項 彥

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

擔保債權(quán)為債權(quán)人的利益提供了進一步的保證，保證人承擔保證責任后的利益保護亦需予以關注，保證人清償債務后毋寧享有對債務人的追償權(quán)，但當存在共同保證或者混合擔保等情形時，承擔清償責任的保證人是否享有對其他擔保人的求償權(quán)存有爭議?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第700條規(guī)定了保證人的追償權(quán)，且其有權(quán)在承擔責任的范圍內(nèi)享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利，對此文義有不同理解。一為保證人僅可向債務人追償，其范圍自然包括債務人以自己財產(chǎn)設立的抵押權(quán)，但不享有對其他擔保人的追償權(quán)。若將該條“債務人”的概念擴張到其他擔保人，則超出法條文義范圍；[1]另一種理解為該條規(guī)定確定了保證人代位求償權(quán)，依照高圣平老師的觀點，此處可解釋為“清償承受權(quán)”，以免與債權(quán)人代位權(quán)相混淆。保證人承擔責任后取得債權(quán)人地位，其代位權(quán)不僅包括債權(quán)人對債務人的權(quán)利，還包括債權(quán)人對主債務擔保人的權(quán)利。[2]上述兩種觀點體現(xiàn)了對保證人是否享有對其他擔保人的權(quán)利的分歧，債務人資力不足時保證人能否向其他主體追償切實影響其自身利益，其利益保護路徑在學理上有兩種觀點，即內(nèi)部追償權(quán)和代位求償權(quán)。

就對其他擔保人的追償權(quán)而言，《民法典》未予規(guī)定。在共同保證情形下，《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第12條明確承擔保證責任的保證人可以向承擔連帶責任的保證人進行追償，其前提為各保證人承擔連帶責任。《民法典》第699條明示保證人內(nèi)部無份額約定時，債權(quán)人得請求任一保證人承擔責任。在內(nèi)部無份額約定時，各保證人對全部債務承擔連帶清償責任，屬連帶共同保證，與連帶責任保證相區(qū)別，非保證人與債務人承擔連帶責任。[3]1380《民法典》第700條刪除了《擔保法》第12條后段，以致共同保證人之間是否享有追償權(quán)并不明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》的頒布亦未消解學理上的爭論。追償權(quán)的成立在于各責任人之間存在連帶責任關系，混合擔保中各擔保人是否承擔連帶責任有所爭議。(1)支持混合擔保中物上保證人與擔保人之間構(gòu)成連帶債務關系是基于二者的擔保責任屬于同一層次的債務，參照德國法關于連帶責任的要件分析，物上保證人與擔保人之間可構(gòu)成連帶責任關系。但有觀點認為二者擔保責任并非處于同一級別，連帶債務的前提是其屬于一種債務關系，而物上保證人與債權(quán)人之間屬物權(quán)關系而非債權(quán)債務關系，物上保證人與保證人的責任本質(zhì)是不同的，因而無連帶責任適用空間。(參見盧漢杰：《混合共同擔保追償權(quán)的證成及其展開》，《上海法學研究》集刊——海南大學椰林法學團隊文集：上海市法學會，第112頁)?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》雖否定了混合擔保內(nèi)部分擔請求權(quán)，但其理由不具有說服力?！睹穹ǖ洹返?92條相比于原來物權(quán)法的規(guī)定并無實質(zhì)區(qū)別，依立法機關觀點，混合擔保中擔保人之間不可相互追償。[4]且依照最新規(guī)定，在共同保證時，保證人與債務人未約定保證方式時，宜認定為一般保證，而非統(tǒng)一認定為連帶責任保證。連帶責任保證加重了保證人責任，宜有明確約定才可成立，有利于防止債務風險的擴散。[5]學理上對于共同保證、混合擔保、共同抵押等情形下各擔保人是否享有內(nèi)部追償權(quán)觀點不一，其共通之處在于并不注重擔保人之間的意思聯(lián)絡。故而每個擔保人在提供擔保時均應預見到所承擔的責任，其所承擔的不利后果符合自己真實的意思表示。[6]相關判決亦體現(xiàn)了此種觀點。(2)如在陳根福、徐肖琴債權(quán)人代位權(quán)糾紛案中，法院認為各擔保人各自簽訂擔保合同，在沒有約定可相互求償?shù)那闆r下，各擔保人之間并沒有共同擔保的意思表示，可相互求償亦缺乏依據(jù)。而《民法典》現(xiàn)有規(guī)定關于存在多個擔保人時的內(nèi)部追償權(quán)意在統(tǒng)一否定，有觀點主張僅在當事人之間特別約定為連帶共同保證時才能適用連帶債務追償權(quán)的規(guī)定。[7]易言之，各擔保人未明確約定或未在同一合同書上簽字等情形下通過內(nèi)部關系也即連帶責任關系證成擔保人之間相互追償權(quán)存在困難。對《民法典》第700條予以解釋進而嘗試從代位求償權(quán)角度維護擔保人利益不失為較為可行的路徑，其關鍵在于保證人代位求償權(quán)是否成立。

一、保證人代位求償權(quán)否定論檢視

就保證人代位求償權(quán)而言，無明確的法律規(guī)則，《民法典》第700條在《擔保法》第31條的基礎上增加了“保證人享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利”，在學理上，多數(shù)學者承認保證人代位權(quán)。有觀點認為代位權(quán)是一種地位的轉(zhuǎn)移，使得承擔了擔保責任的擔保人獲得了債權(quán)人的位置，進而取得債權(quán)人所享有的債權(quán)及擔保權(quán)等一切權(quán)利。[8]但在司法實踐中對是否承認保證人代位求償權(quán)存有爭議。

在中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司、謝曉靜保險人代位求償權(quán)糾紛案(3)詳見四川省成都市中級人民法院(2019)川01民終20420號二審民事判決書。中，法院認為在主合同和擔保合同有效的情形下，擔保人的擔保責任在本質(zhì)上屬于代位清償?shù)呢熑危创鎮(zhèn)鶆杖讼騻鶛?quán)人清償債務。擔保人在承擔代位清償責任之后，在其可得求償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權(quán)人所享有的權(quán)利當然轉(zhuǎn)移于擔保人，即擔保人因代位履行而取得代位權(quán)。因而原債權(quán)人所享有的抵押權(quán)當然轉(zhuǎn)移給保證人。在王慶光、孫洪旺抵押權(quán)糾紛案(4)詳見河南省濮陽市中級人民法院(2020)豫09民終625號二審民事判決書。中，一審法院肯定保證人的擔保責任在本質(zhì)上屬于代位清償?shù)呢熑?，發(fā)生權(quán)利法定轉(zhuǎn)移的效果，但二審法院則認為擔保物權(quán)隨主債權(quán)消滅而消滅，否定保證人享有原債權(quán)人所有的擔保權(quán)。

在海南澤航房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與陳超追償權(quán)糾紛案(5)詳見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2019)瓊01民終5650號二審民事判決書。中，法院認為，保證人在履行保證責任后取得的是向債務人的追償權(quán)，該追償權(quán)不具有代位權(quán)的性質(zhì)，保證人主張代位行使抵押權(quán)無法律依據(jù)，該判決主文未闡釋具體理由，僅表明在沒有實證法依據(jù)情形下保證人不享有代位求償權(quán)。在四川省開元集團有限公司、寧夏豐友化工股份有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛再審審查與審判監(jiān)督案(6)詳見最高人民法院(2020)最高法民申343號再審民事裁定書。中，最高人民法院最新的觀點認為《擔保法》第31條僅確立了保證人向債務人的追償權(quán)，追償權(quán)并非代位權(quán)，因未對保證人代位權(quán)進行約定，不可代位取得債權(quán)人對債務人抵押權(quán)。判決主文亦明確，保證人擔保責任的承擔使得債權(quán)人對債務人的債權(quán)消滅，故而作為主債權(quán)從權(quán)利的抵押權(quán)也隨之消滅，不存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。

該裁判理由從兩個方面證成保證人不享有代位權(quán)，一方面，保證人承擔責任后主債權(quán)消滅，依據(jù)從屬性原則，擔保債權(quán)亦為消滅，無法發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓。此理由的正當性值得商榷，《民法典》第524條規(guī)定了第三人清償規(guī)則，第三人清償債務后，并不產(chǎn)生原債權(quán)債務消滅的后果。而是債權(quán)人對債務人的債權(quán)法定轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人代履行后即自然取得該債權(quán)。[9]424有學者指出此時“合同僅在債權(quán)人與債務人之間相對地消滅”[10]268，此為代為清償效力與一般清償行為效力相比的特殊之處。依此，非債務人進行清償時，主債權(quán)債務對于外部第三人并非絕對發(fā)生債權(quán)消滅后果。另一方面，法院認為保證人代位權(quán)缺乏明示的法律依據(jù)進而不予支持。需明確的是，追償權(quán)與代位權(quán)并非不可共存，在規(guī)定保證人享有對債務人追償權(quán)的情形下，亦可產(chǎn)生代位權(quán)。對于《民法典》第700條，最高院的觀點為被保證人清償?shù)膫鶛?quán)本應歸于消滅，但法律擬制債權(quán)繼續(xù)存在，通過保證人代位權(quán)保障其向債務人追償。[3]1391依此，其亦認為保證人承擔保證責任后，不論是擬制繼續(xù)存在抑或發(fā)生法定債權(quán)轉(zhuǎn)移，主債權(quán)債務均未消滅，而是發(fā)生債權(quán)徑行轉(zhuǎn)移給保證人的效果，其通過法定代位權(quán)來證成保證人享有對債務人的各項權(quán)利，指明該條規(guī)定意在保障保證人對債務人進行追償。但對于保證人是否可行使相應從權(quán)利卻未予明示。

依上，在《民法典》出臺之前，保證人代位權(quán)規(guī)則的缺失使得在實踐中存有爭議，但依照對上述判決否定保證人代位求償權(quán)的理由的分析，其有力之處便在于法律未明確保證人代位權(quán)，故而關鍵在于為其尋求實證法上的依據(jù)。

二、保證人代位求償權(quán)肯定論證成

保證人雖享有對于債務人的追償權(quán)，但在追償權(quán)外承認代位權(quán)更有利于確保追償權(quán)的實現(xiàn)。因代位權(quán)是為確保追償權(quán)而設，保證人對債務人享有追償權(quán)屬代位權(quán)的前提。[10]188沒有代位權(quán)的保障，擔保人就無法取得原債權(quán)人的從屬性權(quán)利，追償權(quán)效力大打折扣。[11]因而需通過代位求償權(quán)的證立以補強追償權(quán)的法效果。

(一)法理論視角分析

1.擔保人承擔相應責任符合意思自治原則

多個擔保人對于同一債務提供人?；蛘呶锉r，難謂其事先存在意思聯(lián)絡，各個擔保人各自在擔保的范圍內(nèi)面臨需要向債權(quán)人清償?shù)目赡苄?。共同保證的情形下，保證人內(nèi)部未約定份額時，債權(quán)人可以請求任一保證人承擔責任，此時由誰承擔責任完全取決于債權(quán)人的選擇。出于意思自治原則，各個擔保人對責任予以分擔符合未超出其預設的風險范圍，符合其提供擔保的本意。但由此可能帶來的問題在于在債權(quán)人選擇某一擔保人承擔責任時，其他擔保人本不應承擔責任，若分攤則在某種意義上加重了其責任，但當不存在特殊情形時，擔保人往往難以預見債權(quán)人會選擇哪個擔保人承擔責任，此屬于不確定的利益。由此，在無法通過內(nèi)部追償權(quán)保護保證人時，允許其通過代位要求其他擔保人承擔責任屬于擔保人應預見的風險。且當保證人知悉承擔責任后對其他擔保人的代位追償權(quán)可以得到保障時，可以起到鼓勵保證人清償?shù)男в谩?/p>

2.否定代位求償權(quán)會引致道德風險

立法者傾向于不承認多個擔保人內(nèi)部追償權(quán)時，在保證人承擔責任后，若不允許其享有代位求償權(quán)則會引致道德風險的問題。也即在共同保證時，各個保證人可能會采取措施避免使自己承擔責任，或為買通債權(quán)人使其要求其他保證人承擔責任，或為自行購買或安排第三人購買債權(quán)進而向其他責任人主張權(quán)利。[12]實踐中亦有法院出于此考慮肯定保證人之間的追償權(quán)。(7)在蔣碎夢與上海禹璽貿(mào)易有限公司、胡雨寅等追償權(quán)糾紛案[上海市閔行區(qū)人民法院(2017)滬0112民初35206號一審民事判決書]中，法院認為如禁止擔保人內(nèi)部追償，則會出現(xiàn)僅由部分擔保人承擔全部損失的不公平結(jié)果，亦無法避免因債權(quán)人的恣意濫用或與個別擔保人惡意串通而使得某個擔保人處于實質(zhì)不平等的地位，明顯有悖于公平原則及誠實信用原則。此種投機行為屬不允許擔保人內(nèi)部追償或取得法定代位權(quán)的固有弊端，有觀點主張通過惡意串通制度來規(guī)制此種行為。關鍵在于如何確定“損害他人合法權(quán)益”要件，上述觀點認為擔保人與債權(quán)人惡意串通使得其他擔保人原本可能承擔的部分擔保責任變?yōu)榇_定性地承擔擔保責任，其他擔保人受有不利益。[13]此種解釋并不具有說服力，在債權(quán)人可以選擇任何一個擔保人承擔責任的情形下，無論債權(quán)人選擇由誰承擔責任，都屬于其意思自治范圍之內(nèi)，不論此種選擇是否受他人影響，僅需出于債權(quán)人真實意思表示即可。故惡意串通制度無法解決擔保人投機行為，有效的規(guī)制路徑即為讓各個擔保人分擔責任，通過代位求償制度間接實現(xiàn)內(nèi)部責任的分擔。

(二)第三人清償制度適用范圍分析

依照上述分析，理論上應允許各個擔保人之間分擔責任，保證人內(nèi)部追償權(quán)路徑在一定程度上受限于現(xiàn)有立法，保證人代位求償權(quán)路徑需通過相應法律規(guī)則來予以論證。保證人代位求償權(quán)的關鍵在于證成發(fā)生債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，在現(xiàn)有實定法體系下，明確規(guī)定了法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓體現(xiàn)在《民法典》第519條與第524條，即連帶債務人以及第三人清償中的法定代位權(quán)。就連帶債務人追償權(quán)而言，連帶債務的存在以法律規(guī)定或者當事人約定為準，共同保證的情形下缺乏意思聯(lián)絡，未明確約定時對于共同保證人之間適用《民法典》第519條存在困難。

對于保證人等履行擔保責任是否可構(gòu)成第三人代位清償，理論上有不同觀點。允許第三人代為清償?shù)哪康脑谟趥鶛?quán)人可因第三人清償而實現(xiàn)債權(quán)，債務人僅改向第三人承擔債務。[10]267在比較法上，《日本民法典》第501條明確了保證人承擔保證責任亦可構(gòu)成清償代位。在我國學理上，有學者認為保證人非主債權(quán)債務的當事人，因而擔保人承擔責任屬債務人之外的人為債務人進行清償，且擔保人與債務履行有利害關系，可構(gòu)成第三人清償。[11]但依規(guī)范目的，《民法典》第524條系關于第三人單方自愿代為履行的規(guī)定，清償體現(xiàn)為第三人的權(quán)利，理由在于債權(quán)人在一般情形下不得拒絕受領第三人的履行。否則債權(quán)人應負受領遲延的責任。[14]其構(gòu)成要件之一為合同未約定第三人有履行義務，第三人非為合同當事人，依此，保證人及物上保證人均非此條款中所規(guī)定的第三人范圍。[9]421在存在保證人的情況下，保證人履行清償義務一般屬于債權(quán)人選擇的后果，并非其自愿履行，且承擔保證責任屬保證人負有的義務，故而嚴格意義上保證人承擔清償責任不受《民法典》第524條所調(diào)整，第三人是代替?zhèn)鶆杖顺袚鷤鶆?，保證人承擔責任屬于履行自己的債務。但并非在任何情形下?lián)Ｈ司豢蓸?gòu)成代位清償，第三人清償?shù)牧硪粯?gòu)成要件為第三人對履行該債務具有合法利益，此“合法利益”為法解釋留下了空間，金可可教授認為該合法利益可解釋為若不清償則受有不利，存在物上保證的情形，擔保人若不履行清償行為，則會喪失物上權(quán)利，依此可解釋為物上保證人具有合法利益。故物上保證人主動履行清償義務而非被動等待擔保物被行權(quán)以保護擔保物權(quán)利屬自愿履行債務，亦具有合法利益，可成立第三人清償。

依上，保證人代位求償權(quán)無法納入明確的法定債權(quán)移轉(zhuǎn)情形，其實定法依據(jù)只能尋求《民法典》第700條，對該條所規(guī)定的“享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利”進行解釋。

(三)《民法典》第700條規(guī)范意旨

在德國法上，亦肯定了保證人承擔責任后的法定債權(quán)轉(zhuǎn)移，《德國民法典》第774條規(guī)定了債權(quán)人對主債務人的債權(quán)在保證人清償?shù)姆秶鷥?nèi)轉(zhuǎn)移給保證人?！斗▏穹ǖ洹返?306條也對保證人代位權(quán)做出了規(guī)定。比較法上多明確承認保證人享有代位求償權(quán)，依照我國《民法典》第700條文義，立法者未對此進行明確規(guī)定，此為保證人代位求償權(quán)留下了解釋空間，可以解釋出保證人承擔責任后取得了主債權(quán)人的地位，不可絕對否認保證人的代位求償權(quán)無法律依據(jù)。依照最高院對于《民法典》第700條的釋義，其主要論證了共同保證中保證人之間不享有追償權(quán)，雖肯定了保證人承擔保證責任后債權(quán)法定移轉(zhuǎn)給保證人，其目的在于保障保證人向債務人行使追償權(quán)。保證人所享有的權(quán)利包括但不限于債權(quán)人對債務人所享有的抵押權(quán)、支付本息請求權(quán)等。[3]1392故該條肯定了保證人承擔責任后發(fā)生債權(quán)法定移轉(zhuǎn)，實踐中亦有法院遵循此裁判思路。在河北海偉交通設施集團有限公司、河北華昊板業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案(8)詳見河北省滄州市中級人民法院(2019)冀09民終7090號二審民事判決書。中，法院認為擔保人的擔保責任在本質(zhì)上屬于代為清償性質(zhì)，即代替主債務人或其他連帶擔保人向債權(quán)人清償責任。故在某一擔保人承擔代為清償責任后，即取得向主債務人或其他連帶擔保人的請求追償權(quán)。在顧正康與湖北匯城置業(yè)有限公司等追償權(quán)糾紛上訴案(9)詳見湖北省高級人民法院(2014)鄂民二終字第00078號二審民事判決書。中，判決認為擔保人承擔擔保責任后，繼受了債權(quán)人地位，因而享有對債務人的追償權(quán)及對其他擔保人的清償請求。值得肯定的是，保證人享有債務人提供的擔保物權(quán)以及其他請求權(quán)比單純的債權(quán)性追償權(quán)效果更好，為追償權(quán)提供了保障。但是該釋義中明確列舉的范圍包括以債務人財產(chǎn)所設立的抵押權(quán)，卻未提及對于其他擔保人的從權(quán)利的效力問題。未予提及一方面可表明立法者的否定態(tài)度，另一方面也可理解為立法者的有意回避以留待學理上進一步完善。

依立法者原意，在承認保證人擔責后發(fā)生主債權(quán)法定轉(zhuǎn)移效果時，從債權(quán)是否一律轉(zhuǎn)移需通過對債權(quán)讓與條款進行解釋。依照體系解釋，《民法典》第547條所規(guī)定的債權(quán)讓與規(guī)則是否可予適用需予以闡明。該條規(guī)定了意定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓效果，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)后受讓人取得與該債權(quán)相關的從權(quán)利，此屬于法律明確規(guī)定。問題在于法定債權(quán)轉(zhuǎn)移時是否也同樣發(fā)生從權(quán)利轉(zhuǎn)移的效果。《民法典》未對法定債權(quán)轉(zhuǎn)移的效果做出單獨規(guī)定，為保持體系的融貫性，法定債權(quán)轉(zhuǎn)移的后果宜參照意定債權(quán)讓與的規(guī)則，故保證人履行保證責任后，其作為受讓人取得與該債權(quán)相關的從權(quán)利。綜上，《民法典》第700條立法意旨在于強化對債務人的追償，讓擔保人取得債務人提供的擔保物權(quán)，而非對擔保人的追償，故其僅明確規(guī)定了主債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)。但若否定保證人對于其他擔保人的代位權(quán)則有悖于法律體系的完整性，該條并不意味著作為從權(quán)利的其他擔保權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，此時從權(quán)利的移轉(zhuǎn)應屬《民法典》第547條的應有之義。綜上，《民法典》第700條可解釋為發(fā)生主債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，為保持體系完整性，準用《民法典》第547條之規(guī)定，從債權(quán)亦發(fā)生轉(zhuǎn)移，保證人取得代位求償權(quán)的實證法依據(jù)即為《民法典》第700條。

在保證人承擔責任后當然享有對債務人追償權(quán)的情形下，是否有必要再輔以代位求償權(quán)以保障其利益屬討論的重點。追償權(quán)屬新產(chǎn)生的權(quán)利，即保證人承擔責任后基于保證人與債務人之間的關系產(chǎn)生的新權(quán)利，其訴訟時效自權(quán)利產(chǎn)生時起算。追償權(quán)訴訟時效較長，可以充分保障保證人的利益。而代位權(quán)則屬于對原有債權(quán)的繼受，時效與原債權(quán)時效保持一致，且債務人對原債權(quán)人享有的抗辯繼續(xù)存續(xù)。若保證人承擔責任后不發(fā)生債權(quán)法定移轉(zhuǎn)的效果，則《民法典》第700條規(guī)定的“享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利”無實際意義，以及規(guī)定了保證人對債務人享有追償權(quán)的情形下，再規(guī)定其僅享有對債務人的權(quán)利無法補強對債務人的追償權(quán)。且保證人代位求償權(quán)與各擔保人之間內(nèi)部追償權(quán)性質(zhì)不同，但代位求償權(quán)路徑變相實現(xiàn)了擔保人內(nèi)部的追償。依照《民法典》第700條，保證人取得債權(quán)人對債務人的權(quán)利，仍需滿足不得損害債權(quán)人利益的要件，此意在保障債權(quán)人利益，在保證人部分清償時，其因代位所取得的權(quán)利劣后于債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。而在保證人僅享有對債務人追償權(quán)的情形下，部分清償時該追償權(quán)應與債權(quán)人的債權(quán)屬于同一層次，二者債權(quán)平等，無規(guī)定不得損害債權(quán)人利益的必要。故此亦證成了《民法典》第700條承認保證人代位求償權(quán)。

(四)保證人代位求償?shù)姆秶拗?/h3>

在單純適用代位追償規(guī)則的情形下會出現(xiàn)問題，也即保證人清償后因債權(quán)法定轉(zhuǎn)移如同取得債權(quán)人地位，依照法理理應允許向其他擔保人要求承擔全部責任而非分擔責任。[12]保證人承擔責任后，若向其他擔保人代位求償范圍不受限制，則會導致其可以向其他擔保人全額追償，由此會鼓勵保證人競相清償。為使得承擔責任后可以向其他擔保人追償，亦會出現(xiàn)保證人與債權(quán)人串通的現(xiàn)象。《民法典》第700條未規(guī)定保證人代位求償權(quán)的范圍，完全追償會引發(fā)擔保人賄賂債權(quán)人的風險，以使債權(quán)人接受自己的清償繼而發(fā)生債權(quán)法定移轉(zhuǎn)的效果。在此基礎上，最后被代位追償?shù)膿Ｈ藢⑻幱谑植焕木车?。故有學者認為若承擔責任的擔保人清償后可就債權(quán)的全部向債務人或其他擔保人等行使代位權(quán)，會導致其對于自己本應分擔的部分也行使權(quán)利，有必要對代位權(quán)人之間的代位比例及限度予以規(guī)定。[14]在比較法上，亦體現(xiàn)了此種思路，《日本民法典》第501條明示保證人清償代位的效果是保證人可以基于自己的權(quán)利對其他保證人進行求償?shù)姆秶鷥?nèi)行使，也即需要扣除保證人所需負擔的部分份額?！兜聡穹ǖ洹返?74條規(guī)定共同保證人僅在其可獲得的補償義務數(shù)額之內(nèi)取得移轉(zhuǎn)的債權(quán)，此為該國擬制共同保證人之間屬連帶債務人關系的應有之義。[15]我國《民法典》未明確規(guī)定共同保證人之間承擔連帶責任，保證人并非債務人，一般保證原則下保證人承擔的為補充責任，因而對共同保證人代位求償權(quán)的范圍限制面臨困境。

關鍵在于如何合理解釋需對保證人代位求償權(quán)的范圍進行限制。一方面，限制保證人代位求償權(quán)范圍更加符合公平與效率原則。對代位求償?shù)姆秶M行限制屬支持保證人代位的共同觀點，“追償權(quán)的范圍是擔保人承擔的全部債務范圍，而代位權(quán)的范圍僅被擬制為超過擔保人應分擔的部分，這一限制是為了避免擔保人之間重復追償。”[16]各個保證人之間競相追償會導致訴訟資源的浪費，且不利于順位在后的保證人利益保護，對范圍進行限制可以避免大量問題。此外，將保證人代位求償權(quán)限制為向債務人追償不能的情形時才可行使對其他擔保人的權(quán)利更有利于節(jié)約訴訟資源，亦符合債務人承擔最終責任的規(guī)則設置。另一方面，金可可教授、高圣平教授認為可以準用《民法典》第519條所規(guī)定的連帶債務人代位追償規(guī)則，該條規(guī)定承擔責任的債務人有權(quán)就“超出部分”向其他債務人追償?！睹穹ǖ洹返?19條的適用前提是債務人之間存在連帶關系，能否準用該條規(guī)定值得進一步形成共識，在公平、效率原則的指引下，亦應限制保證人代位求償權(quán)的范圍，實證法依據(jù)需要進一步探討。至于各擔保人是按比例分配抑或平均承擔責任，亦需予以明確，學理上存在不同的觀點，有待形成共識。

三、非共同保證下各擔保人之間的追償權(quán)分析

在共同保證的情形下，現(xiàn)有規(guī)定為保證人之間的代位求償權(quán)提供的法律依據(jù)，在其他情形下是否亦遵循相同處理需尋求明確法律依據(jù)或予以準用?！睹穹ǖ洹返?92條規(guī)定了混合擔保的具體實行規(guī)則，其繼續(xù)延續(xù)《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)的規(guī)定，未對擔保人的代位求償權(quán)予以規(guī)定。謝鴻飛教授認為，《民法典》第700條規(guī)定了保證人的法定代位權(quán)，此制度同樣可以適用于擔保物權(quán)，可通過準用的方式予以實現(xiàn)。[17]物上保證人承擔責任后可否代位應區(qū)分不同情形：其一，物上保證人主動承擔清償責任而非等待擔保物被執(zhí)行時，此時屬物上保證人自愿履行清償責任，可以依《民法典》第524條之規(guī)定適用第三人清償規(guī)則，其意在保護物上保證人對擔保物的權(quán)利；其二，物上保證人被動承擔擔保責任時，如抵押物被拍賣或者變賣，依《民法典》第524條規(guī)范意旨，此時該條無法予以適用，又無其他法律規(guī)則承認物上保證人對于其他擔保人的代位求償權(quán)，主動承擔責任與被動承擔責任并無實質(zhì)區(qū)別，區(qū)別僅在于是否對擔保物行權(quán)，法效果上不應予以區(qū)別對待。因此，有學者指出物上保證人為避免擔保財產(chǎn)被強制執(zhí)行而主動清償債務與通過實現(xiàn)擔保物權(quán)的方式清償債務，在本質(zhì)上都是第三人使債權(quán)人受償，在發(fā)生債權(quán)法定移轉(zhuǎn)的效果上不應有區(qū)別。[18]依照民法典現(xiàn)有規(guī)則，其對于保證和擔保物權(quán)分別在合同編和物權(quán)編進行規(guī)定，立法體系上的處理不能否認二者之間的共同規(guī)則，對于相似的規(guī)則進行準用屬可行方案，但可能會造成法律適用的復雜性。[19]“擔保的本質(zhì)作用在于減少債權(quán)人的風險”，[8]依此人保與物保的清償結(jié)果不應有本質(zhì)的區(qū)別，債權(quán)人可自行決定實現(xiàn)債權(quán)的方式，物上擔保人和保證人地位平等。對于物上保證人而言，其承擔擔保責任后對債務人享有的追償權(quán)與保證人求償權(quán)性質(zhì)相當，可以類推適用《民法典》第700條。[20]故物上保證人代位求償?shù)囊罁?jù)或為直接適用《民法典》第524條，或為準用《民法典》第700條。物上保證人依照第三人清償規(guī)則可以法定取得主債權(quán)及從屬債權(quán)，因第三人清償規(guī)則未規(guī)定不得損害債權(quán)人利益要件，需要解決的問題在于若出現(xiàn)部分清償時物上保證人對債務人享有的權(quán)利是否需要滿足“不得損害債權(quán)人利益”要件，依擔保的目的即為了使得主債權(quán)優(yōu)先受償，故《民法典》第700條的限制條件亦需予以適用，此為體系效應，也即保證人代位清償與第三人清償規(guī)則的制度銜接。

四、結(jié)語

共同擔保人之間是否可以追償與保證人利益相關，依據(jù)《民法典》第700條規(guī)范意旨及其與《民法典》第547條約定債權(quán)讓與規(guī)則的銜接，立法者在統(tǒng)一否定擔保人內(nèi)部追償權(quán)的同時，通過保證人代位求償權(quán)變相實現(xiàn)了共同保證人內(nèi)部責任分擔。此規(guī)定一方面解決了利用連帶債務關系證成保證人內(nèi)部追償權(quán)的困境，另一方面緩和了不允許分擔責任時所帶來的賄賂債權(quán)人或買通債權(quán)的風險，此風險難以通過惡意串通制度予以解決。故保證人代位求償權(quán)為解決共同保證人內(nèi)部責任分擔的重要途徑，關鍵在于通過學理上的進一步探討以完善代位求償制度，以及該規(guī)則如何與混合擔保等其他共同擔保制度相銜接?！睹穹ǖ洹吩黾恿酥T多新興規(guī)則，保證人代位求償權(quán)及第三人清償制度均為此次修法的進步之處。在法律構(gòu)建了完整的第三人清償制度基礎上，諸多法律問題得以解決，立法的進步值得肯定。在法律的適用過程中，需對其進行解釋論上的分析以消解實踐中的困境，同時需注重各關聯(lián)法條之間的體系效應，在解釋法條時亦需維護法律體系的完整性。