游少媚

摘要：股份回購“原則禁止，例外允許”的基本原則不變，公司法142條在原有基礎(chǔ)上增加“將股份用于轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券”和“上市公司為維護(hù)公司價(jià)值及股東權(quán)益所必需”兩種情形，決策程序和處置期限等方面也有所放寬，但是刪除了回購資金來源的限制。對現(xiàn)有兩種立法模式進(jìn)行比較分析，我國股份回購制度的完善還可從信息披露以及法律責(zé)任機(jī)制方面著手。

關(guān)鍵詞：股份回購;公司治理;信息披露;法律責(zé)任

2018年《中華人民共和國公司法》（以下稱《公司法》）修正，其中為迎合公司治理需要，重點(diǎn)對股份回購制度作了相應(yīng)修改。后上市公司回購操作明顯增加，涉及股份數(shù)量、金額巨大，實(shí)施回購操作的公司多稱回購股份將用于員工激勵(lì)、優(yōu)化公司股權(quán)架構(gòu)，股份回購事實(shí)上逐漸成為公司治理及戰(zhàn)略調(diào)整的重要手段之一，受到立法部門、監(jiān)管部門以及社會的深切關(guān)注。因而本文試圖探究在現(xiàn)有制度框架下，比較分析域外兩種立法模式以及我國本土制度經(jīng)驗(yàn)，探索我國股份回購制度的完善之路。

一、域外實(shí)踐與本土經(jīng)驗(yàn)

（一）域外立法的基本模式

股份回購制度是公司治理的基本制度之一，逐漸形成了“原則允許，例外禁止”和“原則禁止，例外允許”兩種立法模式。

一是以美國為代表的“原則允許，例外禁止”模式，原則上允許公司回購自己的股份，但有限列舉禁止回購的例外情形。若公司按比例回購股東股份，從結(jié)果上看相當(dāng)于分配股東紅利。在此基本原則上，各州公司法為規(guī)范回購行為作出相應(yīng)限制，特別是資金來源、決策程序、回購數(shù)量以及程序等方面，如一些州明確規(guī)定僅允許使用營業(yè)盈余或資本盈余回購作為資金來源。在美國的制度體系下，回購的股份不再是公司的資產(chǎn)，一般有兩種處置方式：一是注銷，公司資本減少;二是以庫存股的形式留存，一種介于發(fā)行與被取消的中間地位，因此在一些情形也需要對股份回購進(jìn)行一定的限制，例如回購資金的來源限制。另外，在證券法上還設(shè)置了“安全港”規(guī)則，即只要滿足SEC確立的1982年SEC Rule 10b-18和2000年的Rule 10b5-1規(guī)則中的交易條件，被認(rèn)定違法的可能性將大大降低，特別是操縱市場的證券違法行為，為上市公司回購股份提供“避風(fēng)港”。公司回購股份應(yīng)當(dāng)按照公司法和證券法規(guī)定規(guī)范操作。否則，將構(gòu)成違法回購，相關(guān)董事將被追究民事責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。

二是“原則禁止，例外允許”模式，基于資本維持原則，原則上禁止公司回購已發(fā)行股份，僅限公司法明文規(guī)定的例外情形可適用。以歐盟踐行該立法模式，并以指令來協(xié)調(diào)法律——第二號指令第18條明確規(guī)定公司不得認(rèn)繳本公司股份，僅在例外情形下可以回購。除此之外，第二號指令還對回購股份的處置、回購資金來源等作出嚴(yán)格限制，要求董事會必須限制回購行為，在回購股票數(shù)量、價(jià)格、許可有效期等方面設(shè)置具體的限制標(biāo)準(zhǔn)。另外，盡管已經(jīng)明顯放寬條件，歐盟仍禁止使用銀行貸款作為回購資金（指令第23條），旨在維護(hù)保障公司正常經(jīng)營和維護(hù)公司債權(quán)人利益[1]。

（二）我國的股份回購制度

我國股份回購制度的構(gòu)建吸收了域外的立法經(jīng)驗(yàn)。在建設(shè)公司制度及證券市場規(guī)范制度的過程中，對于股份回購，從嚴(yán)格禁止到逐步放寬適用條件，從缺乏有效的監(jiān)管措施至逐漸建立有效監(jiān)管機(jī)制[2]，也是公司制度發(fā)展和證券市場完善的發(fā)展過程，開始正視股份回購可能發(fā)揮的巨大制度價(jià)值。

1993年我國《公司法》149條首次寫入股份回購制度，但對于回購資金來源、程序、數(shù)量未有限制。隨后1999年和2004年兩次修正未有改動。

2005年《公司法》對股份回購制度在實(shí)體和程序?qū)用娑歼M(jìn)行了適度補(bǔ)充。具體體現(xiàn)為：一是增加兩種例外情形——“將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工”以及“股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議要求公司收購其股份”。二在程序方面，前三項(xiàng)情形明確要求經(jīng)股東大會決議，第四種情形因?qū)儆诠蓶|權(quán)利，無需經(jīng)股東大會決議，補(bǔ)充回購股份的決策程序要求。同時(shí)，對回購股份處置時(shí)間的限制有所放松，除減資情形仍需在十日內(nèi)注銷外，其他三種情形在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷即可。三是關(guān)于回購股份數(shù)量和資金，要求回購數(shù)量不得超過已發(fā)行股份的5%，且應(yīng)使用稅后利潤實(shí)施回購。這是我國公司法首次對回購數(shù)量、資金來源作出的明確限制。

2018年《公司法》迎合公司治理實(shí)踐對股份回購規(guī)則作了較大的改動。修改要點(diǎn)有：一是在現(xiàn)有四種例外情形之上，增加“將股份用于轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券”和“上市公司為維護(hù)公司價(jià)值及股東權(quán)益所必需”兩種情形。二是降低回購決策程序要求，賦予董事會一定決策權(quán)。其中減資與合并兩種情形仍需經(jīng)股東大會決議，另三種情形可按公司章程規(guī)定或股東大會授權(quán)，由董事會決議通過即可，決定權(quán)由股東大會部分下移至董事會，體現(xiàn)了我國公司治理模式由股東會中心主義向董事會中心主義過渡的整體發(fā)展趨勢[[]]。另外，這三項(xiàng)情形回購股份的處置期限放寬至三年，適當(dāng)降低要求，滿足公司長期激勵(lì)員工需求而設(shè)置較長處置期限，迎合公司治理的需求。三是對于股份回購的數(shù)量限制條件也進(jìn)一步放寬，對于第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)以及第（六）項(xiàng)情形，由原來的5%上限放寬至10%。四是增加上市股份回購操作中的信息披露義務(wù)。五是刪除回購股份的資金來源要求?！豆痉ㄐ拚福ú莅福氛f明提到是根據(jù)實(shí)際情況和需要?jiǎng)h去該規(guī)定，但具體因何情況并未明確指出。

二、制度隱憂與功能重構(gòu)

（一）制度隱憂

股份回購使用公司資金購買本公司已發(fā)行的股份，本質(zhì)上是公司資產(chǎn)向部分股東轉(zhuǎn)移，直接結(jié)果是公司資產(chǎn)減少，公司的償債能力減弱，可能違背資本維持原則和股東平等原則，并對債權(quán)人利益造成損害。與此關(guān)聯(lián)的概念是“抽逃出資”，股東在履行出資義務(wù)后將已成為公司資產(chǎn)的資本金抽回，我國嚴(yán)禁股東抽逃出資。從我國股份回購的實(shí)踐來看，即使上市公司“合規(guī)”進(jìn)行回購操作，事實(shí)上也仍存在著“操縱”空間，甚至存在市場操縱、內(nèi)幕交易等證券違法行為，因而需警惕股份回購制度成為證券市場利益輸送和市場操縱的溫床。特別是“上市公司為維護(hù)公司價(jià)值及股東權(quán)益所必需”情形，“必需”標(biāo)準(zhǔn)難以用客觀、清晰的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。

（二）功能重構(gòu)

作為公司法的一項(xiàng)基本制度，股份回購行為同時(shí)具備對內(nèi)和對外的法律效果。對內(nèi)，回購行為本質(zhì)上是公司意思形成機(jī)關(guān)作出的決策行為，是股東大會或董事會作出的決策，對公司內(nèi)部成員具有約束力。當(dāng)公司開始實(shí)施回購行為時(shí)，內(nèi)部決策行為外部化，即對公司外部人員也產(chǎn)生了法律影響，如債權(quán)人等。隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，股份回購越發(fā)成為公司治理戰(zhàn)略決策的重要手段。主要體現(xiàn)在：一是根據(jù)公司發(fā)展情況調(diào)整股份結(jié)構(gòu)，或減少公司資本，或?yàn)榧?lì)公司員工;二是防止惡意收購，在特殊情況下捍衛(wèi)公司的管理控制權(quán);三是維護(hù)公司價(jià)值，在公司股價(jià)被嚴(yán)重低估時(shí)進(jìn)行護(hù)盤式回購，公司通過回購股份向市場傳遞積極信息，力圖將股價(jià)提高至正常市值。

三、完善的具體路徑

（一）細(xì)化信息披露要求

《公司法》第142條明確要求上市公司依照《證券法》的規(guī)定履行信息披露義務(wù)，要求的對象僅為股份有限公司中的上市公司，是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為所有股份有限公司實(shí)施回購行為均應(yīng)履行信息披露義務(wù)？上交所和深交所發(fā)布《上市公司回購股份實(shí)施細(xì)則》（下稱“兩個(gè)《實(shí)施細(xì)則》”）強(qiáng)調(diào)要細(xì)化信息披露要求。但在《公司法》視角下，是否應(yīng)當(dāng)另行規(guī)定股份回購所要達(dá)到的信息披露要求？《證券法》以及兩個(gè)《實(shí)施細(xì)則》要求上市公司應(yīng)當(dāng)披露董事會決議時(shí)間及會議內(nèi)容，包括但不限于實(shí)施回購的原因和目的，回購數(shù)量、資金來源、價(jià)格區(qū)間等重要信息。

另外，除了投資者進(jìn)行充分披露外，還應(yīng)當(dāng)向全體股東、債權(quán)人披露回購事項(xiàng)的具體信息。在現(xiàn)有的制度體系下，董事會享有部分權(quán)限可對回購事項(xiàng)進(jìn)行決策，即使是減資或合并事項(xiàng)中經(jīng)由股東會進(jìn)行決議，也無法確保所有股東明確知悉回購股份事項(xiàng)，存在小股東知情權(quán)受損的情形。再者，公司債權(quán)人對于公司來說是外部人員，公司的內(nèi)部決策根本無從知悉，直接或間接的對債權(quán)人利益有所波及。因此，實(shí)有必要完善142條，要求公司就回購事項(xiàng)公開進(jìn)行公告，對全體股東、債權(quán)人、投資者進(jìn)行充分披露回購具體事項(xiàng)，細(xì)化披露的內(nèi)容要求，要求實(shí)質(zhì)性披露，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)充分征求全體股東的意見和建議。

（二）明確違法回購的法律責(zé)任

一般來說，公司法中有一類規(guī)則是強(qiáng)制性規(guī)則，各方主體除了遵循之外無其他選擇。公司法第142條是強(qiáng)制性規(guī)則，違反則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。但現(xiàn)有《公司法》及以往版本涉及法律責(zé)任的條文較少，規(guī)制違法回購行為的法律責(zé)任更是空白。為規(guī)范股份回購操作，證監(jiān)會等部門依據(jù)《公司法》《證券法》發(fā)布《關(guān)于支持上市公司回購股份的意見》，也未對違法回購設(shè)置法律責(zé)任。兩個(gè)《實(shí)施細(xì)則》細(xì)化股份回購的操作規(guī)則，首次規(guī)定了違法回購的后果，但這僅僅屬于自律性規(guī)范，尚未上升為法律責(zé)任。對于違反細(xì)則規(guī)定實(shí)施股份回購將視情節(jié)輕重對上市公司及相關(guān)當(dāng)事人施以自律監(jiān)管措施或紀(jì)律處分，涉嫌違反法律及證監(jiān)會規(guī)定的上報(bào)證監(jiān)會進(jìn)行查處，對于法律責(zé)任制度的建構(gòu)有一定的借鑒意義。。二者比較，法律法規(guī)的缺失才是最根本原因所在。加之2018年《公司法》修訂，股份回購的實(shí)體和程序要求均有所放寬，上市公司回購股份的操作顯著增多，回購股份涉及的數(shù)量、金額也大大增加，對回購行為的監(jiān)管也成為證券監(jiān)管重點(diǎn)，法律責(zé)任制度也必不可少。

四、結(jié)束語

即使立法模式不一，各國針對違法回購行為卻都設(shè)置了嚴(yán)格的法律責(zé)任規(guī)范公司回購股份行為。我國可在吸收、借鑒域外實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，立足于本國實(shí)踐，對違法回購的具體情形進(jìn)行區(qū)分，明確責(zé)任形式、責(zé)任主體以及責(zé)任分配原則等，明確違法回購的法律責(zé)任，加強(qiáng)對違法回購行為的實(shí)質(zhì)監(jiān)管。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙旭東.公司法修訂中的公司治理制度革新[J].中國法律評論，2020（03）：119-130.

[2]葉林.股份有限公司回購股份的規(guī)則評析[J].法律適用，2019（01）：56-63.