張兆松

(浙江工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310023)

一、引言

在我國，根據(jù)犯罪主體的不同，貪污賄賂犯罪分為兩大類：犯罪主體是國家工作人員的，按《刑法》第八章規(guī)定的貪污賄賂罪定罪處罰；犯罪主體是非國家工作人員的，則按照《刑法》第三章、第五章規(guī)定的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪定罪處罰。這兩類犯罪不僅犯罪構(gòu)成上有差別，刑罰設(shè)置也不同，對非國家工作人員貪污賄賂犯罪的處罰力度明顯過小。這種立法現(xiàn)狀不利于保護民營企業(yè)的健康發(fā)展。鑒此，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議于2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑十一》)對職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪的定罪量刑標準作出了重大修改。而在修改的這三個罪名中，挪用資金罪增刪的內(nèi)容最多。本文試就挪用資金罪的修改內(nèi)容及準確適用展開探討，以促進嚴格執(zhí)法、公正司法。

二、挪用資金罪的修改和完善評析

進入20世紀90年代后，非公有制公司、企業(yè)發(fā)展迅猛，相對應(yīng)的，其腐敗犯罪也日益嚴重，而當時我國刑法只規(guī)定了貪污罪、挪用公款罪和受賄罪(筆者稱之為“一元制”)。這三個罪名的犯罪主體限于國家工作人員；集體經(jīng)濟組織工作人員以及其他經(jīng)手、管理公共財物或者其他從事公務(wù)的人員。上述罪名顯然無法對非公有制公司、企業(yè)中的侵占、挪用和受賄行為予以定罪處罰?！坝行┩菊J為，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，商事活動日益頻繁，商事犯罪逐漸增多，建議在制定公司法的同時，制定刑法關(guān)于懲治公司犯罪的補充規(guī)定?！?1)參見全國人大常委會法制工作委員會副主任卞耀武：《全國人大常委會關(guān)于對〈中華人民共和國公司法(草案)的意見的匯報〉》——1993年6月22日在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議上。隨后，全國人大常委會于1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，增設(shè)侵占罪、挪用資金罪和商業(yè)受賄罪，這三個罪名適用于非公公司、企業(yè)的貪污賄賂犯罪。這一立法模式又被“97刑法”所采納。從此，針對貪污賄賂犯罪的規(guī)定呈現(xiàn)出“二元制”。根據(jù)“97刑法”的規(guī)定，挪用資金罪和挪用公款罪，不僅犯罪構(gòu)成表述上有差異(2)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，將挪用公款“歸個人使用”的含義解釋為三種情形(將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個人名義將公款供其他單位使用的；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的)之后，挪用公款罪與挪用資金罪在“歸個人使用”還是“歸個人使用或者借貸給他人”方面已沒有實質(zhì)差異。，而且刑罰上也有較大差異。前者最高刑是有期徒刑10年，后者最高刑是無期徒刑。

挪用公款罪和挪用資金罪在刑罰制度上的差異，不利于非公公司、企業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護。為了落實平等保護精神，《刑十一》對挪用資金罪作出了重大修改，修改了第一款，增設(shè)了第三款。

(一)增加量刑幅度，提高法定刑，量刑標準更加合理

挪用資金罪原來只有兩個量刑檔次，現(xiàn)《刑十一》修改為三個量刑檔次，即根據(jù)數(shù)額較大(或進行非法活動的)、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大3個量刑情節(jié)，將相應(yīng)的量刑幅度分別規(guī)定為3年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、7年以上有期徒刑。最高刑從原來的有期徒刑10年提高至15年。修改后的挪用資金罪已與普通的挪用公款罪的刑罰持平(3)在挪用公款罪中，除“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑”外，最高刑也是15年有期徒刑。。這一修改，不僅加大了對非公公司、企業(yè)挪用資金行為的懲治力度，而且量刑幅度也由原來的兩檔變?yōu)槿龣n，使“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”之間量刑差距過小的不合理現(xiàn)象得到改善，實現(xiàn)了量刑的合理化。

有學(xué)者曾提出，“挪用資金罪的法定最高刑可提高到十五年有期徒刑或者無期徒刑”[1]，或參照挪用公款罪的法定刑，增設(shè)“挪用本單位資金數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑”[2]。這些觀點最終都沒有被采納。筆者贊同《刑十一》的修改意見，認為將挪用資金罪的法定最高刑提高到無期徒刑并不科學(xué)。首先，個罪法定刑的修改要有協(xié)調(diào)性?！靶淌铝⒎ū仨氉裱瓍f(xié)調(diào)性原則?！盵3]職務(wù)侵占罪的最高刑是無期徒刑，挪用資金罪的社會危害性輕于職務(wù)侵占罪，兩者設(shè)置完全相同的最高刑并不合理。其次，一般挪用公款罪的法定最高刑是有期徒刑15年，只有挪用公款數(shù)額巨大不退還的，最高刑才可以到無期徒刑。如果挪用資金罪的法定刑高于挪用公款罪，則會出現(xiàn)新的不平衡。再次，民營企業(yè)與國有企業(yè)涉產(chǎn)權(quán)犯罪侵害客體不同。國家工作人員的職務(wù)廉潔性是對公職人員的基本要求，也是國家所要保護的重要法益。而刑法對民營企業(yè)的法益保護是單一的。根據(jù)行為人的身份特征，設(shè)置不同的入罪標準及法定刑具有正當性。如果挪用資金罪和挪用公款罪的量刑檔次和法定刑完全相同，就模糊了國家工作人員與非國家工作人員的界限，反而不合理。

(二)廢除“數(shù)額較大不退還”的特別處罰規(guī)定，立法更加科學(xué)

原《刑法》第二百七十二條專門規(guī)定：挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。從我國40年來的立法規(guī)定看，關(guān)于挪用公款(包括挪用資金)不退還的處罰，是有立法淵源的，大體可分為三個階段：

第一階段(1979—1988年)：挪用視同貪污階段。1979年《刑法》除第一百二十六條規(guī)定了挪用特定款物罪外，并未規(guī)定挪用公款罪。對于挪用公款行為，“兩高”1985年7月18日《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》規(guī)定：挪用公款歸個人使用，超過6個月不還的，或者挪用公款進行非法活動的，以貪污論處。即將挪用視同貪污。

第二階段(1988—1997年)：挪用不退還的視同貪污、侵占階段。第六屆全國人大常委會于1988年1月21日通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第三條增設(shè)挪用公款罪。該條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。”1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》也強調(diào)：“挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，依照本決定第十條規(guī)定的侵占罪論處?！痹谶@一階段，對挪用公款、挪用資金不退還的，仍然視同貪污或侵占。

第三階段(1997—2020年)：挪用不退還的加重處罰階段。鑒于挪用公款不退還的“以貪污論處”(包括挪用資金不退還的“以侵占論處”)的不合理性[4]，“97刑法”第二百七十二條和第三百八十四條分別專門規(guī)定：挪用資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑；挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。即挪用資金或公款不退還的，不再按職務(wù)侵占罪或貪污罪定罪處罰，但仍然要加重刑罰，即升格法定刑。

40年來，我國挪用資金(公款)罪的立法不斷趨于科學(xué)，但是1997年以來，立法機關(guān)將挪用不退還的作為挪用資金(公款)罪升格法定刑的情節(jié)仍然值得商榷。理由如下：

第一，違背主客觀相一致的刑法原則。為了明確“不退還”的含義，“兩高”1989年11月6日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)曾規(guī)定：“不退還，使被挪用的這部分公款遭到不可彌補的損失，這種行為應(yīng)‘以貪污論處’，定為貪污罪?！奔粗灰陀^上不能還的，就應(yīng)當按貪污定罪處罰。理論和實務(wù)一般認為，“‘客觀上不能還’是指雖然挪用人主觀上想歸還被挪用的公款，但因揮霍、破產(chǎn)、被騙等原因，直至偵查終結(jié)前，挪用人已無能力退還”[5]?！安煌诉€”是指客觀上沒有退還，而不管主觀上想不想還、客觀上有沒有退還的能力[6]。上述解釋和理解違背主客觀相一致的刑法原則。“我國刑法堅持主客觀要件相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論。犯罪主觀方面與犯罪客觀方面，同樣都是犯罪構(gòu)成不可缺少的方面。我國刑法既反對不講社會危害行為，僅僅根據(jù)‘反動思想’即定罪的‘主觀歸罪’；同時也反對不講主觀罪過，僅僅根據(jù)危害后果即定罪的‘客觀歸罪’?！盵7]行為人只有挪用的故意，而無非法占有的故意，客觀上不能還，是由意志以外的原因造成的，不管是按貪污(或職務(wù)侵占罪)論處，還是作為加重法定刑的條件，都是“客觀歸罪”的表現(xiàn)。

第二，違背罪責刑相一致原則。我國《刑法》第五條規(guī)定的罪責刑相一致原則，要求重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。在確定罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看行為的社會危害性，還要考慮行為人的主觀惡性和人身危險性?！皼]有責任就沒有刑罰?！薄靶袨槿说呢熑蜗薅诵塘P的有無與程度。亦即，如果沒有責任，就不得科處刑罰；如果具有責任，也只能在責任的限度內(nèi)科處刑罰?！盵8]根據(jù)責任主義的刑法原理，“只有當行為人對符合法定刑升格條件的客觀事實具有責任時，才能適用升格的法定刑”[9]。只要是挪用款項不退還的，就一律加重處罰，而不論其有無責任及責任大小，明顯與責任主義相悖。

第三，與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪的刑罰不協(xié)調(diào)。根據(jù)“兩高”2016年4月18日發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂解釋》)第六條、第十一條，以及2017年4月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，挪用資金數(shù)額在10萬元以上未退還的，在大多數(shù)情況下，比職務(wù)侵占罪的刑罰要重得多。此外，根據(jù)《貪污賄賂解釋》規(guī)定，挪用公款數(shù)額在200萬元以上的，才判處5年以上有期徒刑，而挪用資金數(shù)額在10萬元以上未退還的，就要判處3年以上10年以下有期徒刑，這顯然是不合理的。

第四，司法實踐中，對如何認定不退還的認識不統(tǒng)一。司法解釋對此曾先后作出不同規(guī)定。如1989年“兩高”《解答》規(guī)定，挪用公款案發(fā)后，偵查終結(jié)前退還的，以挪用公款罪定罪處罰。而最高人民法院于1995年12月25日下發(fā)的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》則規(guī)定，挪用本單位資金案發(fā)后，人民檢察院起訴前不退還的，才視為不退還?！?7刑法”頒布后，最高人民法院于1998年4月6日發(fā)布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》又規(guī)定，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。由于司法解釋幾經(jīng)變化，認識不統(tǒng)一，導(dǎo)致檢法機關(guān)在認定不退還問題上常常有爭議，自由裁量權(quán)大，個案之間量刑懸殊。

總之，立法將挪用資金數(shù)額較大不退還，作為法定刑升格條件，存在著不符合犯罪構(gòu)成要件、量刑起點過高、量刑偏重、執(zhí)法不統(tǒng)一等問題。挪用款項退還與否，雖然在危害結(jié)果上有差異，但以此來區(qū)分此罪與彼罪或升格法定刑并不科學(xué)，《刑十一》將其廢除是非常必要的，也是我國刑事立法科學(xué)化的表現(xiàn)。

(三)增設(shè)特別從寬處罰情節(jié)

《刑十一》第三十條第三款規(guī)定：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！边@一規(guī)定賦予了退賠、退贓從輕、減輕甚至免除處罰的量刑功能，具有重大的立法價值。在《刑十一(草案)》討論過程中，筆者曾主張廢除挪用資金罪特別從寬情節(jié)的設(shè)置[10]。現(xiàn)在看來，這一建議有些偏頗?！缎淌?草案)》公開征求意見后，立法機關(guān)吸收民意，進一步擴大了從寬幅度。根據(jù)這一規(guī)定，行為人是否及時將挪用的資金退還，將直接影響其量刑幅度。

長期以來，在刑法適用中，退贓、退賠只是酌定從寬量刑情節(jié)，即只能從輕處罰，而不能單獨作為減輕處罰情節(jié)。對于涉及財產(chǎn)的犯罪，只要犯罪既遂，即使行為人積極退贓、退賠，如果沒有其他法定減輕處罰情節(jié)，也只能從輕處罰而不能減輕處罰。這種量刑狀況勢必影響犯罪嫌疑人、被告人及其親屬退賠、退贓的積極性，最終也導(dǎo)致被害人的經(jīng)濟損失難以挽回。挪用資金罪屬于“法益可恢復(fù)性犯罪”?！八^法益可恢復(fù)性犯罪是指，按照犯罪構(gòu)成要件的規(guī)范評價已經(jīng)停止于既遂形態(tài)的犯罪行為，行為人通過自主有效的行為控制得以消除法益危害的實際危險或者自主恢復(fù)被其先前犯罪行為侵害之法益的犯罪?！盵11]積極退贓由原來的酌定從寬量刑情節(jié)上升為法定從寬情節(jié)，有利于促進行為人及其親屬積極退贓，以減少單位損失，同時也有利于當前認罪認罰從寬制度的貫徹落實。2018年，我國《刑事訴訟法》再次修訂，增設(shè)認罪認罰從寬制度?！靶谭ū仨毤皶r與認罪認罰從寬制度相銜接，為程序改革提供實體法支撐，防止量刑時面對‘下不了手’的難辦案件突破實體法的量刑限制，同時使參與協(xié)商的被追訴人內(nèi)心有底數(shù)。”[12]退贓從寬的規(guī)定為挪用資金案件的認罪認罰提供了充分的實體法依據(jù)。

《刑十一》通過后引起了社會各界的熱議。盡管立法機關(guān)的同志認為，“我國刑事立法一向重視并堅持寬嚴相濟。修正案增加罪名，加重了較多犯罪的刑罰，似乎更加重視‘嚴’的一面，而實際上修正案的諸多規(guī)定是考慮了‘寬’的一面的”[13]。但學(xué)者普遍認為，“縱觀《刑法修正案(十一)》在犯罪實體領(lǐng)域和刑事制裁領(lǐng)域的犯罪化與重刑化”[14]，“本次修正案在整體上遵循了從嚴從重的立法思路，體現(xiàn)了我國嚴密法網(wǎng)、從重治理的刑事立法趨向”[15]。但筆者注意到，就挪用資金罪而言，雖然立法機關(guān)修改的主旨是提高法定刑，但卻充分注意到了寬嚴相濟刑事政策的運用?！缎淌弧冯m然有兩個條文規(guī)定了退贓、退賠的可以從寬處罰(4)除挪用資金罪外，《刑十一》在非法吸收公眾存款罪中也作了類似的規(guī)定?！缎淌弧返谑l規(guī)定：“將刑法第一百七十六條修改為：‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰?！钡珒勺锵啾?，挪用資金罪從寬幅度更大。，但挪用資金罪從寬幅度更大。

三、修改后的挪用資金罪的司法適用

周光權(quán)教授認為，“本次刑法修改對于未來司法實踐將產(chǎn)生重大影響，司法者不負有批評立法的使命，而應(yīng)當以務(wù)實的態(tài)度面對立法活躍的態(tài)勢，強化建構(gòu)性刑法解釋”[16]。此語當然也適用于挪用資金罪?！缎淌弧穼ε灿觅Y金罪作出重大修改之后，如何準確理解和嚴格適用是理論和實務(wù)界應(yīng)該共同關(guān)注的問題。

(一)及時修改挪用資金罪的數(shù)額標準

當前亟待解決的是挪用資金罪的數(shù)額標準問題。根據(jù)《貪污賄賂解釋》第十一條規(guī)定，挪用資金罪定罪量刑數(shù)額起點標準，按照挪用公款罪的2倍執(zhí)行。依此規(guī)定，挪用資金歸個人使用，進行非法活動的，“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的標準分別是6萬元和600萬元；進行營利活動或者超過3個月未還的，“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的標準分別是10萬元和1000萬元。

《刑十一》實施后，是否要修改以及如何修改挪用資金罪的數(shù)額標準，目前有不同看法：一種觀點認為，應(yīng)當保持現(xiàn)行挪用資金罪的定罪量刑數(shù)額標準。理由是：“鑒于國有企業(yè)內(nèi)部的貪污賄賂犯罪在侵害企業(yè)權(quán)益的同時，還具備違背公務(wù)人員職務(wù)行為廉潔性的特殊危害。因此，非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪在各檔法定刑的適用標準上，依然要高于受賄罪、貪污罪和挪用公款罪，所以，現(xiàn)有兩類罪名的適當認定數(shù)額倍數(shù)差異應(yīng)當予以保留?！盵17]但筆者不同意這一觀點。

隨著《刑十一》的實施，筆者認為：“兩高”應(yīng)當下調(diào)挪用資金罪的定罪量刑數(shù)額標準；挪用資金罪應(yīng)當單獨設(shè)立定罪量刑數(shù)額標準，而不是按照挪用公款罪的倍數(shù)來確定。理由是：第一，縱觀對非公財產(chǎn)保護不力的批評，除職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪的法定刑輕于貪污罪、挪用公款罪和受賄罪這個原因之外，還有一個重要原因是，前者的定罪量刑數(shù)額標準遠高于后者。如果僅僅是提高了法定刑，但定罪量刑數(shù)額標準還是維持原來那種過高的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)平等、加大懲治侵害民營企業(yè)財產(chǎn)犯罪的立法旨意仍然沒有得到實現(xiàn)。第二，修改后的挪用資金罪，與挪用公款罪在法定刑和量刑標準上均發(fā)生了重大變化，已完全不具備對應(yīng)規(guī)定數(shù)額標準的條件。防范職務(wù)犯罪，既要嚴懲，更要嚴查。但就犯罪預(yù)防效果而言，嚴查的效果要大于嚴懲。而要做到嚴查，就不能制定過高的犯罪起點數(shù)額。鑒于此，筆者認為，“兩高”對挪用資金罪應(yīng)當獨立設(shè)置定罪量刑標準，具體建議是：挪用資金歸個人使用，進行非法活動的，“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準分別是3萬元、20萬元和300萬元；進行營利活動或者超過3個月未還的，“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準分別是6萬元、40萬元和600萬元。同時建議將職務(wù)侵占罪和非國家工作人員受賄罪的定罪量刑數(shù)額標準由現(xiàn)在的6萬元(數(shù)額較大)、100萬元(數(shù)額巨大)下調(diào)到3萬元(數(shù)額較大)、20萬元(數(shù)額巨大)和300萬元(數(shù)額特別巨大)，從而使挪用資金罪與職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪的定罪量刑數(shù)額標準相協(xié)調(diào)。

(二)修改后挪用資金罪的溯及力和追訴時效問題

《刑十一》提高挪用資金罪的法定刑，廢除挪用資金“數(shù)額較大不退還”加重處罰的規(guī)定，這必然給挪用資金罪的溯及力和追訴時效帶來重大影響。

1．修改后挪用資金罪的溯及力

修改后挪用資金罪的溯及力，應(yīng)當根據(jù)《刑法》第十二條的規(guī)定，堅持從舊兼從輕原則。

(1)由于《刑十一》提高了挪用資金罪的法定刑，總體來看，舊法對行為人有利。如根據(jù)新法，挪用資金數(shù)額特別巨大的，處7年以上有期徒刑，而根據(jù)舊法只能處3年以上10年以下有期徒刑。所以，對于2021年3月1日之前實施的挪用資金數(shù)額特別巨大的行為，應(yīng)當根據(jù)舊法執(zhí)行。

(2)雖然新法提高了法定刑，但量刑檔次由二檔變更為三檔，其中第二檔是挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑。而舊法法定刑只有兩檔，其中第二檔是挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑。新法與舊法相比，新法輕、舊法重，應(yīng)當適用舊法。

(3)新法廢除了挪用資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑的規(guī)定。所以，對挪用資金數(shù)額較大不退還的，最高刑不能超過3年。新法對行為人有利，新法實施后對挪用資金數(shù)額較大不退還的行為，應(yīng)按新法處理。

2．修改后挪用資金罪的追訴時效

我國學(xué)界對于挪用公款(資金)罪的追訴時效存在爭議。一種觀點認為，挪用公款(資金)罪是繼續(xù)犯。根據(jù)《刑法》第八十九條規(guī)定，挪用公款罪的追訴時效應(yīng)從犯罪行為實施完畢之日(即歸還公款、資金之日)起計算[18]。筆者不同意這一觀點。如此理解將使追訴時效在大部分挪用公款(資金)罪案中失去法律意義(因為大部分挪用公款、挪用資金案件都是在案發(fā)前未歸還的)。繼續(xù)犯是指犯罪行為在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪(如非法拘禁罪)。行為對法益持續(xù)不斷的侵害是繼續(xù)犯的本質(zhì)特征。挪用資金罪不是繼續(xù)犯而是即成犯。即成犯是指實施某種犯罪行為或發(fā)生一定結(jié)果的犯罪，在犯罪既遂時，犯罪狀態(tài)同時終了，不存在行為對法益的持續(xù)侵害，故其追訴期限從犯罪之日起計算。挪用資金罪的犯罪本質(zhì)體現(xiàn)在對資金的挪移上，資金挪移完成(既遂)，即實行終了，行為人不可能對已挪移的資金再次進行挪移，即不存在行為對法益的持續(xù)侵害。所以，挪用資金罪的追訴時效應(yīng)從犯罪之日起計算。

(1)挪用資金罪追訴時效的計算，應(yīng)當根據(jù)挪用的不同情況區(qū)別對待：對于挪用資金歸個人使用或者借貸給他人，進行營利活動，數(shù)額較大的，或者進行非法活動的，應(yīng)當從資金被挪移的行為完成之日起計算追訴時效；超過3個月未還，數(shù)額較大的，應(yīng)當從超過3個月之日起計算追訴時效。

(2)《刑十一》廢除了挪用資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑的規(guī)定，可能導(dǎo)致正處于訴訟程序中的案件已超過追訴時效。如按照舊法，挪用資金數(shù)額較大不退還的，追訴時效是15年，而按照新法，追訴時效只有5年。所以，根據(jù)新法，已超過追訴時效的案件，司法機關(guān)應(yīng)當分別作出撤案、不起訴或裁定終止審理的決定。

(3)雖然《刑十一》提高了挪用資金罪的法定刑，但由于量刑檔次由兩檔變更為三檔，反而導(dǎo)致原來沒有超過追訴時效的案件超過了起訴時效。如根據(jù)舊法，挪用本單位資金數(shù)額巨大的(處3年以上10年以下有期徒刑)，追訴時效是15年；而根據(jù)新法，挪用本單位資金數(shù)額巨大的(處3年以上7年以下有期徒刑)，最長追訴時效是10年。所以，對于正在訴訟中的案件，如果已超過追訴時效，司法機關(guān)應(yīng)當分別作出撤案、不起訴或裁定終止審理的決定。

(三)如何理解修改后挪用資金罪從寬處罰的規(guī)定

1．對于挪用資金案件，只要是提起公訴前退還的，都可以得到從寬處罰

雖然《刑法》第三百八十三條貪污罪中也曾有過類似規(guī)定(5)刑法第三百八十三條規(guī)定：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：(一)貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。(二)貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。(三)貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。”，但根據(jù)其第三款的規(guī)定，積極退贓，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰。而第一項情形是最低量刑幅度，實際上并不具有減輕處罰的空間。而第二項、第三項情形，只能從輕處罰而不能減輕處罰。所以，在貪污罪中退贓并沒有真正成為減輕處罰情節(jié)。與貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪相比，挪用資金罪退贓從寬幅度最大。不論是挪用資金“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”，也不管是歸個人使用，超過3個月未還的，還是進行營利活動、非法活動的，只要在提起公訴前將挪用的資金退還的，都可以得到法定的從寬處罰。這為司法機關(guān)對挪用資金的行為人從寬處理提供了足夠的自由裁量空間。

2．如何理解“退還的”

“退還”一直是挪用資金(公款)罪中的關(guān)鍵概念。是否退還曾是區(qū)分挪用公款罪與貪污罪及挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的重要條件?！皟筛摺彼痉ń忉屧鴱娬{(diào)：不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。雖然“97刑法”頒布后，不再將是否退還作為區(qū)分兩罪的界限，但仍然作為是否加重處罰的條件?！缎淌弧穭t將其作為是否可以從寬處罰的核心條件。

如何理解退還，理論界和實務(wù)界一直有爭議，特別是能否將司法機關(guān)追繳的挪用款視為退還的數(shù)額有不同看法[19]。現(xiàn)在看來，對于將退還限定在挪用人或其親屬主動退還的數(shù)額、不包括司法機關(guān)追繳到案的數(shù)額的觀點，應(yīng)當進行反思并糾正。理由如下：

(1)不符合立法精神。從字面上看，退還應(yīng)當是一種主動行為，是案發(fā)后行為人或其家屬主動將挪用的資金退還的行為。但筆者注意到，在挪用資金罪中，《刑十一》之所以作出修改，一方面是為了“進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，適應(yīng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和預(yù)防懲治的規(guī)律，注重社會系統(tǒng)治理和綜合施策。對社會危害嚴重的犯罪保持高壓態(tài)勢，對一些社會危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間”；另一方面是“總結(jié)實踐中依法糾正的企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護案件經(jīng)驗，考慮到民營企業(yè)發(fā)展和內(nèi)部治理的實際情況，規(guī)定挪用資金在被提起公訴前退還的，可以從輕或者減輕處罰”(6)參見全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上。?？梢?，立法機關(guān)之所以增設(shè)這一規(guī)定，是為了體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策，更好地保護企業(yè)產(chǎn)權(quán)，促進民營企業(yè)的健康發(fā)展。所以，對“退還”一詞作出擴大解釋，包括司法機關(guān)追繳的款項，有利于實現(xiàn)立法精神，最大限度地對行為人作出從寬處罰。否則，退贓從寬處罰規(guī)定將大打折扣。

(2)有利于公正司法。實踐中，一旦啟動立案程序，首先就要運用搜查、扣押、凍結(jié)等強制性措施，以固定訴訟證據(jù)，保證贓款、贓物不被轉(zhuǎn)移、藏匿。這客觀上使得挪用人及其家屬無法主動退還。還有不少案件的犯罪嫌疑人已被羈押或留置，而挪用的資金出借給他人使用，行為人也無法出去討回挪用款主動退還。在這種情況下，如果辦案機關(guān)追繳的款項都不算退還，并不符合情理。而且可能導(dǎo)致辦案人員選擇性執(zhí)法，有人情關(guān)系的，不及時動用強制性措施，讓其主動退還；沒有人情關(guān)系的，則通過追繳使其失去主動退還的可能。所以，將辦案機關(guān)追繳的款項一概排除在退還之外，弊多利少。

總之，挪用資金罪中的退還，既包括挪用人或其親屬主動退還的數(shù)額，也包括辦案機關(guān)追繳的數(shù)額。當然，如果挪用人拒不提供相關(guān)資金信息，完全是由辦案機關(guān)動用強制性調(diào)查、偵查措施追繳的，對挪用人可以不予從寬處罰或嚴格限制從寬處罰的幅度，以更好地體現(xiàn)寬嚴相濟政策。

3．提起公訴前將挪用的資金退還的，是適用從寬的前提條件

對于挪用資金(公款)何時退還可以得到從寬處罰這一問題，立法或司法解釋曾作出過偵查終結(jié)前、人民檢察院起訴前、一審宣判前等不同規(guī)定。在實務(wù)界有的甚至認為“從司法認定的角度，犯罪分子作案后直至案件審理終結(jié)(包括二審)前均應(yīng)視為退贓的有效期”[20]。《刑十一》則明確規(guī)定，提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。筆者認為，這一規(guī)定具有科學(xué)性和合理性，體現(xiàn)了認罪認罰條件下檢察機關(guān)的主導(dǎo)地位。

長期以來，我國刑事訴訟中重定罪輕量刑，即便步入新世紀初，公訴權(quán)中仍沒有量刑建議權(quán)的地位[21]。由于量刑問題日益突出，量刑監(jiān)督受到檢察機關(guān)的重視。1999年，北京市東城區(qū)人民檢察院開始試行“公訴人當庭發(fā)表量刑意見”，2005年，最高人民檢察院將檢察機關(guān)量刑建議列為檢察改革項目，因為量刑建議“對于提高量刑的公開性、公正性和公信力，保障當事人訴訟權(quán)利，強化對量刑裁判的制約監(jiān)督，提高公訴質(zhì)量和水平，都具有重要意義”[22]。 2010年，“兩高”聯(lián)合啟動量刑程序改革。同年，最高人民檢察院先后制定《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》和《關(guān)于積極推進量刑規(guī)范化改革全面開展量刑建議工作的通知》，檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)得到確立，并受到2012年修訂的《刑事訴訟法》的肯定。2018年，《刑事訴訟法》再修訂，在確立認罪認罰從寬制度的同時，進一步肯定量刑建議的作用和法律地位。

在刑事訴訟中，檢察機關(guān)承擔和發(fā)揮著主導(dǎo)作用[23]。“適用認罪認罰從寬制度的前提是認罪認罰，落腳點則是從寬處理，而從寬的核心在于量刑。在認罪認罰案件中，被告人既要認罪又要認罰，才能獲得從寬處遇。而認罰主要體現(xiàn)在同意檢察機關(guān)的量刑建議?！盵24]《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議?！苯鼛啄甑乃痉▽嵺`證明，“檢察機關(guān)在認罪認罰從寬制度中承擔主導(dǎo)責任，不僅是訴訟的承上啟下的樞紐和監(jiān)督者，而且是罪案處理的實質(zhì)影響者乃至決定者。檢察機關(guān)的主導(dǎo)責任，既體現(xiàn)在程序方面，也體現(xiàn)在實體方面”[25]。所以，將退還的時間限定在提起公訴前是正確的。以此作為對行為人從寬處罰的依據(jù)，并據(jù)此與犯罪嫌疑人通過協(xié)商簽署具結(jié)書，提出精準量刑建議，甚至作出不起訴的決定等，就有了扎實的事實基礎(chǔ)。當然，如果挪用人在提起公訴前未退還，而在審判階段退還的，仍然可以作為酌定量刑情節(jié)對其予以從寬處罰。

4．如何把握“犯罪較輕的”

挪用人在提起公訴前將挪用的資金退還的，如果屬于“犯罪較輕的”，不僅可以減輕處罰，而且可以免除處罰，從寬的幅度更大。由于“犯罪較輕的”內(nèi)涵不明確，給了司法機關(guān)很大的自由裁量權(quán)。在我國刑法中，除基準刑之外，很多犯罪都以“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”“情節(jié)較輕”等作為量刑要素。但在實務(wù)中，諸多以情節(jié)作為加重或者減輕量刑要素的罪名中，法律和司法解釋卻沒有作出明確規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計，《刑十一》之前，我國刑法規(guī)定的469個罪名中，以情節(jié)作為量刑要素、卻無明確司法認定標準的罪名就有102個，這些情節(jié)成為辦案過程中的認知盲區(qū)。特別是“情節(jié)較輕”的認定，甚至基本上被司法人員所忽略，成為“僵尸條文”。

筆者認為，“犯罪較輕的”的界定，可以根據(jù)挪用資金的數(shù)額、時間、用途、損失等因素進行綜合考慮。具有以下情形之一的，可視為挪用資金“犯罪輕較的”：挪用資金歸個人使用，數(shù)額較大，超過3個月，在案發(fā)前已部分或全部歸還本金的；挪用資金數(shù)額較大，歸個人進行營利活動，在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的；確因貧困、患病治療等特殊動機而挪用資金，數(shù)額巨大的；其他情節(jié)較輕的。此外，具有下列情形之一的，不應(yīng)視為“犯罪輕較的”：挪用資金數(shù)額巨大，進行非法活動的；曾因職務(wù)侵占、挪用、受賄行為受過黨紀、行政處分的；曾因故意犯罪受過刑事追究的；因挪用資金行為給單位造成其他重大損失的等。為了嚴格司法，建議對“犯罪較輕的”的情形通過“兩高”司法解釋予以明確。

四、結(jié)語

《刑十一》提高了挪用資金罪的法定刑，廢除了挪用資金數(shù)額較大不退還的加重處罰規(guī)定。特別是新設(shè)立的退賠、退贓可以減輕處罰的規(guī)定，對今后的刑事立法具有深遠的影響。筆者認為，不僅可以將職務(wù)犯罪行為人事后積極退贓、退賠的情形，視為部分法益恢復(fù)犯罪[26]，而且一些涉及財產(chǎn)型犯罪，也可以納入法益可恢復(fù)性犯罪，只要行為人退賠、退贓的，都可以得到從寬處罰。建議在刑法分則中對更多的罪名作出類似的規(guī)定，以擴大退賠、退贓可以減輕處罰的罪名范圍，或者考慮在刑法總則中對特定的案件類型和退賠、退贓時間等條件作出統(tǒng)一規(guī)定，凡符合條件的均可以從輕、減輕或者免除處罰。

2015年《刑法修正案(九)》對貪污罪、受賄罪作出了重大修改，但未對挪用公款罪進行同步修改。這次《刑十一》又對挪用資金罪作出了重大修改，仍未對挪用公款罪進行同步修改。挪用公款罪與挪用資金罪及貪污罪的不平衡現(xiàn)象越來越嚴重。建議立法機關(guān)盡快啟動對挪用公款罪的修改，其中包括廢除挪用公款數(shù)額巨大不退還的要加重處罰的規(guī)定，以保持罪名之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。