吳京輝

摘 要：2013年底修訂并實施的《公司法》放寬了市場準入門檻，改注冊資本實繳登記制為認繳登記制，但《企業(yè)破產(chǎn)法》仍然嚴格限定市場主體退出條件，將“資不抵債”作為破產(chǎn)原因的核心要件之一。在破產(chǎn)案件中，是否“資不抵債”往往成為申請人與被申請人爭議的焦點，導致案件久拖不決，無端耗費有限的司法資源。究其成因，不能排除制度性功能缺失，立法上將“資不抵債”作為破產(chǎn)原因顯得張力不足，不能適應寬口徑的市場準入環(huán)境。在實行認繳資本制后，基于資本效率的考量，更多公司偏好于“輕資產(chǎn)、重債務”狀態(tài)運營，隨著相關公司登記細則的修改，資債比例更難評估，進一步削弱了“資不抵債”規(guī)則的實效，并增大了制度運行風險。故對資不抵債規(guī)則的功能應作相應調(diào)整，在《企業(yè)破產(chǎn)法》中將資不抵債僅作為特殊破產(chǎn)原因予以保留，在《公司法》中構建運營中公司資不抵債規(guī)則以預防公司陷入財務困境而走向破產(chǎn)，彌補現(xiàn)有的資不抵債規(guī)則的功能性缺失，為公司可持續(xù)發(fā)展提供法治保障。

關鍵詞：認繳資本;資不抵債;破產(chǎn)原因;破產(chǎn)預防

中圖分類號：DF920.0? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.11

為了加快完善社會主義市場經(jīng)濟體系，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確要求推進工商注冊制度便利化，削減不必要的資質認定項目，改“先證后照”為“先照后證”，逐步改注冊資本實繳登記制為認繳登記制。并進一步要求推進國內(nèi)貿(mào)易流通體制改革，建設法治化營商環(huán)境。為貫徹落實黨中央政策，我國現(xiàn)行《公司法》實行認繳資本制，取消對一般公司的出資期限、最低資本額以及驗資等要求，在規(guī)則層面基本實現(xiàn)了公司注冊資本的現(xiàn)代化。然而，同樣處于規(guī)則層面的市場主體退出機制卻沒有得到相應的聯(lián)動修訂，導致立法上的體系不協(xié)調(diào)和司法上的標準尺度難以把握等問題。

“完善良好的市場經(jīng)濟體制不但有賴于良善規(guī)劃的市場進入與市場交易維護機制，市場退出機制的妥善與否更是關鍵?！盵 鄭有為：《破產(chǎn)法學的美麗新世界》， 臺灣元照出版社2008年版，第253頁。]正因如此，我國破產(chǎn)原因的立法問題成為破產(chǎn)法學界持續(xù)討論的重要議題，認繳資本制的實施，使得以“資不抵債”為核心的破產(chǎn)原因的認定更加復雜。因此，在目前制度框架下，從面向未來的角度，本文立足注冊資本認繳制的實際運作效果，分析資產(chǎn)與負債構成的新趨勢，聚焦資不抵債的評價規(guī)則和司法認定難題，解析認繳資本制給資產(chǎn)總額的構成及舉證帶來的新挑戰(zhàn)，力圖重新定位資不抵債規(guī)則的功能，探索體系化重構該規(guī)則的具體路徑。

一、實務中原本張力不足的資不抵債規(guī)則

長久以來，債務人企業(yè)資不抵債才可能進行破產(chǎn)清算的觀念根深蒂固，無論是破產(chǎn)案件的受理還是對企業(yè)做出破產(chǎn)宣告，法官均以審查資產(chǎn)和債務比例為首要工作。在破產(chǎn)案件審判的實踐中，資不抵債幾乎被視為破產(chǎn)原因。[ 參見肖俊杰、陸曉燕：《資不抵債不是破產(chǎn)清算的必要條件》，載《人民司法》2011年第2 期，第43頁。]

我國建立了以《企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第2 條為基礎，以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《〈破產(chǎn)法〉司法解釋（一）》）第1條為補充的破產(chǎn)原因制度。

從司法實踐來看，破產(chǎn)案件的雙方當事人對債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵧菀走_成一致。但是，債務人企業(yè)是否資不抵債的問題則涉及債務人資產(chǎn)與負債之間的比例問題，如何客觀科學地判斷往往是具體案件中的關鍵所在，也是雙方當事人爭執(zhí)不下的焦點。

雖然《〈破產(chǎn)法〉司法解釋（一）》第3條明確了資不抵債的判定標準，但是，一方面，債務人企業(yè)的資產(chǎn)形式多樣，形成客觀準確的價值評估比較困難;另一方面，案件受理前，債務人企業(yè)所負債務有賴其自覺申報，直至案件受理后法院發(fā)布公告了，債權人才可能申報債權，至于債權人申報的債權和債務人企業(yè)所申報的債務是否真實有效、額度大小等實質問題，待破產(chǎn)程序開始后的債權人會議才能確定，是否資不抵債的判斷是在破產(chǎn)程序開始以后才能形成。然而，破產(chǎn)程序一經(jīng)啟動，將立即對債務人企業(yè)產(chǎn)生系列法律效力：企業(yè)的破產(chǎn)管理人被指定、非經(jīng)法院許可債務人企業(yè)的法定代表人及其他管理人員不得離開住所地、債權人申報債權、未到期債權加速到期、沒有開始的執(zhí)行程序不得開始執(zhí)行、已經(jīng)開始執(zhí)行的中止執(zhí)行、民事保全措施解除等。因此，如果沒有務實可行的資產(chǎn)及債務的評價機制，資不抵債標準作為破產(chǎn)原因的核心要素極易導致法院難以作出客觀準確的判斷，進而給債務人企業(yè)的日常經(jīng)營和商業(yè)信譽造成負面影響，給社會經(jīng)濟秩序帶來嚴重影響。

由于資不抵債評價的僅僅是債務人企業(yè)的靜態(tài)資產(chǎn)和債務的數(shù)額關系，并沒有將信用等其他因素在債務人企業(yè)的清償能力中所扮演的重要角色一并考慮，早在我國《破產(chǎn)法》（草案）提交審議的2007年，就有學者質疑資不抵債作為同時并列適用破產(chǎn)原因的主張。質疑者的擔憂主要有三：第一，債權人提出破產(chǎn)申請時，債權人難以舉證證明債務人是否資不抵債，因為債權人對債務人的資產(chǎn)和債務難以準確全面掌握。第二，法院難以及時判斷是否受理案件。因為瀕臨破產(chǎn)的債務人往往財務管理比較混亂，賬面資產(chǎn)和實有資產(chǎn)往往嚴重不實，要正確判斷債務人是否資不抵債必須進行資產(chǎn)評估、財務審計，在法院決定是否受理案件的期限內(nèi)，這一系列的工作無法全部完成，導致法院無法及時判斷是否應當受理案件。第三，如果債務人企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?，但表面上資可抵債，法院一旦嚴格執(zhí)行資不抵債標準，債務人企業(yè)就不能通過破產(chǎn)程序解決債務清償問題，債權人的利益將難以得到保護，社會經(jīng)濟秩序也無法獲得破產(chǎn)法的保障。[ 參見王欣新：《新破產(chǎn)立法縱橫談》，載《首都師范大學學報（社會科學版）》2005年第4期，第36頁。]破產(chǎn)法優(yōu)化營商環(huán)境的功能可能大大削弱。

當年的三大懷疑被現(xiàn)行《破產(chǎn)法》實施十多年的司法實踐一一證實：一方面，嚴格強調(diào)“資不抵債”，容易導致僵尸企業(yè)破產(chǎn)“難”的問題，這些本應退出市場的企業(yè)仍然繼續(xù)在市場上經(jīng)營，給市場環(huán)境展示虛假信息，損害相互信任的交易關系，最終擾亂市場秩序[ 參見李曙光：《破產(chǎn)法的憲法性及市場經(jīng)濟價值》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1 期，第154頁。]，破壞營商環(huán)境。待企業(yè)陷于病入膏肓、無藥可救的“準死亡”狀態(tài)才破產(chǎn)之時，企業(yè)負債范圍必然擴大，很可能債權人的范圍擴大、債權人利益受損程度加深，甚至累及職工、導致社會問題。[參見王美麗：《企業(yè)破產(chǎn)原因應然內(nèi)涵新探——兼論〈企業(yè)破產(chǎn)法〉的完善問題》，載《法學雜志》2014 年第2期，第131頁。]

另一方面，將企業(yè)現(xiàn)有債務和現(xiàn)存資產(chǎn)簡單地進行比較，機械地確定債務人是否資不抵債，極有可能將一些具有支付能力的債務人企業(yè)歸入破產(chǎn)之列。雖然資不抵債和支付不能經(jīng)常同時出現(xiàn)，但并不必然同時出現(xiàn)。商業(yè)實務中往往出現(xiàn)一個債務人雖非資不抵債，卻已無支付能力（比如：有價值的資產(chǎn)被困，所以既不能作為信用證使用，也不能出售），或者雖有支付能力但資已不抵債（比如：一個資不抵債的有限責任公司仍能獲得貸款）。后一種情形恰恰說明，資不抵債這一啟動原因常會使破產(chǎn)時刻提前，[參見 [德]萊因哈特·波克：《德國破產(chǎn)法導論（第6 版）》，北京大學出版社2014年，第46-47頁。]以至于健康企業(yè)不得不出局。

可見，資不抵債的制度張力有限，既可能導致破產(chǎn)難，不利于“僵尸企業(yè)”的出清，有礙防范化解企業(yè)債務風險，不利于經(jīng)濟提質增效，又可能導致健康企業(yè)被排擠出局，妨礙創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)的成長。

如果說，資不抵債規(guī)則的制度彈性不足是其固有缺陷，那么認繳資本制下，公司資產(chǎn)和債務結構呈現(xiàn)新常態(tài)，資不抵債規(guī)則的實際運行將面臨新的課題。

二、認繳資本制下資不抵債規(guī)則面臨的新挑戰(zhàn)

商業(yè)實踐中，債權人判斷公司資產(chǎn)狀況和償債能力的重要依據(jù)是實繳資本，因為“資本”與“資產(chǎn)”往往是資合公司的一體兩面。[參見黃輝：《公司資本制度改革的正當性：基于債權人保護功能的法經(jīng)濟學分析》，載《中國法學》2015第6期，第162-165頁。]法定資本制下，資本維持原則要求運營中的公司穩(wěn)定并提升資產(chǎn)額度。“意在維持保護公司債權人求償可能性與因應投資股東之盈余分配請求權，以達公司永續(xù)經(jīng)營的目標。”[參見鄭有為：《破產(chǎn)法學的美麗新世界》，臺灣元照出版社2008年版，第253頁。]

然而，認繳資本制的實施導致資本維持原則的前提和基礎產(chǎn)生重大變化。與之相應，資不抵債的評價對象呈現(xiàn)全新面貌，資不抵債規(guī)則面臨全新挑戰(zhàn)。

（一）公司資產(chǎn)的動態(tài)性導致資產(chǎn)核定難

公司資本制度大致由設立階段的出資制度和運營階段的資本維持制度構成，設立階段的出資制度包括最低注冊資本額、出資方式、繳付期限和繳付方式和資本面值制度等問題，運營階段的資本維持制度包括股利派發(fā)、股份回購、公司減資和自我持股等問題。[參見黃輝：《公司資本制度改革的正當性：基于債權人保護功能的法經(jīng)濟學分析》，載《中國法學》2015第6期，第162-165頁。] 其中，設立階段的出資制度是運營階段的資本維持制度的前提和基礎。

法定資本制度下，公司設立之時，就有最低資本限額、實繳到位、提交驗資報告等規(guī)則必須遵循。公司一經(jīng)成立，公司資本就有了確定額度，法律要求公司在日常的運營過程中保持與注冊資本相應的資產(chǎn)，以擔保公司債務、保護債權人利益，設立時的靜態(tài)資本額度是公司經(jīng)營活動的物資基礎，能夠表征公司的經(jīng)營能力，同時也是公司商業(yè)信譽的實質擔保，能夠表征公司對外擔保的能力。同時，設立階段的資本確定額度為運營階段的資本維持提供具體的參照標準。

認繳資本制的實施，資本確定原則被打破，雖然有學者認為我國2013年底的資本制度改革是局部制度的革新，是在資本制度基本原理的指導下進行的一系列具體法律規(guī)則的改革，并未從整體上否定資本制度基本原理。[參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任——公司法修改的理性解讀》，載《法學研究》2014年第5期，第18-19頁。]然而，公司設立階段資本制度的改革自然會對運營階段資本維持原則的原本意義產(chǎn)生沖擊，使得公司運營階段資本維持原則很難堅守原來的制度功能。

在認繳資本制下，創(chuàng)始股東完全可以在具體的出資比例、出資期限、出資額等方面實現(xiàn)意思自治、進行自由約定，只要全體創(chuàng)始股東認繳了全部資本，就可以向公司登記機關申請設立公司。由于認繳資本制的核心是取消公司設立時的最低資本限額、賦予股東出資期限的自由，實務中出現(xiàn)注冊資本上億元甚至億元公司附帶100年的出資期限也就不足為奇。然而，一個超過自然人生命周期的超長出資期限，幾乎等同于不可能到來的出資期限和無須實際履行的出資義務。因此，創(chuàng)始股東完全可能認繳數(shù)額巨大的資本。[ 參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑》，載《法學研究》2014年第5期，第51-52頁。]面對這種虛假的出資承諾，由于缺乏靜態(tài)資本額的參考，認繳資本制下，資本維持原則顯得無能為力，運營中公司的資產(chǎn)也隨之失去具體額度的約束，給公司管理層進行資本運作留下較大空間。

從商業(yè)實踐看，根源于資本的逐利性，公司資本流動的順周期性與生俱來、粲然可觀：在宏觀經(jīng)濟上升時期，市場資本流入大量涌現(xiàn)，在宏觀經(jīng)濟下行時期，市場資本流入顯著減少，流出明顯增加。[參見昌忠澤、劉嬋嬋：《軟預算約束、資產(chǎn)負債表失衡與債務危機》，載《財貿(mào)研究》2017第1期，第61頁。]在認繳資本制下，由于股東出資行為的法定性、強制性轉化為股東之間契約的自治性[ 參見蔣大興：《“合同法”的局限： 資本認繳制下的責任約束——股東私人出資承諾之公開履行》，載《現(xiàn)代法學》2015年第5期，第47頁。]，資本的順周期性更加突出。所以，實務中出現(xiàn)公司催繳出資、股東拒絕繳納的尷尬狀態(tài)：當公司經(jīng)營蓬勃發(fā)展之時，股東自愿繳付出資，公司無須催繳;當公司遭遇經(jīng)營困難、需要資金解困之際，股東卻延遲履行出資義務，導致催繳、拒繳的糾紛頻頻發(fā)生。[ 參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑》，載《法學研究》2014年第5年，第51-52頁。]顯而易見，認繳資本制下，實繳資本更加變動不居，公司資產(chǎn)更加動態(tài)化，直接增加公司資產(chǎn)的認定難度，進而挑戰(zhàn)資不抵債規(guī)則。

（二）公司債務的擴張性導致企業(yè)輕易觸碰破產(chǎn)界限

20世紀末，世界各國的公司資本制度改革均拓展了股東及公司的資本運作空間，共同體現(xiàn)了放松管制的色彩。我國在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的思想指導下，秉承放松管制的精神，實行認繳資本制，弱化了公司設立程序中的行政管制色彩，[ 參見趙萬一：《資本三原則的功能更新與價值定位》，載《法學評論》2017年第1期，第89頁。]給市場主體更多資本運作的自由。

實務中，由于實行認繳資本制，設立企業(yè)的門檻大大降低，同時出資期限自由度也大幅增加，新增企業(yè)注冊資本規(guī)模隨之大幅提高，但實際繳納的資本較低。可以說，資本實繳率低是資本效率的體現(xiàn)，也是股東自由約定出資期限的必然結果。但是，過低的實繳資本會影響公司的正常運營。畢竟，足夠的運營資產(chǎn)是任何公司日常營運的必備物資基礎，從租賃辦公用房到購置辦公設備，從發(fā)放員工勞動報酬、到為雇員購買險金，都需要現(xiàn)金支出。如果公司實收資本過低，為了維持日常運營，往往得通過股東借款或者其他融資方式籌集運營資金。不言而喻，通過任何途徑和方式融資都需要融資成本，這就必然導致公司運營成本的增加。[ 參見蔣大興：《“合同法”的局限： 資本認繳制下的責任約束——股東私人出資承諾之公開履行》，載《現(xiàn)代法學》2015年第5期，第47頁。]導致權益實體對剛性的負債融資依賴增高，所有者權益（即資本金）在融資結構中的比例降低，即相對債權融資而言，股權融資過少，公司金融結構中的風險分擔相應減少。[ 參見昌忠澤、劉嬋嬋：《軟預算約束、資產(chǎn)負債表失衡與債務危機》，載《財貿(mào)研究》2017年第1期，第61頁。]從資產(chǎn)負債表看，企業(yè)極易達到破產(chǎn)界限，與我國資本制度改革鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的初衷相悖。

（三）待繳資本挑戰(zhàn)資產(chǎn)債務構成導致無法判斷是否資不抵債

待繳資本額是多少？待繳資本在受理破產(chǎn)申請時是否加速到期？解決這些問題是評價是否受理破產(chǎn)申請的前提。實行認繳資本制后，待繳資本給資產(chǎn)和債務構成帶來一系列新的困擾。

待繳資本的查詢路徑主要有市場監(jiān)督管理部門的登記信息、企業(yè)信用信息網(wǎng)公布的信息、企業(yè)資產(chǎn)負債表等，然而，現(xiàn)階段這些路徑都不夠暢通。

第一，工商登記不登記待繳資本。為了放松市場主體準入管制標準，切實做到優(yōu)化營商環(huán)境，貫徹公司資本認繳制的實施，2014年初《注冊資本登記制度改革方案》得以推廣實施。依照該方案，公司設立人可以自行申報實繳資本，不需提交驗資證明，市場監(jiān)督管理部門無須登記公司實收資本，只登記公司股東認繳的注冊資本總額。

由于《注冊資本登記制度改革方案》取消了驗資要求，設立人申請公司設立登記時，市場監(jiān)督管理部門對于設立人自行申報的實繳資本的真實性無從考證，因此營業(yè)執(zhí)照上實收資本的記載也相應被取消了。在企業(yè)信用信息網(wǎng)上公示系統(tǒng)中，與公司名稱、住址等“工商登記信息”區(qū)別開來，實收資本被顯示在“企業(yè)公示信息”一欄，同時系統(tǒng)中標明“股東的出資信息截至2014年2月28日。2014年2月28日之后只公示股東姓名，其他出資信息由企業(yè)自行公示”。這樣的公示欄目提供給市場交易相對人的信息是：公司實收資本額不是由登記機關公示的，而是由公司自己公示的，其真實性自然由公司來保證，登記機關不擔保其真實性。[ 參見彭運朋：《公司資本制度改革的制度配套：以信息公示為視角》，載《法律適用》2016年第10期，第104頁。]可見，交易相對人或債權人獲知債務人資本實繳情況的渠道并不暢通，獲取相關信息往往得承擔較高的信息成本。[ 參見王曲：《我國公司出資制度改革的反思——以實繳制度缺失弊端和補救措施為重點》，載《財經(jīng)問題研究》，2017年第5期，第107頁。]相應地，待繳資本也無法通過營業(yè)執(zhí)照或工商登記信息獲取。

第二，資產(chǎn)負債表亦不反映待繳資本。在《注冊資本登記制度改革方案》實施后，對實收資本及待繳資本尚未形成統(tǒng)一的會計操作細則，會計實務界對于待繳資本的賬面處理方式?jīng)]有達成共識。有的觀點認為應當按照《企業(yè)會計準則—基本準則》規(guī)定，依照權責發(fā)生制，一旦股東認繳出資，股東與企業(yè)之間權利義務關系就成立。對待繳資本應當確認為公司的一項債權，即借記“其他應收款（某某股東）”，貸記“實收資本”。在約定的出資期限到來時，股東繳納資本，再沖“其他應收款”。有的觀點認為：“應收”與 “實收”二字所反映的性質相悖，將待繳資本置于“其他應收款—XX股東”下的處理不妥，因此不應作相應賬務處理。[參見張存虎：《淺談新〈公司法〉

認繳制下注冊資本的會計確認和計量》，載《經(jīng)營管理者》2015年第11期，第57頁。]

如果嚴格遵循《企業(yè)會計準則》的規(guī)定，公司只記載實收資本，不反應待繳資本，待繳資本不計入資產(chǎn)，也不計入其他應收賬款。所以，認繳資本制下，資產(chǎn)負債表更加難以準確地反映公司資產(chǎn)，加大了公司資產(chǎn)認定的困難。

第三，公示信息有限。根據(jù)現(xiàn)有的關于企業(yè)信息公示的若干文件，反映企業(yè)信用的關鍵信息：財務信息、擔保信息、出資違約情況等，均不在強制公示范圍之內(nèi)。而且，目前的市場監(jiān)督管理局的信息披露平臺本身存在設計缺陷，不利于查詢，通過信息公示保障交易安全的初衷難以順暢實現(xiàn)。

因信用公示機制的缺陷，信用發(fā)現(xiàn)成本較高，投資人自治能力有限。依靠債權人自治或第三方評估機構的評估報告來保障資產(chǎn)與負債的評價科學公正，在我國還非常困難。所以有學者指出，2013年公司資本制度改革未必能解決信息不對稱問題，寄希望于企業(yè)信息公示制度杜絕企業(yè)的機會主義動機，欺詐行為不僅不能減少，甚至很可能還會增加。[參見桑本謙：《法律經(jīng)濟學視野中的公司資本制度改革——聚焦中小微企業(yè)》，載《中國法律評論》2017年第4 期，第135頁。]

上述查詢待繳資本的種種障礙導致法院更加難以判斷債務人是否資不抵債，難以判斷是否應該受理破產(chǎn)申請。

（四）受理前待繳資本是否加速到期左右資不抵債的判斷結果

即使待繳資本的查詢障礙被一一克服，待繳資本被全部查清，法官也難以決定是否應當受理破產(chǎn)案件。因為待繳資本是否加速到期，直接決定是否資不抵債的判斷，進而決定是否應該受理破產(chǎn)申請?，F(xiàn)有規(guī)則層面關于待繳資本加速到期的規(guī)定體現(xiàn)在《破產(chǎn)法》第35條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《〈公司法〉司法解釋（二）》）第22條。

《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定了股東出資責任加速到期制度，即當破產(chǎn)申請被法院受理后，只要債務人公司股東的出資義務尚未履行完畢，無論出資期限是否屆至，管理人都有權要求其實際履行。該規(guī)定明確了債務人的股東負有補足出資的義務，有助于解決認繳資本制下股東可能約定百年后再繳付出資的問題，能夠使債務人在償債不能的情況下，以債務人股東未到期出資償還債務。由此可見，雖然股東認而未繳的出資尚不處于債務人控制或占有之下，但股東負有補足出資的義務，該部分財產(chǎn)屬于公司的責任財產(chǎn)，就應當納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。

《〈公司法〉司法解釋（二）》第22條規(guī)定，當公司解散時，股東未繳納的出資屬于清算財產(chǎn)的范疇，既包括逾期未繳的出資，也包括未到約定的出資期限的出資。所以當公司破產(chǎn)清算時，管理人應當追繳該部分出資并納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍供債權人分配。否則將會給股東以逃避出資責任的可乘之機，同時也不利于債權人利益的保護。

《破產(chǎn)法》第35條只規(guī)定了法院受理破產(chǎn)案件后，股東出資義務加速到期，《〈公司法〉司法解釋（二）》第22條只規(guī)定公司解散時股東出資義務的加速到期。上述法律和司法解釋都不是法院裁定是否受理破產(chǎn)案件的法律依據(jù)。

法院判斷是否受理破產(chǎn)案件時，待繳資本是否加速到期？如果可以加速到期，那么，待繳資本計入資產(chǎn);如果不可以加速到期，則不可以計入資產(chǎn)。待繳資本是否加速到期直接決定法院是否受理破產(chǎn)申請的判斷，這個司法實踐中的難題，在《破產(chǎn)法》和《公司法》以及相關的司法解釋中都沒有得到解決。

雖然實務中有法官提出：破產(chǎn)申請受理后，對于出資期限約定不明的出資或者無期限限制的出資，均參照《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定的情形作同樣處理，即視為出資到期也并無不妥。破產(chǎn)程序的終極性和特殊性具有限制出資人自行決定繳納出資期限的效力，即使其無期限限制的出資是依據(jù)《公司法》或公司章程的規(guī)定作出，也必須視同到期，出資期限約定不明的也概莫能外，這符合《破產(chǎn)法》第35條立法原意。[參見周建良：《企業(yè)破產(chǎn)案件中的三個新問題探析》，載《人民法院報》2016年10月19日第7版。]

但是，在現(xiàn)有的立法框架下，若不啟動破產(chǎn)程序特有的鎖定與查詢公司全部資產(chǎn)負債的功能，令公司未到期債權債務悉數(shù)到期、各類資產(chǎn)負債浮出水面，又有何路徑去判斷公司是“資能償債”還是資不抵債，不能判斷公司是否資不抵債，又怎能選擇駁回破產(chǎn)申請或受理申請？[參見陸曉燕：《公司資本制改革后破產(chǎn)審判的應對機制》，載《人民司法》2015年第9期，第59-60頁。]

三、認繳資本制下資不抵債規(guī)則功能的重新定位

資不抵債規(guī)則在我國屬于剛剛展開、尚未理順、遑論成熟的法律規(guī)則。在2013年認繳資本制實施后，無法回避的新生問題頻現(xiàn)：資產(chǎn)負債表并未反映待繳資本、工商登記僅僅登記實繳資本，企業(yè)信用信息公示平臺公示的實收資本僅僅是公司自行選擇公示事項。那么，交易相對人難以做出風險判斷，我國企業(yè)及投資人信用有待加強，市場經(jīng)濟仍處于初級階段，信用制度仍處于培育階段，健全的會計體系和權威的信用評級機構有待發(fā)展。[參見蔣大興：《質疑法定資本制之改革》，載《中國法學》2015年第6期，第150頁。]法院作出受理破產(chǎn)案件的裁決必然花費更多的司法資源和耗費更多的時間成本。

更值得關注的是：實行認繳資本制后，股東以小資本、大擔保債權投資經(jīng)營模式以外化經(jīng)營風險的企業(yè)頻頻出現(xiàn)，這類企業(yè)的資債比例往往在注冊登記時就達到破產(chǎn)界限，一旦進入破產(chǎn)程序，股東債權人與一般債權人之間的債權爭奪更加激烈，法院更難權衡取舍。

面對認繳資本制對我國資不抵債規(guī)則的挑戰(zhàn)，改變資不抵債僅僅作為一般破產(chǎn)原因單一功能的現(xiàn)狀，是積極回應《公司法》資本制度改革、重新理順公司進入市場以及退出市場的法律體系的必然要求。從另一個角度看，要使《破產(chǎn)法》的市場退出機制與《公司法》中市場進入機制相互順暢地銜接，保持協(xié)調(diào)一致，在積極回應認繳資本制的同時，應該系統(tǒng)性地對資不抵債規(guī)則功能進行調(diào)整。

（一）限縮資不抵債規(guī)則作為一般破產(chǎn)原因的功能

實務中，基于“破產(chǎn)就是資不抵債”的陳舊認識，對資不抵債的確定往往局限于公司實有資產(chǎn)小于公司現(xiàn)存?zhèn)鶆盏恼J識層面，鮮有將企業(yè)融資能力和繼續(xù)經(jīng)營能力作為資不抵債的評價指標。不言而喻，在認繳資本制下，這種落后的評價方式更有可能將具有支付能力的“健康企業(yè)”排擠出市場。所以，認繳資本制下，厘清破產(chǎn)原因與資不抵債的關系尤為必要。

1.清償能力是一般破產(chǎn)原因

認繳資本制下，從資本效率的角度，一般公司完全可能借助外來資金維持日常運營，并仍然保持相應的清償債務能力和一定的盈利能力。因為，商業(yè)信用好的企業(yè)往往具有出色的資本運作能力，即使其資產(chǎn)負債表顯示資不抵債，該企業(yè)仍可以迅速融資而清償債務的，這類企業(yè)盡管資不抵債，但仍然有能力解決自己的債務問題，也得到了市場檢驗和信任，所以不能僅以企業(yè)資不抵債作為一般破產(chǎn)原因。[ 參見王利明：《破產(chǎn)立法中的若干疑難問題探討》，載《法學》2005年第3期，第7頁。]有學者指出：“資不抵債是財務學概念，真正可以作為非自愿性破產(chǎn)申請成立的關鍵條件，應當是債務人確實不能清償債務?！盵 參見鄭有為：《破產(chǎn)法學的美麗新世界》，臺灣元照出版社2008年版，第253頁。]無論自愿破產(chǎn)還是非自愿破產(chǎn)，破產(chǎn)原因的根本在于喪失清償能力，即支付不能。更何況，作為破產(chǎn)原因，資不抵債標準在認繳資本制下操作更加困難重重。所以，認繳資本制下，應當將“清償能力”而不是“資不抵債”作為一般公司破產(chǎn)原因的首要指標，這樣既避免認繳資本制下公司資產(chǎn)的動態(tài)性導致的資產(chǎn)核定難的問題，也不用考慮待繳資本帶來的困惑，同時還可以考慮信用等可能的償還因素，更符合破產(chǎn)原因的一般邏輯。

因此，雖然《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)原因作出的是一項復合性規(guī)定，最終確定企業(yè)法人是否已屆破產(chǎn)的唯一準確且有效的標準，只能是不能清償?shù)狡趥鶆?，不能將資不抵債與缺乏清償能力完全畫上等號。[參見肖俊杰、陸曉燕：《資不抵債不是破產(chǎn)清算的必要條件》，載《人民司法》2011年第2期，第43頁。]在認繳資本制下，資不抵債作為判斷債務人是否缺乏清償能力的依據(jù)，應嚴格限定其適用范圍。

2.資不抵債僅僅作為特殊的破產(chǎn)原因

盡管資不抵債規(guī)則作為一般破產(chǎn)原因難以為繼，作為特殊的破產(chǎn)原因仍有存在價值，即僅僅適用于清算中的企業(yè)和以財產(chǎn)為法人成立和存續(xù)的唯一基礎的主體，如基金會等。資不抵債作為特殊的破產(chǎn)原因適用范圍有限，僅僅適用于清算中的企業(yè)以及以財產(chǎn)為存續(xù)依據(jù)的主體，其適用主體有限的理由在于：第一，一旦進入清算階段，企業(yè)即無信用可言，此時衡量這類主體償債能力大小的因素只是其現(xiàn)有資產(chǎn)，基金會等主體從產(chǎn)生到運營均以財產(chǎn)為對外承擔責任范圍，沒有其他信用可言。第二，這類主體作為債務人申請破產(chǎn)的情況下，資不抵債作為破產(chǎn)原因仍然不失便捷性，對于資不抵債很難從外部進行準確判斷，資不抵債之時是否不能清償，沒有人比債務人自己更了解自己的財產(chǎn)狀況，即由債務人自己斟酌是否有繼續(xù)經(jīng)營的前景，并自行判斷是否應當申請破產(chǎn)，繼續(xù)經(jīng)營與申請破產(chǎn)均交由債務人決定是更加合理的安排。第三，資不抵債可以防止債權人濫用這一破產(chǎn)原因損害商業(yè)競爭對手的合法權益。這也是多數(shù)國家僅僅將資不抵債標準適用于特殊的債務人主體，即僅以財產(chǎn)為清償范圍的民商事主體，如資合法人以及遺產(chǎn)的破產(chǎn)的原因之所在。譬如，《德國破產(chǎn)法》第19條第3款的規(guī)定，對于法人和沒有自然人負個人責任的人合公司——有限責任公司暨兩合公司，破產(chǎn)程序也可以資不抵債為由啟動。但是，這一啟動原因不適用于自然人，原則上也不適用于人合公司，這是因為人合公司類的企業(yè)相當大程度上受益于經(jīng)營者的個人能力，而這一能力幾乎無法估價。此時真正的“資本”是經(jīng)營者的經(jīng)營能力，而它卻無法被納入財產(chǎn)的核算。這樣的話，對于不是法人的債務人規(guī)定估算性的資不抵債作為啟動原因，就會有失公正。[參見[德]萊因哈特·波克：《德國破產(chǎn)法導論（第6 版）》，北京大學出版社2014年，第46-47頁。]

值得注意的是，《德國破產(chǎn)法》將資不抵債作為特殊破產(chǎn)原因的同時，為了防止債務人怠于申請破產(chǎn)或不申請破產(chǎn)而導致債務擴大，債權人利益損害加劇，《德國破產(chǎn)法》的第15a條規(guī)定企業(yè)法人任何一員（董事、經(jīng)營主管）都承擔破產(chǎn)申請的義務，都可以為債務人提出，在特定情況下甚至由股東承擔破產(chǎn)申請的義務。[ 參見何旺翔：《〈德國破產(chǎn)法〉“資不抵債”條對我國〈企業(yè)破產(chǎn)法〉的立法啟示》，載《徐州師范大學學報》（哲學社會科學版）2010年第1期，第121頁。]這樣的制度安排對于我國破產(chǎn)原因的重構具有重要的借鑒意義。

（二）拓展資不抵債規(guī)則的破產(chǎn)預防功能

如果說破產(chǎn)制度的理想功能應當是分離效率最低的企業(yè)，促使其退出行業(yè)市場，從而提高了剩余企業(yè)的平均效率水平，其余公司以較低的成本生產(chǎn)商品、提供服務并以較低價格出售，消費者因此而受益。[參見Michelle J. White：Economic Analysis of Corporate and Personal Bankruptcy and Law， NBER Working Paper No. 11536， August 2005.]那么，認繳資本制下，資不抵債規(guī)則的理想效果則是：通過化解產(chǎn)能過剩、清理僵尸企業(yè)為實現(xiàn)經(jīng)濟資源的盤活和重新流動提供法治保障，來保護創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)主體，為他們提供良好的營商環(huán)境。為達到這一效果，必須賦予資不抵債規(guī)則破產(chǎn)預防功能。

1.資不抵債規(guī)則的理想目標——避免公司陷入財務困境

前文述即，認繳資本制下，公司債務的擴張性導致企業(yè)輕觸破產(chǎn)界限，因為實行認繳資本制，公司負債經(jīng)營是常態(tài)，也不乏陷入經(jīng)營困境的現(xiàn)象，如果因為資不抵債而進入司法程序，公司會承擔一系列實體法上的不利后果，嚴重影響債務人的經(jīng)營活動、商業(yè)信譽，甚至直接導致債務人失去經(jīng)營控制權、喪失商業(yè)機會等，陷入更深的財務困境。另一方面，有些公司具有較高成長性或者其核心業(yè)務在于大量的產(chǎn)品售后服務，也雇用了較多的員工就業(yè)，股東尚未履行全部出資義務，就允許債權人以申請公司破產(chǎn)的方式實現(xiàn)其利益，公正的立法不得不衡量其社會成本之巨大。[ 參見甘培忠、吳韜：《論長期堅守我國法定資本制的核心價值》，載《法律適用》2017年第6期，第94頁。]

破產(chǎn)成本的衡量標準包括直接成本和間接成本。直接成本包括破產(chǎn)的法律成本和行政成本，而間接成本包括破產(chǎn)引發(fā)的所有成本，包括資產(chǎn)貶值，核心員工流失以及因為管理人員的時間花在了破產(chǎn)上而放棄的投資機會。美國學者Weiss的實證研究發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)的直接成本平均為債務加股權總和的3.1%。[ 參見Weiss， L.A.：Bankruptcy Resolution： Direct Costs and Violation of Priority of Claims， J. of Financial Econ. 1990，27.]其他研究發(fā)現(xiàn)了類似的結果。[ 參見Michelle J. White：Economic Analysis of Corporate and Personal Bankruptcy and Law， NBER Working Paper No. 11536， August 2005.]破產(chǎn)的間接成本更難以衡量，但可能比直接破產(chǎn)成本大得多。美國學者White使用破產(chǎn)決策的聯(lián)盟模型解決了間接破產(chǎn)成本的上限表達，她的結果表明，破產(chǎn)的間接成本可能高達破產(chǎn)直接成本的二十倍。[ 參見White， M.J.： Bankruptcy Costs and the New Bankruptcy Code， J. of Finance.1983，38.]不言而喻，從成本收益角度看，債權人申請公司破產(chǎn)應該只是實現(xiàn)其利益的最后救濟手段。

不難得出的結論是，認繳資本制下，資不抵債作為一般破產(chǎn)原因具有較強的破壞性，其中包括破產(chǎn)公司高級管理人員和董事的高離職率、破產(chǎn)的邊際成本更快地增加等。我國《公司法》的市場準入條件大大降低的效果之一就是大量公司如雨后春筍般涌現(xiàn)，但是如何促進這些公司可持續(xù)發(fā)展，保障公司存續(xù)過程中充滿活力是我國《公司法》不可回避的問題，也是當今世界公司法的首要使命。因此，公司法彰顯“資不抵債”約束企業(yè)分配行為的規(guī)則，保護債權人和公司健康運營的功能成為趨勢，譬如“資不抵債”成為《修訂示范商業(yè)公司法》約束公司分配行為的重要標準，該法要求資產(chǎn)總額低于負債與清算優(yōu)先權益之和，則公司不得分配，否則違法。如果企業(yè)仍有正收入，只是無法完全滿足其債務需求時，由企業(yè)自己評估運營價值，依據(jù)評估結論，在重構資本結構的基礎上，改變調(diào)整運營模式和方法，有可能在挽救企業(yè)的同時，促進社會福利的增長。資不抵債規(guī)則在公司法中發(fā)揮了尊重公司生存權與發(fā)展權的保障功能。

2.資不抵債規(guī)則破產(chǎn)預防功能植入《公司法》的合理性

據(jù)統(tǒng)計，2015年供給側結構性改革以來，破產(chǎn)案件爆炸性增長，每年保持超過50%的增速，且逐年遞增。其中，全國法院2017年新收企業(yè)破產(chǎn)申請案件9542件，同比上升68.4%，審結6254件，同比上升93.7%;[參見陳思：《最高法：完善破產(chǎn)審判工作機制優(yōu)化企業(yè)破產(chǎn)法治環(huán)境》， https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3219396.shtml，2018年7月28日訪問。] 2018年新收強制清算與破產(chǎn)類案件18823件，同比增長97.3%;審結11669件，同比增長86.5%。[參見張晨：《加大破產(chǎn)重整力度，短平快清理“僵尸企業(yè)”》，載《法制日報》2019年3月29日，第3 版。]這樣的增長速度與市場經(jīng)濟發(fā)達程度等客觀因素有關，亦與我國企業(yè)的退出機制不健全、不科學直接相關，給司法部門增加較大的壓力，導致緊張的司法資源被無端耗費。

傳統(tǒng)的“資不抵債”需要債權人或債務人向法院提出申請，由法院做出判斷，耗費時間和司法資源。況且資產(chǎn)與負債可以反映出公司的事先安排，因為資產(chǎn)與負債的比例也是可以被操控的。因此，賬目結果并不是每人都能一目了然的不爭事實，而是公司管理層的人為創(chuàng)造的產(chǎn)物。[ 參見[美]博特賴特：《金融倫理學》，靜也譯，北京大學出版社2002年版，第155頁。]立案登記制改革之后，立案標準大大降低，破產(chǎn)立案程序簡化，申請人的破產(chǎn)申請權將會得到充分保障。但是，破產(chǎn)案件的相應增加，破產(chǎn)審判業(yè)務部門和法官的辦案壓力增大，是不可回避的問題。[ 參見王富博：《破產(chǎn)立案制度改革之我見》，載《人民法院報》2017年1月26日，第5版。]

當公司資不抵債時，公司究竟是已經(jīng)無清償能力，回天乏術？還是暫時困難，應當繼續(xù)經(jīng)營？公司之外的第三人一般無法確切了解，公司的經(jīng)營事務由董事會負責，董事及董事會負有主動省察各種商業(yè)狀況、公司情勢并為經(jīng)營策略之調(diào)整的義務。[ 參見王文宇：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第109頁。]為了避免公司陷入財務困境，促進公司可持續(xù)發(fā)展，將資不抵債規(guī)則納入《公司法》，既能契合認繳資本制下股東出資的實然狀況的商業(yè)邏輯，充分尊重公司及公司財產(chǎn)的特性，又能強化對公司債權人利益的保護，還能節(jié)約司法資源。

公司的資債關系、資債比例，公司經(jīng)營管理機構最清楚，公司是否資不抵債，如果達到資不抵債，一方面立即停止分配，防止資產(chǎn)減少，同時，對于是具有繼續(xù)經(jīng)營價值還是難免破產(chǎn)，相較法院，董事會全面掌握資料，更易于做出客觀準確的判斷，從立法上賦予董事會自行判斷的職責，可以釋放被浪費的司法資源。

四、資不抵債規(guī)則破產(chǎn)預防功能的實現(xiàn)路徑

資不抵債規(guī)則功能的調(diào)整或轉換依賴具體規(guī)則的設置：

一方面，作為特殊破產(chǎn)原因的資不抵債規(guī)則仍然可以在《破產(chǎn)法》中予以保留，以保持《破產(chǎn)法》的體系完整周延。

多數(shù)國家僅僅將資不抵債標準適用于特殊的債務人主體。例如，大陸法系國家為了平衡債務人與債權人之間的利益，通常僅僅將資不抵債適用于資合法人以及遺產(chǎn)的破產(chǎn)，即僅僅作為特殊的破產(chǎn)原因，適用于以財產(chǎn)為清償范圍的民商事主體。在將來修改我國《破產(chǎn)法》時，限縮資不抵債規(guī)則的調(diào)整范圍即可，不再贅述。

另一方面，作為破產(chǎn)預防功能的資不抵債規(guī)則植入《公司法》中對于增強投資創(chuàng)業(yè)信心、保護交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟活力，營造穩(wěn)定公平透明和可預期的營商環(huán)境具有重要意義。

《公司法》現(xiàn)有關于資不抵債的條文——第187條規(guī)定了清算組在發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務時，應當依法申請宣告破產(chǎn)，該條文實現(xiàn)了與《破產(chǎn)法》中作為特殊破產(chǎn)原因的功能銜接。但是該條文規(guī)范的對象是清算中的公司和清算組，為預防公司破產(chǎn)，對于運營中的公司資不抵債的預警機制并未被納入其規(guī)范視野。

為了預防公司破產(chǎn)，運營中的公司資不抵債時，作為公司執(zhí)行機構和代表機構的董事會對公司（股東）應負何種義務？對債權人負有何種義務？這些問題都需要《公司法》做出相應的制度安排予以回應。

（一）運營中公司資不抵債的評判標準及主體

1.相對寬松的評判標準

資不抵債作為破產(chǎn)原因，主要是為了保護債權人的利益。在時間上，資不抵債的情形通常先于無清償能力發(fā)生。在《公司法》中設置資不抵債規(guī)則的功能在于預防破產(chǎn)，對于運營中的公司資不抵債的判斷，自然與現(xiàn)行《破產(chǎn)法》及司法解釋的規(guī)定大相徑庭。在普惠金融和鼓勵創(chuàng)業(yè)的背景下，德國聯(lián)邦法院的判例具有很好的借鑒意義。資不抵債必須具備兩個構成要件：必須確定賬目上是否已經(jīng)資不抵債、必須審查公司是否還有足夠的融資能力以保證企業(yè)在相當長的時間內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營。[參見[德]托馬斯·萊賽爾等：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第671頁。]

如果賬目上已經(jīng)資不抵債，并且沒有足夠的融資能力以保證企業(yè)在相當長的時間內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營，則構成《公司法》上的資不抵債，即運營中公司的資不抵債。

顯然，這兩個構成要件均滿足的條件比我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》及司法解釋規(guī)定的條件寬松，這樣的評判標準能夠有效維護企業(yè)營運價值，最大程度發(fā)揮各類要素和資源潛力。

2.評判主體——經(jīng)營管理層及實際控制人

公司賬目上是否已經(jīng)資不抵債、公司是否還有足夠的融資能力以保證企業(yè)在相當長的時間內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營，公司債權人無法得知、不可正確評判運營中公司的資不抵債。法院也不具備直接的商業(yè)判斷能力，難以對公司經(jīng)營價值進行準確判斷。

雖然我國《公司法》賦予股東廣泛的查閱權，但是不參與公司經(jīng)營管理的中小股東難以及時掌握公司日常的經(jīng)營情況和準確的財務狀況，無法判斷公司是否構成《公司法》意義

上的資不抵債;股東會是以會議模式進行工作的，其滯后性導致大多數(shù)股東不能及時作出準確判斷。因而最合適的判斷主體當屬公司經(jīng)營管理者以及公司的實際控制人，因此，建議在《公司法》中給公司管理者及實際控制人設定相應的義務條款。

（二）運營中公司資不抵債時董事會的義務

雖然我國《公司法》對董事與公司的關系未做正面的規(guī)定，但是第146條第2 款使用了“公司……選舉、委派公示、監(jiān)事或者聘任高管人員”的表述表明二者之間的委托關系，學界也認為二者之間為委托合同關系。[ 參見王軍：《中國公司法》，高等教育出版社2017年版，第365-366頁。]那么，公司經(jīng)營管理機關（董事會）的勤勉義務和忠實義務自然包含“主動及時省察公司的商業(yè)情況、公司情勢并對經(jīng)營策略進行調(diào)整，提請股東會增加公司資產(chǎn)，或者尋找新的資本?！盵 王文宇：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第423頁。]以防止公司陷入經(jīng)營困境而破產(chǎn)。

1.股東出資加速到期的催繳義務

在公司同時具備上述條件即《公司法》上的資不抵債時，對股東認而未繳且尚未到期的出資額，董事會應否催繳？為了保護債權人利益和維護整個社會的經(jīng)濟秩序、優(yōu)化營商環(huán)境，對于已經(jīng)陷入經(jīng)營困境的公司，讓股東繳納尚未到期的出資額也不失正義。[ 參見白江：《公司支付不能或資不抵債時申請破產(chǎn)的義務和責任》，載《華東政法大學學報》2008第1期， 第54頁。]而且，根據(jù)我國《破產(chǎn)法》，破產(chǎn)管理人可以將認而未繳且尚未到期的出資額作為公司的破產(chǎn)財產(chǎn)予以追繳，那么將這種追繳延伸至破產(chǎn)程序之外的《公司法》中也就不存在根本的法律障礙。司法審判中已經(jīng)進行了探索性的實踐：2019年9月11日最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會通過了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），該紀要規(guī)定：股東在資本認繳制下依法享有期限利益?！?，法院窮盡執(zhí)行措施公司無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的情形除外。由此可見，運營中公司資不抵債時，這一規(guī)定實則是對股東期限利益的限制。這一司法審判的思路契合了美國公司法的規(guī)定：根據(jù)美國《示范公司法》第6.20條（b）款以及《特拉華州普通公司法》第163條的規(guī)定，不論是增資時股東認繳的出資，還是公司設立時股東認繳的出資，也不論出資期限是否屆至，董事會均有權根據(jù)公司的實際經(jīng)營需要隨時向股東催繳。[ 參見虞政平編譯：《美國公司法規(guī)精選》，商務印書館2004年版，第38頁;參見徐文彬等譯：《特拉華普通公司法》，中國法制出版社2010年版，第62頁。]我國《破產(chǎn)法》《九民紀要》為我國《公司法》的修改完善積累了立法司法經(jīng)驗，美國公司法的相關規(guī)定也提供一定的借鑒意義，因此，從立法技術上看，我國《公司法》完全可以設置董事會催繳義務的前提條件以及未履行催繳義務的法律責任，以避免困境公司走向破產(chǎn)而帶來負面經(jīng)濟影響。

2.進行預重整的義務

隨著宏觀經(jīng)濟增速的放緩，我國步入了經(jīng)濟結構轉型和產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整的經(jīng)濟周期。由于杠桿率居高不下、債務負擔沉重，諸多實體企業(yè)的經(jīng)營陷入困境、面臨償債困難或已經(jīng)發(fā)生債務違約。有鑒于此，國務院于2016年10月10日發(fā)布了《關于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》，并配套出臺《關于市場化銀行債權轉股權的指導意見》，在這兩份意見的政策支持下，債轉股成為部分大型企業(yè)重整的主要方式，其他多數(shù)企業(yè)仍然依賴傳統(tǒng)的破產(chǎn)重整模式。

然而，傳統(tǒng)的破產(chǎn)重整啟動難、費用高，其優(yōu)勢幾乎喪失殆盡。在我國司法實踐中，企業(yè)進入重整程序時已為時晚矣，基本喪失自救的基礎，資源所剩無幾，錯過最佳拯救時機而使挽救成功率大幅降低。[ 參見王新欣：《落實全國法院民商事審判工作會議精神，完善重整中的債務人自行管理制度》，載《人民法院報》2019年7月18日，第7版。]

十年前，美國學者就通過實證研究發(fā)現(xiàn)，如果一年有五十萬個公司需要重整，只有一萬個公司通過《破產(chǎn)法》第11章尋求破產(chǎn)重整的保護。[ 參見Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen：The End of Bankruptcy，Stanford Law Review，December， 2002. 55 Stan. L. Rev. 751.]更多公司通過預先重整實現(xiàn)公司的復蘇。

從程序設計上看，預先重整是司法程序與司法程序外的債務重組的混合模式，[ 參見季奎明：《論困境企業(yè)的預先重整》，載《上海財經(jīng)大學學報》2013年第4期，第43頁。]是一種介于重整和庭外重組之間的企業(yè)解困模式。當債務人企業(yè)陷入經(jīng)濟困境時，不是徑行進入破產(chǎn)程序，而是公司在進入法院重整程序前先與債權人、重組方等利害關系人就債務清理、營業(yè)調(diào)整、管理層變更等共同擬定重整方案，然后再將形成的重整方案帶入由法院主導的重整程序由法院審查。一旦法院批準重整方案，該方案就取得了執(zhí)行力，重整程序宣告結束。[ 參見杜軍、全先銀：《公司預重整制度的實踐意義》，載《人民法院報》2017年9月13日，第7版。]這種制度安排不僅降低了庭內(nèi)重整中的制度成本，而且省去了庭外重組談判中的“鉗制”成本，經(jīng)由美國當代公司商業(yè)實踐摸索總結出來，并已經(jīng)被歐亞國家廣泛借鑒。作為一種重要的企業(yè)解困制度，預先重整在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中發(fā)揮著重要的作用。我國尚缺乏專門的規(guī)范，但實踐中已有不少公司破產(chǎn)重整中運用了預重整方式。比如，中國第二重型機械集團公司、二重集團（德陽）重型裝備股份有限公司（以下合稱中國二重）破產(chǎn)重整案。[

中國第二重型機械集團公司及二重集團（德陽）重型裝備股份有限公司重整案入選四川省高級人民法院2015年度十大典型案例，專家評議認為：法院充分研究解決產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整中企業(yè)依法退市所涉法律問題，采取“預重整”的辦法，為資產(chǎn)總額為210億元、負債230億元的二重集團、二重重裝各方利益主體搭建了表達訴求、維護自身利益的互動平臺，以充分實現(xiàn)各方的理性與商業(yè)智慧;最大程度上維護了各方合法權益，實現(xiàn)了各方共贏。參見北大法寶https：//www.pkulaw. com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4edeba9d1befa3c1e9d928a32f729a588bdfb.html.]破產(chǎn)法學界也開展了積極的理論研究，為破產(chǎn)法相關制度的建立提供理論準備。

陷入經(jīng)營困境的公司實已資不抵債，相對其他主體而言，董事會可以相對準確地判斷企業(yè)繼續(xù)運營的價值。如果企業(yè)繼續(xù)運營價值為積極狀態(tài)，賦予公司執(zhí)行機構和代表機構的董事會及時申請預先重整的職責，既可以防止債務人資產(chǎn)和運營狀況進一步惡化，保護債權人利益，又可以節(jié)約司法資源。

首先，對于公司既有債權人而言，如果董事會及時申請預先重整，則公司的既有債權人可以通過預先重整理想地實現(xiàn)自己的債權。傳統(tǒng)的破產(chǎn)重整制度以促進債務人復興為導向，給債務人提供保護性措施的同時對債權人權利進行一定程度上的限制?？梢哉f，從啟動破產(chǎn)重整程序到結束重整的整個階段，債權人明顯處于劣勢地位。[參見汪世虎：《重整計劃與債權人利益的保護》，載《法學》2007年第1期，第112頁。]實務中，債權人依法在破產(chǎn)管理人的主導下參與重整計劃的談判，而破產(chǎn)管理人往往基于當?shù)氐木蜆I(yè)、經(jīng)濟增長等方面的考慮，在破產(chǎn)重整程序中側重維護政府及大股東的利益而忽視債權人的利益，使債權人的利益缺乏保護。[ 何融、劉少波：《破產(chǎn)威脅視角的債權治理與大股東掏空抑制》，載《產(chǎn)經(jīng)評論》2018第5期，第94頁。]

相較傳統(tǒng)重整，預先重整則更有利于平等一體地保護債權人與債務人：債務人與債權人重新調(diào)整彼此的權利義務關系，以新協(xié)議覆蓋舊協(xié)議，減輕困境中債務人的負擔，同時減少債權人所受的損失。[參見董惠江：《我國企業(yè)重整制度的改良與預先包裹式重整》，載《現(xiàn)代法學》2009年第5期，第33-34頁。]可以說，預先重整是由債權人而非《破產(chǎn)法》或破產(chǎn)法官來決定給予公司管理層多長時間扭轉公司局面。[參見Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen：The End of Bankruptcy，Stanford Law Review，December， 2002. 55 Stan. L. Rev. 751.]但是如果公司的財產(chǎn)狀況和經(jīng)營狀況因董事會怠于申請預先重整而惡化，公司責任財產(chǎn)基礎減損、最終導致公司既有債權人的債權減少受償時，公司董事會無疑會對公司既有債權人利益構成侵害。

其次，對于公司新債權人而言，當公司資不抵債陷入經(jīng)營困境而董事會未及時申請預先重整時，不知情的相對人仍不明就里，繼續(xù)和公司交易并成為公司新債權人，新債權人也將面臨交易風險。

從資本信用過渡到資產(chǎn)信用，除了發(fā)展信息技術、完善看門人機制以及培養(yǎng)征信機構等一系列營商環(huán)境的涵養(yǎng)之外，更需要《公司法》在董事等職業(yè)經(jīng)理人制度上的跟進。正如桑本謙教授指出：“盡管在改革之前很少有企業(yè)會把商業(yè)伙伴的注冊資本當回事兒，但要讓資本與信用在人們的觀念中徹底脫鉤，修改法律是成本最低?！盵參見桑本謙：《法律經(jīng)濟學視野中的公司資本制度改革——聚焦中小微企業(yè)》，載《中國法律評論》2017年第4 期，第140頁。]公司以其全部資產(chǎn)對外承擔責任，當公司資不抵債時，這一基礎很可能已經(jīng)喪失，此時公司將經(jīng)營風險開始外化給公司債權人。如果《公司法》設置董事會及時申請預先重整的義務，那么債務人企業(yè)能夠以較短的時間處理財務重建問題并擺脫經(jīng)濟困境，獲得復興的機會，同時保護債權人利益。入選“2017年度人民法院十大民事行政案件”的福昌電子破產(chǎn)重整案是我國預先重整的成功嘗試，[參見 廣東省高級人民法院關于依法審理破產(chǎn)案件推進供給側結構性改革典型案例之一：深圳市福昌電子技術有限公司重整案，見北大法寶，網(wǎng)址：https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f36cad15d1b3e3a462bdc77d3701431d57bdfb.html？keyword=%e7%a6%8f%e6%98%8c%e7%94%b5%e5%ad%90%e9%87%8d%e6%95%b4%e6%a1%88，2019年4月16日訪問.]因此，破產(chǎn)司法實踐中已經(jīng)積累有益的經(jīng)驗，《破產(chǎn)法》的相關制度改革勢在必行，為《公司法》的聯(lián)動改革提出了要求，我國《公司法》不僅有必要設置董事會預先重整的義務，而且應當規(guī)定違反該義務的責任。

3.申請破產(chǎn)的義務

而按照《德國股份法》第92條第2款以及《德國有限責任公司法》第64條第1款的規(guī)定，董事會、經(jīng)理應當申請公司破產(chǎn)時，如果沒有申請破產(chǎn)，則董事、經(jīng)理應當和公司一起對債權人承擔相應的責任，公司和債權人均可提起損害賠償之訴。[參見[德]托馬斯·萊賽爾等：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年第1版，第672頁。]我國臺灣地區(qū)“公司法”也有相類似的制度設置。[參見王文宇：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第423頁。]

如果董事會遲延申請公司破產(chǎn)而導致債務擴大，那么，董事對公司及債權人負侵權責任，這在歐美國家的立法、司法實踐中得到廣泛承認，我國《公司法》中暫時沒有相關制度規(guī)范，為了更周密地保護債權人和債務人公司的利益，從董事會義務責任的完整性角度看，我國《公司法》可以借鑒這些成熟的立法實踐經(jīng)驗，增加董事會及時判斷公司是否具有繼續(xù)運營價值和適時提起破產(chǎn)申請的義務、以及違反該義務時應當承擔的賠償責任。

五、結語

《公司法》和《破產(chǎn)法》是市場經(jīng)濟國家中的重要法律制度，關乎市場主體的進入和退出，是世界銀行等國際組織評估一國金融基礎設施建設水平高低和營商環(huán)境優(yōu)劣的重要指標。

雖然關于《破產(chǎn)法》的一系列司法解釋在一定程度上彌補了破產(chǎn)法律制度存在的缺陷，但仍存有必須要通過立法的聯(lián)動修改、體系化重構才能解決的問題。正是基于此，全國人大常委會將《破產(chǎn)法》的修改列入了立法規(guī)劃。同時《公司法》的修訂也是近兩年兩會代表集中提議的焦點，如果能在破產(chǎn)原因、資不抵債規(guī)則的設置和功能的調(diào)整上達到部門法之間的銜接、實現(xiàn)商法體系內(nèi)部的和諧，一方面通過更加合理的破產(chǎn)原因加快推動沒有發(fā)展前景的企業(yè)盡快從市場退出;另一方面通過資不抵債的破產(chǎn)預防功能挽救具有運營價值的困境企業(yè)，從而提升破產(chǎn)制度實施的經(jīng)濟效益，切實化解債務風險，維護市場經(jīng)濟秩序。這將不僅減少企業(yè)破產(chǎn)給社會經(jīng)濟造成的損害、有利于提升我國在世界銀行《營商環(huán)境報告》中的排名，更有利于社會主義市場經(jīng)濟秩序的維護，為我國經(jīng)濟高質量發(fā)展提供法治保障。

Steering the Function of Insolvency Rules under Subscribed Capital System：

From Bankruptcy Limitation to Bankruptcy Prevention

WU Jing-hui

（Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract：

As the market access mechanism， the capital system has been reformed greatly in 2013， but the bankruptcy limit as the market withdrawal mechanism has not been modified. In judicial practice， the issue of whether the asset is insolvent often becomes the focus of dispute between the applicant and the respondent， which always leads a case into multiple trials and wastes the tight judicial resources. Lacking of resilience， insolvent debt， as the reason of bankruptcy， is easy to kick healthy enterprises out of the market. It is an obstacle to defusing overcapacity and undermining the cleanup of zombie businesses. Considering the capital efficiency， a large number of companies have been operating in a state of light assets and heavy debt since the beginning after the implementation of the capital subscription system. Moreover， with the subscription system reform， the company registration system is revised， the capital to be paid is difficult to determine and the ratio of capital to debt is difficult to assess， so the reasons for bankruptcy should be revised accordingly. On the one hand， the insolvent debt should only be taken as the bankruptcy reason for the debtor's applying for bankruptcy. On the other hand， the company law should realize the institutional value of the insolvent rules by setting corresponding rules， so as to give full play to the function of the rules of insolvency， to provide enterprises law guarantee for sustainable development.

Key Words：? subscribed capital; insolvency; bankruptcy limitation; bankruptcy prevention

本文責任編輯：周玉芹