交易雙方在房屋交易過程中更加全面地了解房屋情況。