王景玉

（沈陽(yáng)師范大學(xué) 法學(xué)院，沈陽(yáng) 110000）

一、公約適用的問(wèn)題與研究的價(jià)值取向

CISG，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 的簡(jiǎn)稱， 是由聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)主持制定的，1980 年在維也納舉行的外交會(huì)議上獲得通過(guò)。公約于1988 年1 月1 日正式生效。 作為國(guó)際公約，文本天然存在語(yǔ)言問(wèn)題， 各國(guó)的翻譯與解釋存在偏差。此外，公約的達(dá)成是妥協(xié)的結(jié)果，各國(guó)難免在非明確定義的原則性等問(wèn)題的解釋上有本國(guó)化傾向。 如CISG 第十四條與第五十五條對(duì)明示默示確定合同價(jià)格的表述有差異，各國(guó)仲裁庭適用中對(duì)法律構(gòu)成要件的認(rèn)定難免有一定差異。[1]加之國(guó)內(nèi)法都頒布有司法解釋對(duì)法律條文進(jìn)行明確細(xì)化，遑論適用主體范圍更廣泛的國(guó)際公約。 而國(guó)際仲裁相較于法律以不公開性為原則，公布的僅為一小部分，其相關(guān)仲裁裁決的收集相對(duì)不易，對(duì)各國(guó)相互參考研究并向統(tǒng)一性邁進(jìn)造成一定障礙。 因而在國(guó)際商事仲裁日益增多的今天，需要研究法律適用問(wèn)題，以明確國(guó)際商事仲裁中CISG 的適用性， 給予當(dāng)事人仲裁保障。

一方面， 對(duì)CISG 自動(dòng)適用的法律順位問(wèn)題與自愿原則適用的關(guān)注，是法律選擇的程序正義的要求，保障當(dāng)事人在法律選擇過(guò)程中的地位平等與公平性。 另一方面，對(duì)條文具體關(guān)鍵詞與可能產(chǎn)生爭(zhēng)議的概念的分析與解讀， 則在仲裁中意圖適用公約的框架下， 根據(jù)立法原旨分析具體問(wèn)題的仲裁適用可能性， 并關(guān)注法律適用的結(jié)果正義及具體當(dāng)事人間的法律義務(wù)關(guān)系。 總之，CISG 在仲裁程序中法律適用的研究將在程序正義與實(shí)體正義的平衡中維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、界定CISG 條文關(guān)鍵詞中的法律適用范圍

CISG 第一條（1）總述了其法律適用范圍。[2]但在適用過(guò)程中出現(xiàn)了對(duì)法律條文的不同解讀， 這種不一致性對(duì)國(guó)際仲裁產(chǎn)生困擾。 因而對(duì)其法律適用的具體研究具有必要性。

（一）“國(guó)家”的理解

目前學(xué)界對(duì)于涉港澳案件是否可適用CISG 作為仲裁依據(jù)有不同觀點(diǎn)。而第一條（1）明文規(guī)定的適用主體是營(yíng)業(yè)地在不同“國(guó)家”的，故對(duì)“國(guó)家”的理解是根本問(wèn)題。若將國(guó)家理解為政治疆域概念，則此處應(yīng)視為主權(quán)國(guó)家，港澳地區(qū)自然不屬于國(guó)家，而不能適用此公約。但若從法律角度看，本條的立法原旨更多的表現(xiàn)以國(guó)家這一統(tǒng)稱代指具有涉外因素，而我國(guó)作為“一國(guó)兩治三法域四法系”的國(guó)家，港澳地區(qū)與大陸屬于不同法域， 在法律適用方面可為參照適用涉外法，當(dāng)然送達(dá)等部分與涉外規(guī)定有所不同。

所以此處按照目的解釋論， 應(yīng)體現(xiàn)為具有涉外因素， 故各國(guó)與港澳地區(qū)當(dāng)事人的案件也可以適用CISG。

（二）“營(yíng)業(yè)地”的運(yùn)用

CISG 明確指出適用范圍是營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的可稱為國(guó)際仲裁的主體，并在第一條（3）規(guī)定當(dāng)事人的國(guó)籍應(yīng)不予考慮。 其對(duì)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定由國(guó)籍轉(zhuǎn)向與商業(yè)事實(shí)具有更密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地， 表明其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)步性。 同時(shí)， 其不再需考慮合同履行地、合同簽訂地等情形，使法律適用情形得以簡(jiǎn)化，適用也更加便捷。 從國(guó)內(nèi)立法看，2012 年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》 若干問(wèn)題的解釋與2012 年的《民事訴訟法》司法解釋，均將經(jīng)常居所地納為涉外因素， 其不單一依賴國(guó)籍作為主體涉外因素判斷的方法與之一脈相承。從國(guó)際上看，2008 年Albert Jan van den Berg 教授以學(xué)者意見稿提出的“新紐約公約”將營(yíng)業(yè)地與居住地在不同國(guó)家的列為可適用公約的具有涉外因素的案件， 可見國(guó)際上對(duì)營(yíng)業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用趨勢(shì)。[3]

（三）“非締約國(guó)”的適用性

依據(jù)CISG 第一條（1）（a），符合（1）的締約國(guó)將直接適用公約，毋庸置疑。但非締約國(guó)是否天然無(wú)法適用CISG 作為仲裁依據(jù)則有待商榷。

1.意思自治與適用排除

法律適用除了條件滿足的自動(dòng)適用， 也可以通過(guò)明示或默示約定適用， 認(rèn)為只有在當(dāng)事人明確排除適用時(shí)才不可以適用，這樣可擴(kuò)大管轄權(quán)，進(jìn)一步滿足意思自治的需要，展現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向，即可類比從“準(zhǔn)入”到“負(fù)面清單”的適用變化。此外，即便沒有法律依據(jù)時(shí)， 國(guó)家尚可通過(guò)授權(quán)依據(jù)公允善意申請(qǐng)友好仲裁?？梢娨馑甲灾巫鳛樯淌轮俨?，應(yīng)用廣泛。 故據(jù)此認(rèn)為只有當(dāng)事人明確約定排除適用CISG 時(shí)才一定不得適用，反之非締約國(guó)只是不得直接適用，但仍可默示推定依據(jù)意思自治原則適用。[4]北京仲裁委員會(huì)前任秘書長(zhǎng)王紅松曾指出北仲致力于推進(jìn)國(guó)際仲裁發(fā)展和CISG 的統(tǒng)一適用。 其實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值理念在國(guó)際國(guó)內(nèi)立法中均有應(yīng)用。 民事訴訟法司法解釋對(duì)平行管轄的規(guī)定， 即雙方當(dāng)事人約定外國(guó)法院管轄，但若未明確寫明排他性管轄，則我國(guó)仍具有管轄權(quán)。 在國(guó)際法中對(duì)于非聯(lián)合國(guó)成員與國(guó)際法院不具有管轄權(quán)的案件， 允許當(dāng)事國(guó)約定適用國(guó)際法院管轄。

據(jù)此可知， 當(dāng)事人約定適用INCOTERMS 貿(mào)易術(shù)語(yǔ)時(shí)， 并不是排除適用公約的理由。 因?yàn)镕OB、CIF 等貿(mào)易術(shù)語(yǔ)本身只是一種描述的符號(hào)語(yǔ)言，而其體現(xiàn)的內(nèi)核的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系、 保險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等問(wèn)題，還是由CISG 公約具體規(guī)定。 況且對(duì)貿(mào)易術(shù)語(yǔ)的約定不能視為排除適用CISG 的意思表述。 因而，其與貿(mào)易術(shù)語(yǔ)通則是互補(bǔ)性關(guān)系。

2.CISG 第一條（1）（b）的可保留性

中國(guó)將CISG 直接適用某一締約國(guó)法律的規(guī)定設(shè)置為保留條款，則按照“舉輕以明重”的規(guī)則，上述非締約國(guó)以意思自治原則適用CISG 的分析似乎與我國(guó)的規(guī)定相悖。 但隨著國(guó)際交往的日益頻繁，CISG 第一條（1）（b）的保留是否可以撤銷，進(jìn)入學(xué)界的討論范圍。 畢竟中國(guó)已有2013 年撤回CISG 第十一條合同必須以書面形式訂立的保留的先例， 表明我國(guó)法律也是隨著時(shí)代發(fā)展不斷探索適用適應(yīng)國(guó)際社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，雖然具有滯后性但也具有時(shí)代性。此外在“一帶一路”倡議的大背景下，我國(guó)積極尋求沿線爭(zhēng)端解決機(jī)制的話語(yǔ)權(quán)， 積極落實(shí)設(shè)立國(guó)際商事仲裁庭的規(guī)劃，均對(duì)其保留提出了一定挑戰(zhàn)。

3.非本地化傾向的削弱

我國(guó)1988 年的保留主要是限制公約的適用范圍，通過(guò)沖突規(guī)范指引時(shí)增加適用國(guó)內(nèi)法的機(jī)會(huì)。但如今隨著國(guó)際商事交流增多， 我國(guó)主體在海外仲裁數(shù)量增多，不再常以東道國(guó)身份立于國(guó)際商事舞臺(tái)，鑒于國(guó)際趨勢(shì)與互惠原則的滲透與我國(guó)法律技術(shù)的發(fā)展，本地化傾向并無(wú)必然生存的土壤。我國(guó)可以通過(guò)文義解釋與目的解釋，多考慮公約立法原旨，不必依賴于本地化裁決維護(hù)合法權(quán)益，撤銷（1）（b）以擴(kuò)大公約對(duì)非締約國(guó)的適用范圍已成為可能。

4.“中國(guó)法律”的適用范圍

根據(jù)（b）保留，中國(guó)與非締約國(guó)當(dāng)事人沒有就法律適用問(wèn)題達(dá)成一致協(xié)議的， 法院根據(jù)沖突規(guī)范指引適用中國(guó)法律時(shí)，只能適用內(nèi)國(guó)法，而不能適用公約。 這是強(qiáng)制性規(guī)定，但近年來(lái)學(xué)界對(duì)于撤銷（b）保留，將國(guó)際公約包括于中國(guó)法律的解釋日益增多。

非締約國(guó)指引的中國(guó)法律是否包含CISG，本質(zhì)上是國(guó)際公約與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系。 目前有二元論與一元論兩種觀點(diǎn)。[5]李浩培教授在《條約法概論》指出，國(guó)際上生效的條約的執(zhí)行以得到國(guó)內(nèi)法的承認(rèn)為前提，因而，國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系適用的研究有其必要性。我國(guó)目前雖然憲法并無(wú)明文規(guī)定，但我國(guó)的普遍實(shí)踐是除WTO 協(xié)議與知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議需轉(zhuǎn)化使用外，民商事領(lǐng)域直接適用并優(yōu)先適用。 此外，鑒于民法通則第一百四十二條對(duì)于國(guó)際條約的重視以及法理上國(guó)際條約本身即為國(guó)內(nèi)法的法律淵源， 目前傾向于認(rèn)為中國(guó)法律包含國(guó)際公約。 即我國(guó)與非締約國(guó)指引適用的中國(guó)法律可以是CISG，以合同法為主，兼采公約內(nèi)容是為發(fā)展趨勢(shì)。

三、程序上對(duì)CISG 的法律選擇適用

（一）自動(dòng)適用的法律順位

1.法律順位

根據(jù)民法通則第一百四十二條的兩款規(guī)定，國(guó)際條約為優(yōu)先適用。 在沒有明確規(guī)定時(shí)適用一般原則。 根據(jù)CISG 第七條，在以上情況均不滿足時(shí)，再依據(jù)國(guó)際私法沖突規(guī)范的指引適用法律。[6]目前存在的問(wèn)題是， 國(guó)家對(duì)于符合條件的締約國(guó)間法律適用更偏向于利用本國(guó)的沖突規(guī)范指引適用而不是直接適用。 需要明確的是， 直接適用與指引適用結(jié)果相同，但是路徑不同，其性質(zhì)與邏輯思路也不相同，需要區(qū)分。 應(yīng)當(dāng)明確CISG 具有國(guó)際性與獨(dú)立性，滿足條件的優(yōu)先適用性，法律適用順位應(yīng)當(dāng)厘清。就如在法律關(guān)系適用法中， 除國(guó)家強(qiáng)制規(guī)定的內(nèi)容外應(yīng)當(dāng)通過(guò)指引選擇他國(guó)或我國(guó)實(shí)體法， 而不是直接適用我國(guó)法，雖然結(jié)果一致但邏輯思路錯(cuò)誤則是一種結(jié)果巧合性， 在其他適用中必將有結(jié)果不一致的可能，如指向的準(zhǔn)據(jù)法是某一外國(guó)法的情形。 沖突法本質(zhì)是準(zhǔn)據(jù)法的選擇，并不直接涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 而直接適用國(guó)際公約則相反，直接適用對(duì)當(dāng)事人實(shí)體法律關(guān)系的規(guī)定， 更加直接清晰，避免內(nèi)國(guó)法選擇的沖突。所以嚴(yán)格遵循直接調(diào)整與間接調(diào)整的法律適用的順位是其相互關(guān)系的理論與實(shí)踐的必然要求。否則，直接調(diào)整方法就起不到應(yīng)有的作用。

肖永平教授曾指出可能由于仲裁員對(duì)本國(guó)法背景的熟悉度更高，CISG 在實(shí)踐中常成為國(guó)內(nèi)法的空白漏洞填補(bǔ)法，呈現(xiàn)本地化傾向。 同時(shí)，此種不直接適用國(guó)際公約、排除適用他國(guó)實(shí)體法可能的，傾向通過(guò)法院地的沖突規(guī)范指引、 直接適用法院地法行為透漏的本地化傾向在國(guó)際商事發(fā)展中應(yīng)予以克服。在Elaster Sacifai v Bettcher Industries Inc 中， 上訴法院根據(jù)第七條推翻下級(jí)法院對(duì)沖突規(guī)范指引的阿根廷法的適用， 而根據(jù)適用順位優(yōu)先適用公約對(duì)利息的規(guī)定。 此外CISG 的規(guī)定表明，滿足第一條的情況下，國(guó)家有義務(wù)自動(dòng)適用，且應(yīng)注意雙方當(dāng)事人的選擇適用。

2.無(wú)意思自治下法律適用的歷史與適用公約的趨勢(shì)

在當(dāng)事人未對(duì)法律適用問(wèn)題做出意思選擇時(shí)，仲裁庭一般依職權(quán)確定法律適用。 而在國(guó)際商事仲裁實(shí)踐中， 受本地化傾向的影響與仲裁地具有有效管轄權(quán)的天然優(yōu)勢(shì)， 在明確約定適用法律外優(yōu)先選擇仲裁地法往往成為通行行為。但隨著上世紀(jì)60 年代以來(lái)非本地化傾向的興起， 一些仲裁機(jī)構(gòu)開始探索不以內(nèi)國(guó)法體系， 而以國(guó)際慣例與一般準(zhǔn)則為依據(jù)，如1986 年國(guó)際商會(huì)的裁決，更具有國(guó)際開放性與進(jìn)步性。[7]諸如前文提到的友誼仲裁，但此類原則相較于法律規(guī)則往往具有“軟蠟般”不確定性，因而友誼仲裁需要當(dāng)時(shí)人明確授權(quán)方可適用。

而今，隨著國(guó)際化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國(guó)交往頻繁，對(duì)國(guó)際公約的重視與利用有利于各國(guó)互惠與交往，而非陷入相互報(bào)復(fù)， 利于有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益， 也有利于提高我國(guó)仲裁庭的受案數(shù)量以及創(chuàng)造一個(gè)寬松的涉外仲裁環(huán)境， 進(jìn)而有利于國(guó)際商事仲裁行業(yè)的前景與國(guó)際化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，有必要根據(jù)前文所述， 只要雙方當(dāng)事人未作出明確排出適用的意思表示，均有公約適用的可能性。嚴(yán)格按照公約規(guī)定的法律適用順位進(jìn)行法律選擇與適用。

（二）非自動(dòng)適用

在滿足CISG 自動(dòng)適用的范圍外， 對(duì)于具體條款所涉事項(xiàng)當(dāng)事人還可以通過(guò)明示約定、默示約定、排除適用進(jìn)行選擇適用公約。 《瑞典的仲裁》一書認(rèn)為，法律是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而合同中的意思自治反應(yīng)了他們的真實(shí)意圖， 可見意思自治相較于法律真實(shí)的客觀真實(shí)的實(shí)質(zhì)正義。

1.任意性規(guī)定

仲裁與訴訟是解決糾紛的兩大法律手段， 相較于訴訟，仲裁具有民間性、便捷靈活、重注自愿性的特點(diǎn)。 仲裁的仲裁員與仲裁庭可以由當(dāng)事人選擇產(chǎn)生， 而CISG 條款與中國(guó)貿(mào)仲委規(guī)則也為自愿性提供了法律支持。[8]

首先，CISG 第六條規(guī)定可根據(jù)當(dāng)事國(guó)的意愿不適用或在滿足第十二條時(shí)減損改變適用公約， 從整體上闡明了當(dāng)事國(guó)排除適用的自愿原則。 即即使?jié)M足第一條規(guī)定的國(guó)家也有不適用公約的可能， 且此任擇性的法律效力高于自動(dòng)適用的效力。當(dāng)然，據(jù)前文分析， 當(dāng)事國(guó)不適用的意愿必須通過(guò)明示排除的方式做出意思表示方能成立， 故也反向保護(hù)了適用的可能性，即未明確提出排除的情形。 其次，在具體事項(xiàng)的條款中CISG 主要通過(guò) “除非本協(xié)議另有明確規(guī)定”與“可以”的法律用語(yǔ)給予當(dāng)事國(guó)申請(qǐng)仲裁時(shí)選擇適用的自由。 “除非本公約另有明確規(guī)定”如第四條與第二十七條，表明除強(qiáng)制性規(guī)定外的自由。而“可以”區(qū)別于“應(yīng)當(dāng)”，表示一種任擇性的傾向。如第四十六、四十七、四十九條關(guān)于買方義務(wù)的規(guī)定，與第六十二-六十四條對(duì)賣方義務(wù)的規(guī)定充分為雙方當(dāng)時(shí)人提供適用CISG 條款與否的意思自治空間。 此外，中國(guó)貿(mào)仲委仲裁規(guī)則2015 版第三條的受案范圍表明其受理根據(jù)當(dāng)事人的約定受理契約性或非契約性的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等爭(zhēng)議案件， 亦提供了意思自治的受理依據(jù)。

2.強(qiáng)制性規(guī)定

CISG 除了規(guī)定可以自動(dòng)適用與自愿適用的情形，其第二、三、五條則規(guī)定了強(qiáng)制性不得適用公約條款的案件。 即當(dāng)事人不得依據(jù)本公約申請(qǐng)商事仲裁的銷售范圍、合同種類及傷害責(zé)任的主張，表明了適用上的任意性與強(qiáng)制性相結(jié)合， 為意思自治的行使提供了必要限度。

四、結(jié)語(yǔ)

故據(jù)前文，CISG 在國(guó)際貨物仲裁領(lǐng)域的法律適用應(yīng)做廣義理解， 只要當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地具有涉外因素且雙方未明確排除適用公約， 申請(qǐng)受理事項(xiàng)也不是公約明確約定不予管轄的， 仲裁庭應(yīng)當(dāng)優(yōu)先自動(dòng)適用公約，或按意思自治選擇適用。 此外，由于公約第七條（2）的“一般性原則”缺乏統(tǒng)一規(guī)定加之各國(guó)翻譯偏差的語(yǔ)言問(wèn)題，仲裁裁決的不公開性，為其適用增添復(fù)雜性且難免產(chǎn)生本地化傾向。 但如今隨著國(guó)際貿(mào)易與爭(zhēng)議增多， 各國(guó)日漸意識(shí)到統(tǒng)一性與穩(wěn)定性的意義。 今后我國(guó)對(duì)CISG 在國(guó)際商事仲裁的法律適用應(yīng)當(dāng)多考慮立法原旨， 采用文義解釋與目的解釋， 參考外國(guó)權(quán)威學(xué)者或機(jī)構(gòu)的著書立說(shuō)與統(tǒng)一解釋。 其可與INCOTERMS 術(shù)語(yǔ)通則，《紐約公約》，《仲裁示范法》 等國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法互補(bǔ)適用，遵循實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值理念，規(guī)范強(qiáng)制適用的情形，嚴(yán)格限定“違背社會(huì)公共利益”的適用。 作為第一批加入的締約國(guó)，做出正確適用的解釋，為國(guó)際仲裁良性發(fā)展提供助力。