陳耿華

摘 要：競爭法競爭觀的確定微觀上關乎具體競爭行為正當性的認定結果，中觀上決定競爭法的權益配置，宏觀上折射競爭法的法律定位與發(fā)展走向，是競爭法研究的基礎命題。受競爭法脫胎于侵權行為法的歷史淵源、不正當競爭案件審理法官的知識前見與審理路徑依賴、競爭法立法目的條款表述之影響，傳統(tǒng)競爭法采用靜態(tài)競爭觀。然而，基于經(jīng)濟層面市場動態(tài)競爭的本質規(guī)律、利益層面消費者利益角色革新引致法益結構變革、法律屬性層面競爭法逐漸濃厚的社會法品格及作為行為規(guī)制法的功能驅使，競爭法應植入動態(tài)競爭觀。為貫徹之，需要引入比例原則為分析工具，兼顧道德判斷與經(jīng)濟效果分析，在還原競爭場景的基礎上綜合考量多元因素。

關鍵詞：屏蔽廣告行為;反不正當競爭法;靜態(tài)競爭觀;動態(tài)競爭觀;比例原則

中圖分類號：DF414? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.12

近年來，屏蔽視頻廣告案不斷涌現(xiàn)，如“優(yōu)酷案”①、“愛奇藝案”②、“騰訊案”③等。關于屏蔽、過濾廣告行為是否構成不正當競爭，類似案件的裁判結果截然不同，司法實踐中爭議頗多，引起了學界高度關注。分析2013-2020年屏蔽視頻廣告案相關裁判文書④

可以發(fā)現(xiàn)，之所以導致不同的認定結果，除案件采用各異分析工具外，案件審理背后秉持的各異競爭觀或許是最為根本的因素。

競爭觀是指對市場競爭的基本判斷、態(tài)度與觀念，秉承何種競爭觀，將決定采用何種不正當競爭規(guī)制態(tài)度及進一步的認定路徑、判定標準。[ 參見孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·原論》，法律出版社2019年版，第194頁。]可以說，競爭觀是整個反不正當競爭法規(guī)制體系中最為根本、首要之基石，微觀上關乎具體競爭行為正當性的認定結果，中觀上決定競爭法的權益配置，宏觀上折射競爭法的法律定位與發(fā)展走向，是競爭法研究的基礎命題。此外，競爭觀的反思與調適關涉我國總規(guī)模逾幾百億元的視頻廣告產(chǎn)業(yè)之走向，乃至于引領我國市場經(jīng)濟業(yè)態(tài)的下一步發(fā)展，可以達致“以裁判效果積極反射、創(chuàng)建社會規(guī)則”之系統(tǒng)性目的。從既有研究看，雖然有學者開始注意到這種轉變，但是尚缺乏系統(tǒng)論證與深度研討。并且，如何實現(xiàn)競爭法競爭觀之轉型，既有對靜態(tài)競爭觀的理性檢討及關于動態(tài)競爭觀的證成，視角相對單一，而關于證立后的具體分析框架和判斷思路亦尚付闕如，這為本文提供了較大空間。

一、屏蔽視頻廣告案的裁判之爭

（一）兩種不同的裁判結果

梳理2013-2020年屏蔽視頻廣告不正當競爭案件判決書，不難發(fā)現(xiàn)，關于屏蔽、過濾廣告行為是否構成不正當競爭，存在兩種觀點。

1.構成不正當競爭

從檢索到的52份攔截廣告不正當競爭案件

裁判文書看，法院在50個案件中支持原告訴求，即認為被告屏蔽廣告的行為不當增加自身競爭優(yōu)勢，侵害了原告合法的商業(yè)模式，構成不正當競爭。例如，在“優(yōu)酷與獵豹瀏覽器案”[ 參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。]中，法院認為，涉訴行為干擾了原告正當?shù)慕?jīng)營活動，屬于不當攫取競爭力量，有違誠實信用原則，行為構成不正當競爭。在“愛奇藝案”[ 參見北京知識產(chǎn)權法院（2014）京知民終字第79號民事判決書。]中，法院表示，被告行為強行改變了原告的商業(yè)模式，即使屏蔽的行為是借用戶之手，亦無法掩蓋其侵害原告權益之事實，應予以否定性評價。

2.不構成不正當競爭

與前述案件不同，2017年12月廣州市黃埔區(qū)人民法院及2018年1月北京市朝陽區(qū)人民法院分別審理的屏蔽視頻廣告案，作出了截然相反的裁判結果。其中，法院在審理“湖南快樂陽光公司與唯思案”[ 參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2017）粵0112民初737號民事判決書。]時認定，雖然被告瀏覽器插件具有屏蔽他人視頻廣告的功能，但其并非專門針對原告開發(fā)，對原告不具有特定、排他性惡意，并未損害公認的商業(yè)道德及誠實信用原則，行為不構成不正當競爭。在“騰訊訴世紀星輝不正當競爭糾紛案”[ 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。]中，法院經(jīng)審理后認定：首先，商業(yè)模式屬于市場自由競爭的伴生物，其存活于自由競爭的土壤并在優(yōu)勝劣汰的市場機制中決定命運;其次，“免費+廣告”的商業(yè)模式并非網(wǎng)絡視頻行業(yè)獨一或主要的生存模式，不當然納入法定保護序列;再次，在用戶授權前提下，經(jīng)營者基于市場利益最大化而行屏蔽、過濾他人廣告之舉，很難成立不正當性。

（二）產(chǎn)生分歧的原因剖析

緣何類似案件的裁判結果反差很大？究其原因，大致如下：

1.主要原因：分析邏輯與分析工具不同

概覽2013-2020年屏蔽視頻廣告案發(fā)現(xiàn)，既有認為過濾廣告行為構成不正當競爭的思維流程基本如下：在認可互聯(lián)網(wǎng)視頻業(yè)“免費+廣告”商業(yè)模式成為行業(yè)通行做法之基礎上，判定屏蔽視頻的行為導致原告經(jīng)營者利益受損，有違商業(yè)道德和誠信原則，因此納入不正當競爭范疇。其論證路線固定，思維流程短暫，結論的可預期性較強。

主張不構成不正當競爭的裁判案件，幾乎無一例外使用了比例原則為分析工具。例如，法院在“騰訊訴世紀星輝不正當競爭糾紛

案”[ 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。]中認為，“免費為主的商業(yè)模式并非互聯(lián)網(wǎng)視頻業(yè)主要、唯一的生存模式。使用屏蔽功能、過濾他人廣告也僅波及原告網(wǎng)絡視頻服務的部分利益，并未對其造成根本性的損害。”在此前一度被奉為經(jīng)典的德國“電視精靈案”中，審理法院明確提到，“任何競爭均會對其他市場參與者帶來影響。是否禁止某項市場競爭行為，須在具體個案中權衡經(jīng)營者、消費者等多方主體利益?！盵 參見BGG，Urteil v. 24.06.2004，Az.IZR 26/02.]該案亦是采用比例原則，在多重識別、多維權衡后作出裁判。

2.根本原因：受各異競爭觀驅使

過濾視頻廣告行為之所以會面臨截然相左的裁判結果，除分析工具不同，最根本的原因在于植入了各異競爭觀。在多數(shù)過濾視頻廣告案件中，法官首先將視線投擲于有無損害，如有損害，通常會作出行為構成不正當競爭的評判。在這種裁判思路中，“損害”似乎與“不正當”畫上等號。法院幾乎無差別地表示，由于攔截他人廣告的行為不當利用了原告市場成果，造成了原告競爭利益受損，故對行為應予禁止。換言之，如存在損害，行為很難具有正當性。此種立足于機械保護經(jīng)營者權益，簡單借助損害指標作出認定的案件，多數(shù)是受到靜態(tài)競爭觀之驅使。

與之相對，經(jīng)綜合考量后，判定攔截他人廣告行為不構成不正當競爭的案件基本植入了動態(tài)競爭觀。如在“騰訊訴世紀星輝不正當競爭糾紛案”[ 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。]等案件中，法院認為，競爭應置于發(fā)展語境下考量，在優(yōu)勝劣汰的市場競爭中，商業(yè)模式并非只有一種，也并非恒定不變。有市場就有競爭，有競爭則必然有損害，不可因為有損害就立即判定行為具有不正當性?；趧討B(tài)競爭觀指引進行裁判的案件通常認為，任一市場參與者均無須承擔尊重其他競爭者商業(yè)模式及維護其競爭利益之義務。

二、靜態(tài)競爭觀之證否

新發(fā)展語境下不正當競爭案件的審理應秉承何種競爭觀？欲解答該問題，需要還原場景，考究靜態(tài)競爭觀如何形成，思量其生成背景及發(fā)展脈絡，進而才能對其存在的不足作出理性評判。

（一）靜態(tài)競爭觀之緣起

既有多數(shù)不正當競爭案件之所以普遍秉持靜態(tài)競爭觀，究其原因，概有以下幾方面：

其一，反不正當競爭法脫胎于侵權行為法的歷史淵源。從傳統(tǒng)反不正當競爭法的演進脈絡可知，該法起源于侵權行為法。[ 參見Frauke Henning-Bodewig， International Handbook on Unfair Competition，C.H.Beck·Hart·Nomos，2013，p.208.]脫胎于侵權行為法的競爭法，不免刻有侵權行為法的思維烙印，即強調權益保護思維，并力圖為主體權益提供全面、直接的制度保障。具體到不正當競爭案件，直觀反映為對經(jīng)營者競爭成果的全力維護，為經(jīng)營者提供“權利化”的保護。這也導致實踐中多數(shù)法院在確認原被告成立競爭關系的基礎上，徑直闡明案涉商業(yè)模式的合法性及結合原告權利受損之事實，快速作出行為構成不正當競爭之結論。此種對原告經(jīng)營者競爭成果財產(chǎn)化、權利化的認定路徑，浸潤著濃厚的經(jīng)營者保護情結，是靜態(tài)競爭觀指引下的產(chǎn)物。

其二，不正當競爭案件審理法官的知識前見及審理路徑依賴。一直以來，有學者始終將反不正當競爭法作為知識產(chǎn)權法的兜底法，認為凡是知識產(chǎn)權法未能提供周延保護的，可轉而尋求反不正當競爭法的庇佑。

[ 關于

反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的關系，可參見蔣舸：《知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法一般條款的關系》，載《法學研究》2019年第2期，第119頁。]

不正當競爭案件的審理也一直是在知識產(chǎn)權庭進行，多數(shù)法官具有獨到深厚的知識產(chǎn)權審理經(jīng)驗，但也正因如此，基于其知識前見、慣性思維及審理路徑依賴，以及反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法“難舍難分”的情結，法官往往在“自覺”或不經(jīng)意間將知識產(chǎn)權案件審理思路植入不正當競爭案件中。知識產(chǎn)權法是權利保護法，認定一項行為是否構成侵權，第一要義是存在明確的法定權利。套用到不正當競爭案件，判定一項行為是否構成不正當競爭，法官也習慣于首先認定是否存在受損的經(jīng)營者權益，并在此基礎上識別行為的正當性。長久以往，受不正當競爭案件審理法官知識偏好、審理路徑依賴、對知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法二者關系認知慣性之影響，奉行法定主義的靜態(tài)競爭觀在司法實踐中的運用就顯得自覺、自然。

其三，反不正當競爭法立法目的條款之影響。立法目的條款不僅屬于立法技術問題，更關涉深層次的立法價值問題。1993年《反不正當競爭法》第1條開篇即提到，“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”，所謂“保障”，通常被理解為一種存量意義上的保護，而非增量意義上的進一步開拓進取。1993年《反不正當競爭法》立法目的條款采用“保障”之表述，與該法誕生的經(jīng)濟背景有莫大關系（我國當時正處于市場經(jīng)濟發(fā)展初期），也從另一層面影響了競爭法競爭觀的具體擇取。存量意義上的“保障”對應靜態(tài)競爭思維，而增量意義上的“促進”更傾向于與動態(tài)競爭思維相掛鉤。

（二）靜態(tài)競爭觀之質疑

承上所述，雖然靜態(tài)競爭觀的適用不無道理，然而伴隨反不正當競爭法的不斷發(fā)展，靜態(tài)競爭觀的缺陷逐漸顯現(xiàn)，體現(xiàn)在：

1.與市場動態(tài)競爭的本質規(guī)律不符合

從市場競爭機制發(fā)揮效用的兩種模式來看，市場過程持續(xù)動態(tài)鋪開而非靜態(tài)推進，整個市場競爭過程中經(jīng)營者的地位始終在發(fā)生變化，市場中的商業(yè)模式也在不斷修正、變更。既不存在一如既往的市場地位，又不存在亙古不變的商業(yè)模式。作為理性經(jīng)濟人的經(jīng)營者祥和共處、互不侵擾且相安無事的靜態(tài)競爭只能是理想圖景。商業(yè)模式也唯有在創(chuàng)新、創(chuàng)造中才能保持其生命力。正如亞當·斯密所言，動態(tài)“競爭能夠產(chǎn)生它自身的和諧。市場能夠自我調整并確保市場主體從中獲益?！盵[美]戴維·J·格伯爾：《二十世紀歐洲的法律與競爭》，馮克利、魏志海譯，中國社會科學出版社2004年版，第23頁。]基于靜態(tài)競爭思維恒定保護某種特定的商業(yè)模式，違反市場動態(tài)競爭的本質，與市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律相距甚遠。

2.與消費者利益主體地位的革新不相匹配

強調經(jīng)營者利益保護的靜態(tài)固化思維，忽視了消費者利益主體地位的革新。雖然保護經(jīng)營者利益是促使早期反不正當競爭立法面世的重要動因，經(jīng)營者利益是該法的基礎法益，但也不能因此將經(jīng)營者利益擺在該法中的至高地位上。事實上，伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，消費者利益在競爭行為正當性判定中的特殊作用越加強化，消費者不再簡單扮演受益者、受害者之常規(guī)身份，其“裁判官”地位愈加顯現(xiàn)，幾乎任一競爭行為均可從消費者利益角度作出評判。在經(jīng)濟層面上，消費者兼具多維身份，不再居于價值鏈最下游，已經(jīng)成為企業(yè)最重要的“合作方”及“內(nèi)容提供者”。消費者經(jīng)濟地位的提升也呼喚法律更有力的保障，消費者利益在反不正當競爭法中的定位有所變革。加之觀念層面消費者整體權利意識勃興，也助推反不正當競爭法修正消費者利益的定位?？梢哉f，消費者利益不但不再讓步于經(jīng)營者利益，亦可直接與經(jīng)營者利益抗衡，獲得反不正當競爭法的同等保護。然而，仔細審閱靜態(tài)競爭觀的思維流程，卻是固守既有利益格局，賦予經(jīng)營者利益以優(yōu)位保護，對行為正當性的判斷拘泥于經(jīng)營者利益是否受損，而對消費者利益的應然獨特作用和判斷價值未予應然重視，與消費者利益主體地位革新的立法趨勢背道而馳。

3.與反不正當競爭法作為行為規(guī)制法的定位相背離

如前所述，多數(shù)法院在屏蔽視頻廣告類競爭案件審理中，普遍認為應維護“免費+”的商業(yè)模式，并對其提供形同專有權保護的路徑。然而，這種認定思維不僅有礙動態(tài)競爭及創(chuàng)新激勵，而且與反不正當競爭法作為行為規(guī)制法的法律定位不符。

在歷史淵源上，反不正當競爭法起源于侵權行為法，兩者密切相關，然而，不論在規(guī)制路線抑或思維范式上，兩者都存在很大差異。[ 參見張占江：《反不正當競爭法屬性的新定位》，載《中外法學》2020年第1期，第186-188頁。]其中，侵權行為法以維護主體權利（利益）為第一要義，遵循正面、積極維護之路線。相對而言，反不正當競爭法也重視維護經(jīng)營者及消費者利益，然而其規(guī)制路線恰好與侵權行為法相反，其并不直接賦予某些主體以絕對權，而是通過反面禁止那些不當搭便車、損害公平競爭的市場行為來保護市場主體利益。究其原因，在于現(xiàn)代反不正當競爭法是一部行為規(guī)制法，以禁止不公平、不正當競爭行為為直接規(guī)范目的，其并不存在特定的權益主體，也并不具體賦予哪些主體以特定權益，而旨在維護整體競爭秩序。

在既有采用靜態(tài)競爭觀、認定屏蔽視頻廣告行為構成不正當競爭的案件中，多數(shù)將商業(yè)模式視為某種既定的權益，并采用財產(chǎn)化、權利化保護進路，一旦出現(xiàn)侵擾原告商業(yè)模式及損害事實，則對行為作出負面評價。此種規(guī)制路徑更接近于侵權行為法的權益保護模式，與反不正當競爭法作為行為規(guī)制法所秉承的行為正當主義相背離。

4.與反不正當競爭法的社會法屬性相距甚遠

法律激勵創(chuàng)新，但不必然保護某種商業(yè)模式恒定存在。事實上，市場競爭中商業(yè)模式受損恰屬于正常的競爭損耗，沒有哪種商業(yè)模式將始終獲得立法層面的積極庇護，參與市場競爭的經(jīng)營者亦不享有免于競爭的特權。固守既有商業(yè)模式保護的靜態(tài)競爭觀無法激勵更大范圍的商業(yè)模式創(chuàng)新與技術變革，不僅桎梏社會發(fā)展，還與反不正當競爭法的社會法屬性不符。

令人欣慰的是，近年來在一些數(shù)據(jù)不正當競爭案件的審理中，逐漸有法院跳出保護商業(yè)模式的思維藩籬，回歸反不正當競爭法作為社會法的法律定位，從全局視角對案涉利益進行理性判斷與權衡。如在“大眾點評案”[ 參見上海知識產(chǎn)權法院（2016）滬73民終242號民事判決書。]中，法院認為，漢濤公司匯合用戶點評信息所取得的競爭利益并不構成“絕對權利”，無法獲得如法定財產(chǎn)權般的保護強度。作為社會法的反不正當競爭法，應保護包括消費者利益在內(nèi)的社會整體利益，這決定了其無法局限于特定經(jīng)營者競爭成果之保障，而應關注更廣闊范圍的公共利益之提升。從長遠角度而言，促進更大范圍的技術變革與商業(yè)模式創(chuàng)新，才能從根本意義上優(yōu)化社會整體利益，實現(xiàn)反不正當競爭法的立法意旨。

三、動態(tài)競爭觀之證成

雖然傳統(tǒng)競爭法采用靜態(tài)競爭觀具有歷史合理性，然而隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，該法法益結構及功能定位發(fā)生巨變。因此，回歸市場競爭本質，重新審閱反不正當競爭法的競爭觀，尤為重要。

（一）經(jīng)濟層面：市場動態(tài)競爭的本質決定應遵循動態(tài)競爭觀

所謂市場競爭，本質上是各異競爭主體相互爭奪市場利益及市場機會，最大限度獲取經(jīng)濟效益之動態(tài)過程。“幾乎所有好的競爭概念無不建構在對抗的基礎上?！盵[美]布里安·P·辛普森：《市場沒有失敗》，齊安儒譯，中央編譯出版社2012年版，第59頁。]只有在對抗的競爭機制下，市場才能永葆生機與活力，也才能不斷激勵創(chuàng)新與推動發(fā)展。在市場機制指引下，競爭犬牙交錯，競爭形式極為多樣，除了平行競爭，更多的是超越式競爭及交織式（嵌入型）競爭，競爭壓力下的競爭強度、競爭對抗性無須多言。

競爭固有的對抗性決定了主體間的損害無法避免。市場競爭先天帶有損人利己的色彩，主體間的損害是市場競爭之常態(tài)，也是市場動態(tài)競爭的必然結果。尤其是在當下的互聯(lián)網(wǎng)背景下，市場競爭間的損害更為常見。[ 參見David S. Evans， Attention Rivalry Among Online Platforms，9 Journal of Competition Law and Economics 313， 313（2013）.]依托于互聯(lián)網(wǎng)技術的市場競爭交織展開，平臺競爭、跨界競爭隨處可見，市場界限愈趨模糊，對抗競爭、動態(tài)競爭愈加頻繁，互聯(lián)網(wǎng)主體間的競爭損害比比皆是?？梢哉f，“競爭過程的對抗性意味著一項市場行為始終不可避免會損及競爭對手之利益?！盵 汪渡村：《公平交易法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第7頁。]

總之，有競爭則必有損害，損害只是競爭后的一種必然結果，根本無法避免。[ 這也是“損害常態(tài)”的概念。參見王磊：《法律未列舉的競爭行為的正當性如何評定——一種利益衡量的新進路》，載《法學論壇》2018年第5期，第129頁。]認清市場競爭的“野蠻”屬性及激烈對抗的事實，才能對經(jīng)營者之間的損害保持理性冷靜之判斷。相反，將競爭想象為君子般的承讓互敬及一團和氣，恰恰最與市場動態(tài)競爭的樣態(tài)沖突，與競爭行為的本性背道而馳，無法付諸實踐。

市場動態(tài)競爭的本質表明，不正當競爭案件的審理應秉承動態(tài)競爭觀，理性評估損害，所作裁判才能最大限度滿足消費者需求、實現(xiàn)經(jīng)營者競爭自由，并推動社會的整體進步，而非停留于只關注損害本身的靜態(tài)競爭觀，否則既不當限制了經(jīng)營者的行為自由，亦阻礙了社會整體福利的提升。事實上，損害本身是中性的，造成損害不足以構成行為不正當判斷的傾斜性要件。市場競爭經(jīng)濟為了獲得進一步發(fā)展，需要不斷以高效率的商業(yè)模式更替低效率的商業(yè)模式，任一市場主體均可以正當合法的方式破壞已有商業(yè)模式，這種競爭性損害不具違法色彩。退一步看，所有商業(yè)模式并非恒定存在，均為經(jīng)濟生活、科學技術發(fā)展到一定階段之產(chǎn)物，呈現(xiàn)動態(tài)競爭的特點，其伴隨科技的進一步發(fā)展，或存活或被取代，有其自身規(guī)律，不得因為競爭行為有損害、對某種商業(yè)模式帶來負面影響，即得出行為不正當之判斷。對此，英國法官Robin Jacob亦曾凝練地指出：“奪取其他經(jīng)營者的市場或客戶并不構成侵權?！盵 Gustavo Ghidini，Intellectual Property and Competition Law：The Innovation Nexus，Edward Elgar，2006，p.112.]

其二，浸潤社會法屬性的反不正當競爭法為確保多維利益主體之均衡，也要輔以動態(tài)競爭觀之適用。一律否定視頻廣告屏蔽行為，雖然為原告擋住了市場風險，卻為其他競爭者增設了障礙，

不僅過度維護原告一方利益，也在很大程度上限制了其他競爭者的行為自由及壓縮了其創(chuàng)新空間，還大大減損了消費者的長期利益，本質上談不上是兼顧多維主體利益之權衡，遑論達致利益結構之均衡。機械保護商業(yè)模式的靜態(tài)競爭觀無法匹配反不正當競爭法作為社會法關切多維利益之需求。相反，引入動態(tài)競爭觀，全面評估案涉多維主體利益，不先驗地認定行為的違法性，不但有利于強化競爭機制，也將反過來促進視頻網(wǎng)站行業(yè)商業(yè)模式的創(chuàng)新與升級。[ 參見蘭楠：《廣告過濾行為的正當性評價》，載《華東政法大學學報》2019年第2期，第84頁。]這種動態(tài)的競爭觀更契合反不正當競爭法的社會法屬性，愈能回應、實現(xiàn)反不正當競爭法的立法目的。

（四）功能定位層面：競爭法的行為規(guī)制法定位決定應秉承動態(tài)競爭觀

如前所述，反不正當競爭法起源于侵權行為法，在歐洲競爭法理論發(fā)展過程中，曾出現(xiàn)不正當競爭規(guī)范保障特定主觀權的情形，[ 參見Frauke Henning-Bodewig，Unfair Competition Law European Union and Member States，Kluwer Law International，2006，p.1.]如法國的經(jīng)營者擁有顧客權、德國的競爭者營業(yè)權以及英國、意大利設置的附有所有權性質的商譽保護等。[ 參見于飛：《侵權法中權利與利益的區(qū)分方法》，載《法學研究》2011年第4期，第104-117頁。]由于這些理論均與行為自由價值存在不可調和的沖突，故逐漸被淡化。從世界范圍內(nèi)反不正當競爭規(guī)制體系看，該法保護客體經(jīng)歷了從權利保護轉向法益保護之變遷過程。

當下的普遍觀點是，反不正當競爭法并未設立如知識產(chǎn)權法般的獨占權，市場不正當競爭行為僅僅違反了客觀行為規(guī)范，而非損害主觀權。[ 參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼ぴ摗?，法律出版社2019年版，第60頁。]就反不正當競爭法立法目的而言，不在于保護主觀權，而在于通過規(guī)制不正當手段、禁止不正當競爭行為來維護市場競爭秩序。關于反不正當競爭法的法律定位愈來愈清晰——行為規(guī)制法而非權利保護法。

作為行為規(guī)制法的反不正當競爭法不推崇法定主義，亦不可能先驗地賦予某些主體以特定利益，更不可能存在所謂的優(yōu)位利益，而是對整體競爭秩序進行維護。反不正當競爭法關注的重心是市場競爭機制，這意味著，特定權益受到侵擾，并不足以引起反不正當競爭法的關注，唯有競爭機制才能獲得該法的關切。靜態(tài)競爭觀鎖定具體、特定權益的保護，基于具體損害而評估行為正當性的做法與反不正當競爭法保護市場競爭機制的旨趣相背離。相比之下，動態(tài)競爭觀不局限于損害本身，也不拘泥于特定的損害，而放眼于良性的市場競爭機制，關切更廣的競爭秩序及更寬泛利益之維護，從而與反不正當競爭法重在保護不受扭曲的競爭，不以具體損害為轉移的行為正當主義相匹配。

以屏蔽視頻廣告行為為例，如若采用靜態(tài)競爭觀，通常會基于屏蔽、過濾他人廣告行為損及經(jīng)營者利益而認定行為具有不正當性。相反，如果植入動態(tài)競爭觀，問題的答案將有所不同。依照競爭優(yōu)勝劣汰機制，有市場則有競爭，有競爭則伴隨損害，這里的競爭損害尤為常態(tài)，不帶有是非色彩，應予中性評判，不能因為有損害結果就簡單推導出競爭行為具有非正當性。這恰恰與反不正當競爭法的行為規(guī)制法屬性相印證，即不推崇法定主義而奉行行為正當主義，不停留于特定利益主體之維護，不停留于直觀損害，而投向整體的市場競爭秩序。總之，反不正當競爭法的行為規(guī)制法屬性與動態(tài)競爭觀的品性更為契合，而關注具體、特定損害的靜態(tài)競爭觀無法回應反不正當競爭法作為行為規(guī)制法的功能期待。

四、動態(tài)競爭觀之實施路徑

在證成動態(tài)競爭觀后，以何種路徑貫徹、落實動態(tài)競爭觀，需要進一步思考。鑒于動態(tài)競爭觀在很大程度上強化了競爭法適用的不確定性，如何合理降低因其不確定性而增加的案件審理成本，值得重視。

（一）分析工具：比例原則

1.適配性論證

動態(tài)競爭觀的適用之所以需要引入比例原則為分析工具，主要緣由在于：

首先，比例原則重視對案件事實進行實質判斷，契合動態(tài)競爭觀個案具體情況具體分析之思維品性。倡導行為正當主義的反不正當競爭法，強調保障市場公平競爭，維護競爭秩序下多維主體的合法權益。比例原則要求細致評估行為對競爭秩序、經(jīng)營者及消費者等多元主體利益的影響，與反不正當競爭法的立法理念、精神追求高度契合。動態(tài)競爭觀的適用決定了不存在先驗結論，唯有在具體個案中，根據(jù)各異市場主體基于競爭享有的各異利益逐一甄別。其中，由于現(xiàn)代反不正當競爭法對不同市場主體均提供等位保護，故對多元利益的考量，不存在固定的價值位階與權重。[ 參見Tim W. Dornis，Trademark and Unfair Competition Conflicts： Historical-Comparative，Doctrinal，and Economic Perspectives，Cambridge University Press， 2017， p.282.]以德國“電視精靈案”為例，審理法院借助比例原則對案涉行為的正當性展開了精彩論證，“鑒于任一競爭均會對其他市場參與者造成影響，是否禁止某項市場競爭行為應基于多方面因素，綜合考量經(jīng)營者、消費者等主體的利益。本案中，雖然原告因案涉行為導致經(jīng)營負擔有所加重，但并未面臨生存風險;被告被禁止生產(chǎn)與銷售屏蔽廣告裝置，將遭受危及生存的后果，綜合評估后被告利益更值得保護。”[ 參見BGG，Urteil v. 24.06.2004，Az.IZR 26/02.]該案正是巧妙借助比例原則，對案涉不同利益進行多維權衡與判斷，作出了符合動態(tài)競爭觀之妥適結論。

其次，比例原則可為動態(tài)競爭觀的適用提供合理、清晰可見的分析框架。在結構上，比例原則包括如下審查步驟：一個預備階段（即確定目的）與三個子階段（分別是適當性原則、必要性原則、狹義比例原則）。其中，預備階段意在確定行為目的的正當性，適當性原則重點審查行為采用的措施必須有利于或可以確保實現(xiàn)立法意圖，必要性原則指在眾多實現(xiàn)立法目的措施中，確保所采用的措施以最低程度侵害相關方利益。狹義比例原則意指所追求的公共利益不能小于給利害關系人帶來的損害。三個子原則須因循一定的位階順序，若前一位階的要件無法滿足，則無須進入后一位階的審查。可見，比例原則涵攝較為具體的判斷方法與規(guī)范構成，具體適用歷經(jīng)嚴格的程式控制。一方面，可妥適限制法官的自由裁量空間;另一方面，可確保動態(tài)競爭觀的適用具有相對確定性，提升當事人和社會公眾的預期，有效避免線性靜態(tài)競爭思維導致的非實質正義。

2.具體運用

關于如何運用比例原則貫徹動態(tài)競爭觀，其思維流程如何展開，不妨借用“騰訊訴世界星輝不正當競爭糾紛案”[ 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初第70786號民事判決書。]以展現(xiàn)比例原則的具體適用邏輯。

第一步，進行適當性審查。適當性原則并不要求行為方式能基本（甚至完全）實現(xiàn)立法目的，只要求行為手段有利于達到立法意旨便可。反之，如行為手段絲毫無益于實現(xiàn)立法意旨，則該手段應予以根本性的否定評價。該案中，被告推送的瀏覽器為消費者提供了過濾廣告功能：消費者可借助過濾功能自主設置選項，具體選項包括“不過濾任何廣告”“強力攔截頁面廣告”“僅攔截彈出窗口”以及“自定義過濾規(guī)則”。消費者在觀看原告視頻時有權選擇是否攔截片頭廣告或暫停廣告，大大優(yōu)化了消費者的使用體驗，而提升消費者使用體驗可歸入正當目的范疇，故涉訴行為符合第一環(huán)節(jié)適當性原則的要求。

第二步，進行必要性審查。該環(huán)節(jié)的審查重點在于，在確保目的實現(xiàn)的相同條件下采用最溫和的手段。具體到本案中，為維護消費者利益，要求不存在損害更小且能實現(xiàn)同等助益之替代方案。經(jīng)分析，本案被告行為導致原告無法就網(wǎng)站影片的片頭和暫停廣告謀取直接的經(jīng)濟效益，破壞了以免費為主的商業(yè)模式，導致原告競爭利益受損，對視頻業(yè)的發(fā)展帶來了一定沖擊。但是，從被告

的過濾廣告設置看，消費者得以自主設置過濾廣告功能，且存在多個選項。此外，該損害并不具有直接針對性，于原告而言，并非無任何可躲避條件。綜合來看，確實不存在損害更小且能夠

獲得相同助益之替代方案，故屏蔽行為契合必要性原則之要求。

第三步，進行平衡性審查。與必要性原則同理，為防止過于苛責行為主體，唯有所導致的損害直觀上、顯然超越可得收益，才被視為有違狹義比例原則。在本案中，雖然被告屏蔽廣告的行為對視頻行業(yè)的發(fā)展帶來一定沖擊，或許無益于消費者免費觀閱視頻網(wǎng)站，然而被告這種為消費者提供多元設置選項的屏蔽行為，是一種不斷探索、嘗試新型商業(yè)模式的行為，可以鼓勵原告通過與廣告經(jīng)營者一起努力激發(fā)并維持觀眾對廣告節(jié)目的興趣，抑或主動憑借技術革新化解屏蔽廣告問題。從長遠來看可能倒逼經(jīng)營者變革、改進其商業(yè)模式，反而有利于優(yōu)化行業(yè)環(huán)境，為新技術的市場嘗試保留空間和機會，契合動態(tài)競爭觀念，也更有利于提升消費者的整體、長期福利。任一行業(yè)的商業(yè)模式均呈現(xiàn)階段性特點，并非一成不變。對互聯(lián)網(wǎng)類快速發(fā)展的行業(yè)而言，更為如此。彰顯社會法屬性的反不正當競爭法必須考慮社會公眾的利益，并確保公眾享有技術創(chuàng)新及科技進步福利，基于此，被告的屏蔽行為契合比例原則第三環(huán)節(jié)平衡性原則之要求。

（二）兼顧道德判斷與經(jīng)濟效果分析

長期以來，司法實踐中判定行為是否構成不正當競爭，均不約而同投向《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的誠實信用原則與公認商業(yè)道德。[ 據(jù)筆者對1999-2019年913份互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛案件判決書的實證統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，籠統(tǒng)適用第2條的占71.8%，單獨適用第2條第1款的計22.6%，單獨適用第2條第2款的占5.6%，可見，僅5.6%的案件排除考量道德標準。]似乎怎么強調道德判斷在反不正當競爭法中的地位都不為過，而反不正當競爭法的經(jīng)濟效率觀念常常被商業(yè)道德、誠實信用原則等因素稀釋、掩蓋或替代，一直未能獲得中國當代競爭法學的系統(tǒng)關注和精細表達。

誠然，商業(yè)道德標準非常重要，最初的反不正當競爭立法均從道德標準角度界定不正當競爭行為。[ 參見＼弗諾克·亨寧·博德維希：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第286頁。]例如，作為一般條款的《巴黎公約》第10條之二就如此定性不公平競爭：經(jīng)營者在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的市場競爭行為。德國1909年修訂《反不正當競爭法》，專門在第1條增加一般條款，明確何謂不正當競爭：商業(yè)貿(mào)易過程中行為主體基于競爭目的而損害善良風俗者，可主張停止侵害及損害賠償。土耳其1957年《商法》將不正當競爭界定為：主體在商業(yè)活動中以欺騙、違背善良風俗方式而從事的濫用經(jīng)濟競爭之舉，構成不正當競爭。我國1993年《反不正當競爭法》正式出臺之前，司法實踐亦是以誠實信用原則認定涉訴行為的正當性，這些實踐均力證了道德標準在不正當競爭案件審理中的重要性。

然而，過于強調道德判斷標準亦是不合適、不周延的，反而可能強化動態(tài)競爭觀的不確定性。這是因為：其一，商業(yè)道德極為抽象，而該法并未對何為商業(yè)道德進行非常明確的規(guī)則指引。在當下的互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭規(guī)則尚未系統(tǒng)構建，法官往往憑借自身主觀道德標準認定行為的正當性，行為認定結果主要取決于個案法官的主觀好惡。其二，商業(yè)道德呈現(xiàn)多元特征，不同行業(yè)領域的商業(yè)道德不可通約，尤其是互聯(lián)網(wǎng)領域的商業(yè)道德離統(tǒng)一標準尚且甚遠。若僅僅借助商業(yè)道德標準，恐難以逃脫新的不確定與空洞。

動態(tài)競爭觀的貫徹、落實不是純粹的道德判斷問題，其具體運用無法奠定在純粹的商業(yè)道德分析層面。為確保個案認定結果的相對可確定性，還需要綜合進行經(jīng)濟分析，關切行為對競爭秩序帶來的客觀影響，而不能止步于商業(yè)道德判斷標準。誠如學者蔣舸教授的洞見，相對于道德標準的多元性，經(jīng)濟競爭規(guī)律更具普世性;相對于道德標準的難以預見性，經(jīng)濟分析的規(guī)則指引性更強;相對于道德實踐的滯后性，競爭活動的進化性更為明顯;相對于道德標準的價值預設性，經(jīng)濟標準的價值中立性頗為珍貴。[ 參見蔣舸：《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》，載《現(xiàn)代法學》2013年第6期，第90-93頁。]事實上，反不正當競爭法以規(guī)制市場秩序為重要使命，擔負著維護市場主體經(jīng)濟利益、提升經(jīng)濟效益的職責，經(jīng)濟分析標準不可缺位。甄別市場競爭行為是否正當，除了觀測行為有無違反道德標準與特定領域的行業(yè)慣例、行業(yè)公約，還應著重關注行為的經(jīng)濟效果。

需要說明的是，本文的目的不在于割裂道德分析與經(jīng)濟分析的自然聯(lián)系，也絕非意欲對兩者進行完全對立，而在于指出應當對目前不正當競爭判斷泛道德化實踐保持審慎態(tài)度，對競爭的客觀秩序效果保持應有關注。動態(tài)競爭觀的理性貫徹需要綜合運用道德分析和經(jīng)濟分析。

（三）競爭場景還原基礎上綜合考量多元因素

由前述可知，動態(tài)競爭觀并不預設應保護的特定權益主體，具體如何認定需要在個案中尋找答案，這也決定了動態(tài)競爭觀的司法適用在可預期性方面略為不足。如何提升市場參與者及社會公眾對行為認定的可預期性，應予回應。

幾乎所有的經(jīng)驗知識均呈現(xiàn)出高度的語境依賴性，競爭行為的判定亦需要依托特定的市場競爭語境。在不同競爭場景下，競爭行為的定性可能完全不同。認定某項市場行為是否構成不正當競爭，需要尊重場景思維，溯及糾紛發(fā)生時的歷史情境，回歸競爭系統(tǒng)的自身邏輯，遵循個案具體場景進路，本著“一案一策”原則，重新置于特定、具體的市場競爭場景鋪開，才能作出符合客觀市場情勢之判斷。此外，在還原競爭場景的基礎上，還需要綜合考量多重因素，具體包括：

第一，經(jīng)營者利益。

經(jīng)營者利益是反不正當競爭法的基礎法益。雖然互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展加速了消費者利益角色的自覺歸位，消費者利益獲得反不正當競爭法的重新定位，可與經(jīng)營者利益直接抗衡，但也不會就此改變該法規(guī)制市場行為、保護經(jīng)營者利益之旨趣。經(jīng)營者利益依然是競爭行為正當性判定的重要考量指標。

需要說明的是，考量經(jīng)營者利益并不代表一切干擾競爭者經(jīng)營行為、損害其利益的行為均將受到反不正當競爭法的負面評價。

若某種競爭行為僅是輕微影響其他競爭者、消費者，則無須提供法律救濟。是否予以干預，關鍵在于該項干擾行為對經(jīng)營者是否達到“致命”程度，這種損害是否具有根本性，是否還同時損及競爭機制，如市場活力、市場創(chuàng)新能力及創(chuàng)新可能性等。

第二，消費者利益。

需求側的消費引導供給側的生產(chǎn)，作為市場參與者的消費者，亦是市場競爭結果的最終承受者。消費者利益是反不正當競爭法的重要保護法益，貫徹動態(tài)競爭觀、判定行為是否應予規(guī)制，也應著重考量消費者利益，具體體現(xiàn)為對消費者知情利益、選擇利益的保障。值得說明的是，并非關照了消費者利益就意味著行為免于不正當性認定，是否構成不正當競爭，還需要就行為的正面效果及其對被干擾者的損害進行全面衡量。

第三，技術創(chuàng)新與技術中立。

技術創(chuàng)新是市場經(jīng)濟的核心，是競爭者生存與發(fā)展的支柱。因此，對于必要且合理的技術創(chuàng)新應予鼓勵，對于正當?shù)募夹g中立應予包容，這也是動態(tài)競爭觀的內(nèi)在訴求。若行為人僅提供技術，其以技術中立進行抗辯，可獲得支持;相反，如借技術參與競爭，此種情況下行為的正當性認定則與技術中立無直接關聯(lián)。技術本身是中立的，假技術之名的使用行為往往無法中立。此外，即便為技術中立與技術創(chuàng)新留足空間，也不可絕對化，否則容易落入“重權益、輕行為”的窠臼。

第四，多種商業(yè)模式并存。

商業(yè)模式作為競爭者參與市場競爭的工具與載體，構成競爭者的商業(yè)利益與競爭優(yōu)勢，可以作為競爭行為正當性判定的指標之一。但誠如前文所述，不存在恒定不變的市場地位，也不存在恒定不變的商業(yè)模式，反不正當競爭法并不保護某種固有、特定的商業(yè)模式，而是強調市場活力、市場自由、激勵創(chuàng)新，即應允許多種商業(yè)模式并存，增加市場選擇，對新商業(yè)模式代替舊商業(yè)模式持包容態(tài)度，對案件中的多種商業(yè)模式平等評價。

第五，行業(yè)慣例。

之所以將行業(yè)慣例作為市場行為正當性的觀測指標之一，其原因是：行業(yè)慣例由特定行業(yè)共同體內(nèi)多數(shù)成員相互協(xié)商制定而成，是所在共同體普遍認可、遵循并符合經(jīng)濟社會道德標準的行為準則。當然，對行業(yè)慣例的適用也需要嚴格把握，只有同時滿足“行業(yè)規(guī)范性”及“法律確信”的行業(yè)慣例才能作為考量指標。其中，所謂“行業(yè)規(guī)范性”，指該行業(yè)慣例不得違反法律的強制性規(guī)定，不得違反社會公德;所謂“法律確信”，意指缺乏具體法律規(guī)定時，行業(yè)主體確信行業(yè)慣例具有法律效力。

需要說明的是，每種利益考量的權重只有在具體競爭語境下才有意義，不同的競爭場景側重的考量因素不盡相同。個案中如何適用以及每個因素的適用程度，均需要法官在不同的競爭場景中區(qū)別對待、綜合運用。從根本意義上而言，每個案件中各異考量因素的適用權重應以社會整體利益最大化為基準，若偏離了社會整體利益這個支點與根基，則談不上妥適的權衡與判斷。

余論：動態(tài)競爭觀下重新審視反不正當競爭法的謙抑性

承前所述，靜態(tài)競爭觀指引下采用的不正當競爭行為認定標準和方法，不合理限制了市場參與者的行為自由，有違市場競爭的本質規(guī)律，也容易引發(fā)公權力的過度干預。[ 參見張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期，第45頁。]相比而言，動態(tài)競爭觀下不存在優(yōu)位利益，不存在先驗結論，摒棄固有的絕對權侵權判定范式，市場參與者行為自由有所擴充，政府管控范圍有所限縮，對我們重新認知反不正當競爭法的謙抑性亦提供了有益視角。事實上，作為經(jīng)濟法重要組成部分的反不正當競爭法，在規(guī)制市場行為時，亦須遵循適度干預原則，確保干預的“正當性”與“謹慎性”。市場失靈是反不正當競爭法干預市場行為的前提。反不正當競爭法的干預應尊重市場規(guī)律并讓位于起決定性作用的市場機制，即基于市場失靈的干預，而非擅自、過度干預，避免抑制企業(yè)創(chuàng)新，確保市場主體行為自由與反不正當競爭法干預的辯證統(tǒng)一。反不正當競爭法的介入應以實現(xiàn)社會整體利益最大化為基準，除非市場失靈，且是關涉全局性及社會公共性的市場競爭關系，才有必要借助國家權力對其直接干預。政府的干預并非萬能。社會整體利益原則為反不正當競爭法干預市場競爭行為劃定了界限，提供了方法論指引。一方面，市場缺陷呈現(xiàn)相對性、階段性及逐步性特點，因此，各異時期市場行為主體對反不正當競爭法的干預需求在量上和質上存在本質差別。另一方面，基于競爭系統(tǒng)的復雜性以及國家干預能力、干預成本等因素之考慮，反不正當競爭法對市場競爭的干預范圍亦不可能始終不變。相機抉擇原則彰顯了反不正當競爭法的干預動態(tài)性與階段性，在思維理念上與動態(tài)競爭觀相互印證?？傊?，反不正當競爭法的干預與市場主體行為是一種雙向互動選擇關系。反不正當競爭法不應逾越其必要界限，而應秉承動態(tài)競爭觀，保持其應有謙恭，為市場自由、市場活力及科技創(chuàng)新留足空間，回歸其相對于市場機制輔助性及補充性的角色定位。

Theoretical Reflections on and Institutional Adjustments for the

Competition Concept of Chinas Competition Law： Taking Blocking Video Advertising Cases as an Example

CHEN Geng-hua

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The competition concept of competition law is not only related to the legitimacy of competition behavior， but also determines the allocation of rights and interests of competition law. Besides， it also reflects the legal positioning and development trend of competition law which is the basic proposition. Affected by the historical origin of competition law deriving from tort law， judges' knowledge preference in unfair competition cases， trial path dependence， and the expression of legislative purpose clauses of competition law， traditional competition law adopts static competition concept. However， based on the essential laws of market dynamic competition at economic level， the reform of consumer interest role which leads to legal benefit structures reform at interest level， and the increasingly strong social law character of the competition law at the legal attribute level， as well as the function driven by the behavior regulation law， it is proved that competition law should adopt dynamic competition concept. In order to implement it， the principle of proportionality needs to be implanted as an analytical tool， moral analysis and economic analysis need to be considered， and multiple factors need to be considered under the recovery of competitive scenarios.

Key Words： blocking advertising behavior; competition law; static competition concept; dynamic competition concept; proportionality principle

本文責任編輯：邵 海