彭中遙

摘要?為破解“公地悲劇”所導(dǎo)致的“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”僵局，黨中央、國務(wù)院于2015年起開始試點并推行生態(tài)損害賠償制度改革。作為該項改革的突出亮點與重大創(chuàng)新，生態(tài)損害賠償磋商制度應(yīng)運而生。從規(guī)范層面分析，賠償磋商制度是指國務(wù)院授權(quán)的行政機(jī)關(guān)主動與環(huán)境危害行為人就生態(tài)修復(fù)啟動時間、損害賠償責(zé)任承擔(dān)方式等內(nèi)容進(jìn)行平等磋商，旨在達(dá)成磋商協(xié)議，并確保磋商協(xié)議內(nèi)容可以實現(xiàn)的全新環(huán)境調(diào)處模式。為全面洞悉賠償磋商制度的運行現(xiàn)狀，本文以2015年以來的司法數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，運用實證分析方法檢視了生態(tài)損害賠償案件在地域分布、案件類型、索賠方式及磋商結(jié)果等方面的發(fā)展態(tài)勢。據(jù)此發(fā)現(xiàn)，賠償磋商制度在磋商協(xié)議爭議解決機(jī)制的選擇，以及其與傳統(tǒng)行政管制、新型索賠訴訟之間的適用等問題上存在較大困頓。究其根本原因，在于理論界與實務(wù)界對于賠償磋商法律性質(zhì)的認(rèn)知存在較大偏差。從解釋論視角觀之，當(dāng)前學(xué)界主流觀點是從純粹私法視角或特殊私法視角出發(fā)，將賠償磋商界定為一種絕對意義上的民事行為抑或涉及公法元素的相對意義上的民事行為。這兩類觀點雖能在其解釋論框架下揭示賠償磋商制度的部分特征，但此舉無益于完整勾勒出賠償磋商制度之全貌?；谏鷳B(tài)損害的公共性、社會性特質(zhì)，同時考慮現(xiàn)代行政治理體系的回應(yīng)型變遷，應(yīng)當(dāng)從“協(xié)商行政”視域出發(fā)對賠償磋商法律性質(zhì)予以重識。依此進(jìn)路即可發(fā)現(xiàn)，賠償磋商的實質(zhì)乃是行政機(jī)關(guān)借用平等協(xié)商之私法手段來實現(xiàn)救濟(jì)生態(tài)損害之公法目標(biāo)的公權(quán)行政之新樣態(tài)。由此，賠償磋商制度的發(fā)展方向須嵌入行政法維度予以綜合把握。具體而言：①構(gòu)建“行政協(xié)商+行政命令+行政代履行”之“先柔后剛”的公法問責(zé)機(jī)制，實現(xiàn)賠償磋商與傳統(tǒng)行政管制的優(yōu)化適用;②廢除磋商協(xié)議的司法確認(rèn)模式而采非訴行政執(zhí)行模式，力促磋商協(xié)議爭議解決機(jī)制回歸正途;③設(shè)立“政府主導(dǎo)、依法實施、執(zhí)法優(yōu)先、司法補充”的救濟(jì)規(guī)則，確保賠償磋商與索賠訴訟的有序銜接。

關(guān)鍵詞?生態(tài)損害賠償磋商制度;實證分析;解釋論分析;公權(quán)行政;發(fā)展方向

中圖分類號?D922.6?文獻(xiàn)標(biāo)識碼?A文章編號?1002-2104（2020）10-0121-11DOI：10.12062/cpre.20191023

當(dāng)前，生態(tài)損害賠償制度改革業(yè)已成為“美麗中國建設(shè)”“生態(tài)文明建設(shè)”中的熱點問題與矚目焦點。為破解“公地悲劇”所導(dǎo)致的“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”之僵局，黨中央、國務(wù)院于2015年印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》），在重慶、云南及湖南等7?。ㄊ校╅_展相應(yīng)試點工作。為鞏固前期試點成果，加快構(gòu)建長效機(jī)制，黨中央、國務(wù)院于2017年印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》），在全國范圍內(nèi)全面推行該項改革，并提出力爭在2020年初步構(gòu)建起科學(xué)有效的生態(tài)損害救濟(jì)法律體系之目標(biāo)。在生態(tài)損害賠償制度改革全面試行逼近2年的關(guān)鍵節(jié)點上，最高人民法院于2019年6月出臺了《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》），力求通過專項司法解釋的形式為生態(tài)損害賠償案件之審理提供明確、可操作的規(guī)范指南。此種從政策文件到司法解釋的規(guī)范轉(zhuǎn)變，無疑向社會各界宣誓了中國力推生態(tài)損害賠償制度改革的堅定決心。

得益于上述政策文件與司法解釋的相繼出臺，生態(tài)損害賠償磋商制度（以下簡稱“賠償磋商”）在中國應(yīng)運而生，并依此展開了循序漸進(jìn)的探索歷程。然而，作為有別于傳統(tǒng)環(huán)境行政管制與既有民事索賠訴訟的涉及生態(tài)損害救濟(jì)的全新調(diào)處工具，賠償磋商制度在試行實踐與學(xué)理研討中業(yè)已引發(fā)諸多爭議。例如，賠償磋商的法律性質(zhì)究竟何在？其所遵循的到底是秉承公法規(guī)律的協(xié)商行政，抑或是遵照私法意志的自由協(xié)商？又如，行政機(jī)關(guān)究竟是以何種身份參與到賠償磋商機(jī)制之中？倘若行政機(jī)關(guān)與環(huán)境危害行為人能夠達(dá)成合意并簽訂磋商協(xié)議，則后續(xù)磋商協(xié)議的爭議解決機(jī)制應(yīng)該如何選擇？再如，從中國生態(tài)損害救濟(jì)“頂層設(shè)計”視角觀之，賠償磋商與傳統(tǒng)環(huán)境行政管制手段，以及新型生態(tài)損害索賠訴訟之間的適用順位應(yīng)該如何設(shè)計？以上諸多爭議，實則共同指向了賠償磋商的法律性質(zhì)這一“元問題”。但是，縱觀《試點方案》《改革方案》以及《若干規(guī)定》的已有內(nèi)容，其既未從解釋論上釋明賠償磋商的法律屬性，亦未從立法論上廓清賠償磋商在中國生態(tài)損害救濟(jì)法律體系中的合理定位，這就使得該項制度改革不僅面臨著理論養(yǎng)分不足之境況，而且已然影響到當(dāng)前試行實踐工作的有效運轉(zhuǎn)。故此，本文擬就生態(tài)損害賠償磋商制度的確立背景、實踐樣態(tài)、法律性質(zhì)以及應(yīng)然面向等問題探討之。

1?問題緣起：生態(tài)損害賠償磋商制度的確立背景與實踐樣態(tài)

伴隨著生態(tài)損害賠償制度改革的出臺與推進(jìn)，賠償磋商制度作為一項“本土內(nèi)生”的環(huán)境調(diào)處工具在中國應(yīng)運而生。是故，在對其法律性質(zhì)予以探究之前，有必要先以破題式的方式就生態(tài)損害賠償磋商制度的興起緣由進(jìn)行剖析，并對其試行實踐樣態(tài)予以檢視，唯此，方可為該項新型制度法律性質(zhì)、應(yīng)然面向等問題的探討奠定堅實基礎(chǔ)。

1.1?生態(tài)損害賠償磋商制度的確立背景：緣由剖析

根據(jù)原環(huán)境保護(hù)部有關(guān)負(fù)責(zé)人的解讀，黨中央、國務(wù)院力推生態(tài)損害賠償制度改革，創(chuàng)設(shè)賠償磋商、索賠訴訟機(jī)制的理由主要有三：①貫徹落實“環(huán)境有價”“損害擔(dān)責(zé)”原則的基本要求;②政府履行法定環(huán)境保護(hù)職責(zé)的客觀需要;③彌補生態(tài)損害救濟(jì)法制缺失的現(xiàn)實需求[1]。仔細(xì)斟酌即可發(fā)現(xiàn)，上述三點理由實則隱含著一個基本預(yù)設(shè)，即生態(tài)損害問題難以在中國既有法律框架下予以圓滿解決，故此，需要創(chuàng)設(shè)新型的生態(tài)損害賠償制度，進(jìn)而借助賠償磋商與索賠訴訟方式來實現(xiàn)對生態(tài)損害的有效填補與充分救濟(jì)。依循這一解讀，我們不禁會反思：在中國既有法律框架下，緣何難以有效、圓滿地解決生態(tài)損害問題？換言之，依托傳統(tǒng)的法律手段和環(huán)境調(diào)處工具，政府為何難以實現(xiàn)生態(tài)損害問責(zé)的“全覆蓋”？

通常來說，對生態(tài)損害進(jìn)行填補與救濟(jì)，無外乎是通過刑事、民事及行政手段予以實現(xiàn)。是故，欲證明賠償磋商是為彌補制度缺失而生，則須論證既有刑事、民事及行政手段在生態(tài)損害救濟(jì)場域中存在不周延性或欠缺性。①就刑事手段而言，有論者基于實證分析指出，盡管通過刑事審判能夠一定程度上填補與修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境，但在刑事判決中，生態(tài)修復(fù)的責(zé)任承擔(dān)方式僅居輔助地位，而且其只能適用于構(gòu)成環(huán)境刑事犯罪之情形[2]。很顯然，對于尚未構(gòu)成刑事犯罪但卻造成了嚴(yán)重生態(tài)損害后果的環(huán)境危害行為，刑事手段并無適用之空間[3]。②就傳統(tǒng)民事手段而言，其主要聚焦于對普通民事主體所遭受的人身傷害、財產(chǎn)損失之填補與賠償，除海洋生態(tài)損害等特定環(huán)境要素領(lǐng)域外，既有環(huán)境法律缺乏關(guān)于生態(tài)損害預(yù)防、修復(fù)及求償?shù)葍?nèi)容的基本規(guī)定[4]。③就傳統(tǒng)行政管制手段而言，其主要側(cè)重于對環(huán)境危害行為人行政違法行為之懲戒與規(guī)制，較大程度上忽視了生態(tài)修復(fù)、損害賠償功能之發(fā)揮[5]。質(zhì)言之，無論是通過行政處罰、行政命令，抑或是行政強(qiáng)制手段，政府（行政機(jī)關(guān)）均無法強(qiáng)制要求行為人支付生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失之費用[6]。由此可見，長期以來，中國生態(tài)修復(fù)與損害賠償工作存在較大的法律調(diào)處“真空”，難以實現(xiàn)對生態(tài)（環(huán)境）本身損害之有效填補與充分救濟(jì)，此亦乃中國時常出現(xiàn)“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”僵局的根本原因。

正是認(rèn)識到重大環(huán)境污染與生態(tài)破壞問題的嚴(yán)峻性，以及對生態(tài)損害進(jìn)行預(yù)防與救濟(jì)的必要性，中國先后修改了《民事訴訟法》（2012修正）與《環(huán)境保護(hù)法》（2014修訂），明確賦予了環(huán)保組織和檢察機(jī)關(guān)以生態(tài)損害索賠訴權(quán)，旨在通過環(huán)境民事公益訴訟制度之創(chuàng)設(shè)與運行來破解上述僵局。必須肯認(rèn)，此種以私法為主導(dǎo)的索賠訴訟模式對于中國生態(tài)損害救濟(jì)、環(huán)境公益維護(hù)具有非常重要的價值與意義。但同時也應(yīng)注意到，在此種民事索賠訴訟模式中，行政機(jī)關(guān)（尤指生態(tài)環(huán)境主管部門）并無實質(zhì)意義上的介入權(quán)，其法定職責(zé)無從承擔(dān)，環(huán)保專長無從發(fā)揮。由此導(dǎo)致的問題是，在中國環(huán)境民事公益訴訟的司法實踐中，并無環(huán)保專長的法院在絞盡腦汁地進(jìn)行各類技術(shù)判斷，而具有環(huán)保專長優(yōu)勢的地方政府及有關(guān)生態(tài)環(huán)境部門卻無權(quán)介入、甚至是失語隱身[7]。此種司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的職責(zé)錯位，既會導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)浪費其寶貴的審判資源，亦會導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境行政主管部門放棄其核心職責(zé)（環(huán)境監(jiān)管職責(zé)），這顯然違背了憲法框架下國家權(quán)力的合理分工與有效配置。正如中國政法大學(xué)劉藝教授所指出的那樣，“對于中國這樣的行政管理大國而言，司法治理絕不可能替代行政管制;但其客觀性、中立性可在一定程度上彌補行政治理之不足，形成國家多元治理機(jī)制的耦合”[8]。事實上，生態(tài)損害救濟(jì)、環(huán)境公益維護(hù)主要依靠行政管制模式來實現(xiàn)，此乃世界各國之普遍經(jīng)驗與共通做法。未來，中國也應(yīng)遵循這一普遍經(jīng)驗與共通做法，努力構(gòu)建起一種“以行政管制為主導(dǎo)、以索賠訴訟為兜底”的生態(tài)損害救濟(jì)之公私法協(xié)同機(jī)制[9]。

綜上分析，不難發(fā)現(xiàn)：在中國現(xiàn)行法律框架下，生態(tài)損害救濟(jì)呈現(xiàn)出一種“功能性缺失”與“結(jié)構(gòu)性跳躍”。①所謂“功能性缺失”，主要是指行政機(jī)關(guān)（政府及其指定的生態(tài)環(huán)境部門）側(cè)重于對環(huán)境危害行為人行政違法行為之規(guī)制與懲戒，而忽視了對生態(tài)（環(huán)境）本身損害之填補與救濟(jì);②所謂“結(jié)構(gòu)性跳躍”，主要是指中國尚未充分發(fā)揮公法模式下各類環(huán)境行政管制措施之應(yīng)有功效，由此導(dǎo)致當(dāng)前生態(tài)損害救濟(jì)問題主要是依靠私法模式（環(huán)境民事公益訴訟）加以解決[10]。正是為了彌補與克服此種“功能性缺失”和“結(jié)構(gòu)性跳躍”，黨中央、國務(wù)院先后印發(fā)了《試點方案》《改革方案》等規(guī)范性文件，明確授予了有關(guān)行政機(jī)關(guān)（省級、市地級政府及其指定的生態(tài)環(huán)境部門）具有開展賠償磋商與提起索賠訴訟的權(quán)利，力求構(gòu)建起一種“主動磋商、司法保障”之生態(tài)損害救濟(jì)的公私法協(xié)同機(jī)制。根據(jù)《試點方案》與《改革方案》的明文規(guī)定，賠償磋商制度是指在生態(tài)損害發(fā)生后，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)受損生態(tài)環(huán)境確需修復(fù)與賠償?shù)?，行政機(jī)關(guān)可以依照相關(guān)鑒定評估報告，與環(huán)境危害行為人就生態(tài)修復(fù)啟動時間、損害賠償責(zé)任承擔(dān)方式等核心內(nèi)容進(jìn)行平等磋商，旨在達(dá)成磋商協(xié)議，并確保磋商協(xié)議各項內(nèi)容得以全面實現(xiàn)的新型環(huán)境治理模式。

1.2?生態(tài)損害賠償磋商制度的實踐樣態(tài)：案例觀察

自2015年《試點方案》實施以來，生態(tài)損害賠償磋商制度在中國試行實踐已逾4年。為全面、客觀勾勒出生態(tài)損害賠償磋商制度之實踐全貌，筆者在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶網(wǎng)、威科先行信息庫以“生態(tài)損害賠償”“生態(tài)損害賠償磋商”為關(guān)鍵詞，同時結(jié)合各地法院所公開的生態(tài)損害賠償案件信息，共檢索到有效案件28起。對這些案件進(jìn)行梳理與分析，我們可以將其實踐樣態(tài)與主要特征歸納如下：

其一，地域分布（見圖1）。從受理法院情況看，28起案件共分布在8個省級行政區(qū)，其中江蘇6起，占比21.4%;湖南、重慶、云南各4起，共占比42.9%;山東、吉林、貴州各3起，共占比32.1%，浙江1起，占比3.6%。需要特別說明的是，江蘇、湖南、重慶、云南、山東、吉林、貴州這7個省級行政區(qū)均為2015年《試點方案》所確立的中國第一批先行開展生態(tài)損害賠償制度改革的試點省份，故其試點工作開展較早，而其他省份則于2017年《改革方案》印發(fā)后才開始啟動相關(guān)試行實踐工作。很顯然，此乃27起（占比96.4%）生態(tài)損害賠償案件聚焦于上述7個先行試點省份的重要原因之所在。這一數(shù)據(jù)亦可間接表明，當(dāng)前中國生態(tài)損害賠償制度改革試行工作進(jìn)展較為緩慢，相關(guān)案件總數(shù)偏少，且地域分布嚴(yán)重不均。

其二，案件類型（見圖2）。在28起樣本案件中，有22起（總占比78.6%）案件集中于與人類生產(chǎn)生活密切相關(guān)的水體、土壤等環(huán)境要素領(lǐng)域，其中，危險廢物傾倒案8起、水污染案7起、土壤污染案4起、固體廢物傾倒案3起。除此之外，還有大氣污染案、生態(tài)破壞案、林地毀損案、漁業(yè)損害案、非法捕撈案、違法排污案各1起（共占比21.4%）。由此可見，中國生態(tài)損害賠償案件類型較多，其廣泛存在于各環(huán)境要素、生物要素及生態(tài)系統(tǒng)領(lǐng)域。

其三，索賠方式（見圖3）。賠償磋商機(jī)制業(yè)已成為部分地方政府生態(tài)損害索賠方式之首選，在28起樣本案件中，經(jīng)過磋商程序的案件有16起（占比57.1%），直接提起索賠訴訟的案件有10起（占比35.7%）。這一數(shù)據(jù)足以向我們揭示：盡管賠償磋商機(jī)制業(yè)已在試行實踐中得以推廣與應(yīng)用，但仍有部分地方政府及其指定的生態(tài)環(huán)境部門未將賠償磋商機(jī)制視為其提起索賠訴訟的必經(jīng)程序，這顯然有違于《改革方案》所規(guī)定的“主動磋商、司法保障”之原則。當(dāng)然，這一統(tǒng)計結(jié)果與大多樣本案件受理并審結(jié)于2017年《改革方案》頒行之前存在較大關(guān)系。從試行實踐情況看，行政機(jī)關(guān)（地方政府及其指定的生態(tài)環(huán)境部門）除采用賠償磋商與索賠訴訟的問責(zé)方式外，還分別在2起案件中采用了訴前調(diào)解與責(zé)令改正的問責(zé)方式（各1起案件，總占比7.2%）。

其四，磋商結(jié)果以及磋商協(xié)議的爭議解決機(jī)制（見圖4）。在16起磋商案件中，達(dá)成磋商協(xié)議的案件有11起（占比69%），磋商不成轉(zhuǎn)而提起索賠訴訟的案件有3起（占比19%），仍在磋商過程中的案件有2起（占比12%）。一個值得關(guān)注的現(xiàn)象是，盡管2017年《改革方案》明確將磋商協(xié)議的爭議解決方式設(shè)置為司法確認(rèn)模式，但各地在試行實踐中業(yè)已發(fā)展出包括司法確認(rèn)、公正及仲裁三種針對磋商協(xié)議的爭議解決機(jī)制。例如，湖南、山東、貴州等省遵循了《改革方案》的有關(guān)規(guī)定，對磋商協(xié)議采取的是向人民法院申請司法確認(rèn)的爭議解決機(jī)制;又如，云南省是選擇將磋商協(xié)議進(jìn)行公正，以確保磋商協(xié)議獲得法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力[11];再如，部分地方則是將磋商協(xié)議納入至仲裁程序的規(guī)制范疇。

以上分析表明，賠償磋商制度業(yè)已成為當(dāng)前中國部分行政機(jī)關(guān)（地方政府及其指定的生態(tài)環(huán)境部門）進(jìn)行生態(tài)損害問責(zé)的主導(dǎo)方式與優(yōu)先選項，而且此種制度創(chuàng)新已被實踐證明具有目的上的正當(dāng)性與功能上的有效性。從這一層面來講，此種制度創(chuàng)設(shè)無疑對于改變行政機(jī)關(guān)在生態(tài)損害救濟(jì)場域中“相對失語”與“問責(zé)無力”之境況具有重要的現(xiàn)實意義。但與此同時，我們也應(yīng)注意到，當(dāng)前中國以磋商為主導(dǎo)的生態(tài)損害賠償制度改革之試行實踐尚存較大困惑，諸如磋商協(xié)議的爭議解決機(jī)制，賠償磋商與傳統(tǒng)行政管制以及新型索賠訴訟之間的適用關(guān)系等問題仍不甚明確。正本清源，唯有從學(xué)理上厘清生態(tài)損害賠償磋商制度的法律性質(zhì)，方可確保相關(guān)試行實踐工作回歸正途，進(jìn)而為該項制度的發(fā)展與完善指明方向。

2?去偽尋真：生態(tài)損害賠償磋商制度法律性質(zhì)的解釋論分析

從當(dāng)前試行實踐情況看，生態(tài)損害賠償磋商制度之運行狀況難言令人滿意，其表象繁榮之下暗含健康發(fā)展之隱憂，亟待加以理論澄清與制度重塑。事實上，從學(xué)理上對賠償磋商法律性質(zhì)予以精準(zhǔn)界定，不僅關(guān)乎該項制度應(yīng)有功效之發(fā)揮，而且構(gòu)成該項制度相關(guān)規(guī)則設(shè)計之邏輯起點。但是，對于賠償磋商法律性質(zhì)這一“元問題”，目前理論界與實務(wù)界卻深陷“莫衷一是”之泥沼，這已然影響到相關(guān)試行實踐工作之有序開展。有鑒于此，下文擬從解釋論視角出發(fā)，嘗試對學(xué)界既有觀點進(jìn)行檢討與反思，并以此為基礎(chǔ)，力求對賠償磋商制度的法律性質(zhì)予以再識別。

2.1?“私法解釋論”之主流論調(diào)及其缺陷

當(dāng)前，理論界與實務(wù)界的主流觀點均傾向于將賠償磋商制度定性為純粹民事私法框架下的一種新型環(huán)境治理工具?！八椒ń忉屨摗钡暮诵挠^點在于：將運用賠償磋商機(jī)制的行政機(jī)關(guān)視為一般民事主體，將行政機(jī)關(guān)與環(huán)境危害行為人在磋商過程中所形成的法律關(guān)系認(rèn)定為平等主體之間的民事法律關(guān)系[12]。當(dāng)前，這一私法解釋路徑已得到官方部門相當(dāng)程度上的肯認(rèn)。例如，最高人民法院環(huán)境資源審判庭武建華法官就認(rèn)為：“磋商采取平等協(xié)商方式，權(quán)利處分的合意性使磋商程序具有了私法屬性，排除了行政強(qiáng)制性”[13]。又如，生態(tài)環(huán)境部環(huán)境規(guī)劃院負(fù)責(zé)人曾明確指出：“磋商雖有政府參與，但并非行政法律關(guān)系而是民事性質(zhì)的關(guān)系”[14]。

主流論調(diào)之所以鐘情于對賠償磋商采用私法解釋路徑，其原因主要有二：①中央層面暫時是將生態(tài)損害賠償制度改革的學(xué)理基礎(chǔ)歸于“物權(quán)化”的自然資源國家所有權(quán)，此乃衍生賠償磋商私法屬性的重要原因之一。根據(jù)《試點方案》《改革方案》所持的基本立場，省級、市地級政府是基于“私權(quán)”意義上的自然資源國家所有權(quán)而以“生態(tài)損害賠償權(quán)利人”的身份進(jìn)行生態(tài)損害問責(zé)（開展賠償磋商、提起索賠訴訟）。依此思路，在賠償磋商過程中，行政機(jī)關(guān)乃是“脫下制服、換上便裝”的一般民事主體，其與環(huán)境危害行為人進(jìn)行賠償磋商而形成的法律關(guān)系似乎更宜界定為普通主體之間的民事法律關(guān)系。可以說，在上述推論中，自然資源國家所有權(quán)的“私法屬性”以及行政機(jī)關(guān)的“私主體”面向，乃是導(dǎo)致賠償磋商法律性質(zhì)落入私法范疇的重要原因。②賠償磋商過程中所借用的協(xié)商手段，以及所涉及的責(zé)任承擔(dān)方式乃是導(dǎo)致主流觀點陷入私法解釋誤判的深層次原因。正如前文所述，賠償磋商制度之所以被認(rèn)定為一項“全新的環(huán)境調(diào)處工具”，就在于其試圖引入弱權(quán)性、合作性的“協(xié)商方式”，旨在通過此種柔性行權(quán)方式督促環(huán)境危害行為人主動承擔(dān)生態(tài)修復(fù)與損害賠償法律責(zé)任。在“協(xié)商乃自治、賠償乃私法”這一傳統(tǒng)民法思維的作用下，生態(tài)損害賠償磋商制度被描繪為“賠償權(quán)利人”（行政機(jī)關(guān)）和“賠償義務(wù)人”（環(huán)境危害行為人）就生態(tài)修復(fù)、損害賠償議題進(jìn)行自愿協(xié)商與平等溝通的“私法化”制度圖景。

以上兩方面因素，共同營造出一種“公權(quán)隱而私法彰”之表象，極易造成外部觀察者僅能“管中窺豹”式地窺得賠償磋商制度的部分私法特征，而忽略了行政機(jī)關(guān)在前期調(diào)查評估與后期監(jiān)督執(zhí)行階段中的公權(quán)強(qiáng)制色彩，進(jìn)而使得“私法解釋論”陷入至“邏輯失恰”之境況。這里所謂的“邏輯失恰”，主要是指私法解釋進(jìn)路存在“行政控權(quán)上的困局”以及“手段凌駕于目的之上的解釋論扭曲”[15]。具體而言：①若依主流論調(diào)將賠償磋商定性為民事私法行為，則作為普通民事主體（生態(tài)損害賠償權(quán)利人）的行政機(jī)關(guān)完全有權(quán)依照不受約束的意思自治原則和環(huán)境危害行為人就生態(tài)修復(fù)、損害賠償事宜進(jìn)行恣意磋商，此種不受約束的任意處分權(quán)顯然與生態(tài)損害賠償制度改革所追求的“環(huán)境有價”“損害擔(dān)責(zé)”之初衷，以及行政控權(quán)的法治政府精神背道而馳[16]。從理論上辨析，受損的環(huán)境要素、生物要素以及生態(tài)系統(tǒng)均承載著不特定多數(shù)人所共享的環(huán)境公共利益，具有鮮明的社會性、公共性特質(zhì)。生態(tài)環(huán)境、自然資源乃典型的公眾共用物，行政機(jī)關(guān)無權(quán)對其進(jìn)行恣意處置[17]。此種“不可恣意處置性”已然決定賠償磋商制度無法完全歸入私法自治之范疇。從這一意義上來說，在生態(tài)損害救濟(jì)場域中，行政機(jī)關(guān)（省級、市地級政府及其指定的生態(tài)環(huán)境部門）必然無法像普通民事主體一樣，以“民事權(quán)利人”之身份與環(huán)境危害行為人進(jìn)行任意妥協(xié)和退讓，其在磋商過程中就生態(tài)修復(fù)、損害賠償問題所作之妥協(xié)與退讓須經(jīng)受住正當(dāng)性、合理性的拷問[18]。②私法論者在對賠償磋商進(jìn)行法律定性時，混淆了手段與目的之間的關(guān)系，存在“手段凌駕于目的之上的扭曲”。易言之，私法論者過于關(guān)注平等協(xié)商之私法化手段，而并未兼顧到賠償磋商的公法化目標(biāo)（填補生態(tài)損害、維護(hù)環(huán)境公益），由此陷入將手段的法律屬性等同于制度的法律屬性之誤區(qū)。事實上，對賠償磋商制度進(jìn)行法律定性，須緊扣該項制度所欲達(dá)至之目標(biāo)予以展開。誠如德國著名法學(xué)家耶林所言：“法律是人類意志的產(chǎn)物，目的是一切法律的創(chuàng)造者”[19]。從哲學(xué)視域觀之，目的與手段之間是一種有所聯(lián)系但又互有區(qū)別的辯證關(guān)系。就某一特定事物來說，目的對手段起支配作用，并且對特定事物的定性起決定作用[20]。具體到賠償磋商制度而言，其目的在于填補生態(tài)損害、維護(hù)環(huán)境公共利益，而平等協(xié)商僅為實現(xiàn)上述目的的一種手段，我們不能因為手段外觀上的“平等性”而就此否定賠償磋商制度本身的“公共性”特質(zhì)。以上分析足以表明，生態(tài)損害賠償磋商制度的法律性質(zhì)難以在單純的私法框架下尋求合理解說。

2.2?“雙階構(gòu)造解釋論”之進(jìn)步與不足

正是認(rèn)識到主流論調(diào)所存在的解釋困境，部分學(xué)者嘗試運用德國法上的雙階理論來破解上述桎梏，旨在為賠償磋商法律性質(zhì)之厘定提供一種全新思路。從歷史上溯源，雙階理論最初是由德國學(xué)者漢斯·彼得·伊普森于20世紀(jì)50年代所提出。該理論表面上是為解決德國政府補貼爭議而引發(fā)的法律問題，實質(zhì)上乃是回答如何約束借用私法形式的公權(quán)行政問題[21]。1956年，伊普森首次在其專著中系統(tǒng)論述了雙階理論，并運用該理論將德國政府補貼行為劃分為兩個階段：①決定階段（政府是否向私人提供補貼），該階段屬于公法性質(zhì)，適用公法規(guī)范;②履行階段（政府如何向私人提供補貼），該階段屬于私法性質(zhì)，適用私法規(guī)范[22]。此種“前階公法、后階私法”的復(fù)合型法律關(guān)系構(gòu)造，一定程度上打破了公法與私法之間決然分立之格局，建立起了一種兼顧多重法律關(guān)系的解釋論框架。循此為進(jìn)，有論者認(rèn)為，我們同樣可以借助德國法上的雙階理論，將生態(tài)損害賠償磋商制度劃分為決定（政府是否決定磋商）與履行（政府如何進(jìn)行磋商）兩個階段，進(jìn)而形成“行政機(jī)關(guān)—行政相對人”之行政法律關(guān)系（磋商決定階段），以及“賠償權(quán)利人—賠償義務(wù)人”之民事法律關(guān)系（磋商形成及履行階段）的雙階構(gòu)造[23]。此種“一階為公（目的）、二階為私（手段）”的復(fù)合型法律關(guān)系，勾勒出一種“以私助公”的邏輯樣態(tài)。

必須肯定，相較于單純的私法解釋路徑而言，“雙階構(gòu)造解釋論”確有其進(jìn)步之處。一方面，雙階論者將賠償磋商制度劃分為生態(tài)損害調(diào)查評估、磋商形成及履行兩個階段，并勾勒出了行政機(jī)關(guān)在第一階段（調(diào)查評估階段）中所呈現(xiàn)出的公權(quán)主導(dǎo)地位，以及行政機(jī)關(guān)與環(huán)境危害行為人在第一階段所形成的垂直型法律關(guān)系（行政機(jī)關(guān)—行政相對人）;另一方面，雙階論者洞察到了中國創(chuàng)設(shè)與運行賠償磋商制度之初衷即在于填補生態(tài)損害、維護(hù)環(huán)境公共利益，意即行政機(jī)關(guān)借用平等協(xié)商之私法手段的根本目的在于實現(xiàn)維護(hù)環(huán)境公共利益之公法目標(biāo)。

然而，令人遺憾的是，“雙階構(gòu)造解釋論”仍混淆了手段與目的之間的關(guān)系，并由此誤判了行政機(jī)關(guān)在第二階段（磋商形成及履行）的角色定位。從本質(zhì)上來說，“雙階構(gòu)造解釋論”并未完全脫離主流論調(diào)所秉持的私法解釋路徑之窠臼，因為其僅僅是將賠償磋商界定為一種涉及公法元素的特殊私法行為[24]。很顯然，雙階論者并未成功洞見到當(dāng)前全球行政民主化改革正在引領(lǐng)傳統(tǒng)“命令—控制”式的強(qiáng)權(quán)行政模式向“合作—協(xié)商”式的弱權(quán)行政模式轉(zhuǎn)變，而且公共行政場域也正在完成對公私法二元對立觀念之超越[25]。事實上，在公共行政場域中，我們可以適當(dāng)引入私法手段作為工具依賴，以增強(qiáng)行政相對人對政府行政管理行為的認(rèn)可度與可接受性，此舉有助于公權(quán)行政目標(biāo)之達(dá)成[26]。據(jù)此應(yīng)當(dāng)明確的是，行政機(jī)關(guān)運用民事法律手段（平等協(xié)商）并吸納既有的民事法律責(zé)任形式（損害賠償），并非意味著行政機(jī)關(guān)放棄其公權(quán)主體角色轉(zhuǎn)而以普通民事主體的身份參與其中，進(jìn)而與環(huán)境危害行為人形成所謂的“民事法律關(guān)系”。換言之，行政機(jī)關(guān)對生態(tài)損害議題的調(diào)整并不會因私法手段之運用而喪失其公權(quán)行政屬性。由此可見，雙階論者對賠償磋商法律性質(zhì)之認(rèn)定（尤指第二階段，即磋商形成及履行階段）仍是依循私法手段視角而展開的“盲人摸象”式的片面探索，此種解釋路徑無助于客觀揭示賠償磋商制度之本質(zhì)屬性。

2.3?“協(xié)商行政解釋論”之提倡及證成

前文梳理與分析表明，目前學(xué)界所持有的“私法解釋論”與“雙階構(gòu)造解釋論”這兩種學(xué)說均存在較大缺陷和不足，未能準(zhǔn)確、客觀地描繪出生態(tài)損害賠償磋商制度法律屬性之全貌。作為一項“本土內(nèi)生”的環(huán)境調(diào)處工具，賠償磋商制度的解釋路徑絕非困于既有學(xué)說之桎梏，簡單依循制度運行中的平等協(xié)商手段就做出純粹私法屬性抑或涉及公法元素之特殊私法屬性的直覺式判斷，而是可以嘗試超越傳統(tǒng)公法與私法之二元對立觀念，從學(xué)理上尋求一種兼采各家之長的融貫性解答。誠如日本著名行政法學(xué)者鹽野宏先生所言：“實體法上區(qū)分公法與私法是沒有太大意義的”，在公共行政場域中，行政機(jī)關(guān)并非“傳送帶”式地機(jī)械適用公法或私法之規(guī)定，而是可以根據(jù)具體情境選用公法或私法之手段以實現(xiàn)公權(quán)行政之目標(biāo)[27]。是故，下文擬運用現(xiàn)代行政法上的“協(xié)商行政”理論，力求借此對賠償磋商制度的復(fù)雜機(jī)理做出合理闡述。

從學(xué)理上辨析，“協(xié)商行政”乃指行政機(jī)關(guān)放棄傳統(tǒng)“命令—控制”式的環(huán)境管制方式，轉(zhuǎn)而與公民、法人或其他組織進(jìn)行理性商談和平等對話，以達(dá)成共識并實現(xiàn)公法目標(biāo)的行政治理之新樣態(tài)[28]。從詞源上考，“協(xié)商”一詞最先源于政治民主領(lǐng)域。1980年，西方政治學(xué)家約瑟夫·畢塞特首次使用了“協(xié)商民主”這一概念[29]。從政治學(xué)視域觀之，所謂“協(xié)商”，乃指各主體以利益多元為現(xiàn)實基礎(chǔ)，以公共協(xié)商為核心內(nèi)容，以公共理性為基本要求，以平等合法為價值訴求，以體制機(jī)制為根本保障，通過科學(xué)、有效地辯論、討論、對話，形成具有政治合法性的決策與立法的一種民主行權(quán)方式[30]。隨后，協(xié)商民主理論蓬勃發(fā)展，并逐漸運用至公共行政場域。有論者基于歷史、價值及規(guī)范層面的分析，認(rèn)為可將協(xié)商行政的主要特征歸為以下三點：①合作性，即行政執(zhí)法由單方意志輸出（行政機(jī)關(guān)→行政相對人）轉(zhuǎn)為雙方意志交流（行政機(jī)關(guān)行政相對人）[31];②對話性，即在行政執(zhí)法過程中，行政相對人具有陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等程序性權(quán)利，行政機(jī)關(guān)與行政相對人可以通過平等對話和有效溝通來認(rèn)定相關(guān)事實、化解爭議焦點，進(jìn)而達(dá)成統(tǒng)一意見;③服務(wù)性，即政府在行政執(zhí)法中的角色意識已從管理轉(zhuǎn)向服務(wù)[32]。

借助映射原理進(jìn)行考察，不難發(fā)現(xiàn)，協(xié)商行政與賠償磋商之間具有耦合性。本文認(rèn)為，賠償磋商制度的合作性、對話性及服務(wù)性特征可從其行政過程、行政相對人以及行政理念的回應(yīng)型變遷中得以體現(xiàn)。具體而言：①行政過程：由單方意志輸出到雙方意志交流。從理論上來說，一項恰如其分的生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議，通常是行政機(jī)關(guān)與環(huán)境危害行為人合意之產(chǎn)物，而非行政機(jī)關(guān)獨斷之結(jié)果?，F(xiàn)代行政法治化對應(yīng)于各類主體在環(huán)境公益維護(hù)場域中理性商談，而非由行政機(jī)關(guān)唱獨角戲[33]。從實踐情況看，賠償磋商的過程乃是行政機(jī)關(guān)與環(huán)境危害行為人雙向意志交流之過程，而非行政機(jī)關(guān)單方意志輸出之過程。賠償磋商過程中所體現(xiàn)出來的協(xié)作性、合意性、弱權(quán)性等特性，相當(dāng)程度上淡化了傳統(tǒng)行政管制手段的獨斷色彩，亦為其賦予了某種程度上的合作秉性。②行政相對人：由客體到主體。在現(xiàn)代公共行政的法治實踐中，伴隨著協(xié)商民主、協(xié)商行政、多元共治等理念之興起，作為傳統(tǒng)行政管制客體的行政相對人，逐漸獲得了主體性地位，其依法享有與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行平等對話與有效溝通的權(quán)利[34]。就賠償磋商制度而言，環(huán)境危害行為人不再是傳統(tǒng)“命令—控制”模式下的強(qiáng)權(quán)行政管制之客體，而是新型“合作—協(xié)商”模式下之弱權(quán)行政的一方主體，其可圍繞生態(tài)修復(fù)與損害賠償問題提供事實依據(jù)、發(fā)表自身觀點，并具有就上述問題與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行對話與溝通的權(quán)利。③行政理念：由管理轉(zhuǎn)向服務(wù)。近年來，隨著生態(tài)文明建設(shè)的推進(jìn)與現(xiàn)代行政生態(tài)化改革的深化，中國政府的角色逐步由管理者向服務(wù)者蛻變，其理念也由“管得更多”向“服務(wù)更優(yōu)”轉(zhuǎn)變[35]。早在2003年，黨的十六屆三中全會就明確強(qiáng)調(diào)要“增強(qiáng)政府服務(wù)職能”。2017年，黨的十九大將“建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”設(shè)立為中國行政體制改革的重要內(nèi)容和基本方向，并明確提出“中國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”[36]。事實上，“人民日益增長的美好生活需要”就包括“民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等”，而滿足人民關(guān)于生態(tài)環(huán)境的美好生活需要也正是各級政府“以人為本”“以人民為中心”“為人民服務(wù)”的崇高義務(wù)。就此意義上而言，生態(tài)損害賠償磋商制度正是為了“建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”“履行國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)”所進(jìn)行的環(huán)境法律制度創(chuàng)新。

綜上分析，協(xié)商行政與賠償磋商具有高度契合性，據(jù)此可將生態(tài)損害賠償磋商認(rèn)定為一種兼具權(quán)力柔化與平等協(xié)作機(jī)理的協(xié)商性行政執(zhí)法行為。循此為進(jìn)，即可判斷：行政機(jī)關(guān)與環(huán)境危害行為人之間經(jīng)由賠償磋商所形成的法律關(guān)系，并非主流論者所主張的絕對意義上的民事法律關(guān)系抑或涉及部分公法元素的相對意義上的民事法律關(guān)系，而是“柔性行政”下的行政法律關(guān)系[37]。事實上，以前期調(diào)查評估、中期賠償協(xié)商以及后期監(jiān)督執(zhí)行為界分，對賠償磋商制度之全程作三階段考察亦可發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)與環(huán)境危害行為人之間的賠償磋商乃是在前期行政調(diào)查、后期行政執(zhí)行的公權(quán)背景下予以展開，因此可以說，生態(tài)損害賠償磋商之實質(zhì)乃是一種體現(xiàn)弱權(quán)性、合作性的協(xié)商行政行為?；谏鲜稣J(rèn)識，我們可將賠償磋商制度視為行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)維護(hù)環(huán)境公共利益之公法目標(biāo)，而運用平等協(xié)商之私法手段的行政權(quán)行使之新樣態(tài)。

3?應(yīng)然面向：“協(xié)商行政”視域下生態(tài)損害賠償磋商制度之形塑

在厘清了賠償磋商制度的公權(quán)行政屬性后，我們即可在“協(xié)商行政”視域下就該項制度的發(fā)展方向與應(yīng)然面向予以探討。對此，我們需要著重思考如下三個問題：①生態(tài)損害賠償磋商與傳統(tǒng)環(huán)境行政管制之間應(yīng)該如何進(jìn)行優(yōu)化適用？②賠償磋商協(xié)議的爭議解決機(jī)制應(yīng)該如何選擇？③生態(tài)損害賠償磋商與索賠訴訟之間應(yīng)該如何實現(xiàn)有序銜接？下文將著重對以上三個問題探討之。

3.1?生態(tài)損害賠償磋商與傳統(tǒng)環(huán)境行政管制之優(yōu)化適用

前文分析表明，賠償磋商制度中的“協(xié)商”并非主流論者所主張的純粹私法意義上的民事商談，而是暗藏公權(quán)行使的權(quán)威色彩。是故，我們應(yīng)當(dāng)將賠償磋商定性為一種柔性行政執(zhí)法行為。此種柔性行政執(zhí)法乃是以“溝通”為前提、以“話語”為核心的過程，具有靈活性、非強(qiáng)制性、可選擇接受性等特征[38]。當(dāng)然，在柔性行政執(zhí)法過程中，我們理應(yīng)處理好行政賦權(quán)與行政控權(quán)之間的關(guān)系，以防止生態(tài)環(huán)境利益被“賤賣”或“高估”。

其實，除賠償磋商這一柔性行政執(zhí)法方式外，中國現(xiàn)行立法也確立了與之相對的剛性行政執(zhí)法方式，意即通過行政強(qiáng)制來追究環(huán)境危害行為人的生態(tài)修復(fù)與損害賠償法律責(zé)任。一個值得深思的問題是：既然行政磋商與行政強(qiáng)制均為垂直型法律關(guān)系背景下公權(quán)行使之具體方式，那么二者之間的適用關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計？對于這一問題，《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（2011）（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）給出了明確答案。具言之，《行政強(qiáng)制法》第5條明文規(guī)定：“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制?！睋?jù)此，二者間理應(yīng)是“先柔后剛”的適用關(guān)系。申言之，若行政機(jī)關(guān)通過柔性執(zhí)法方式（行政磋商）能夠與環(huán)境危害行為人達(dá)成一致意見并簽訂磋商協(xié)議，且環(huán)境危害行為人依法全面落實賠償磋商協(xié)議內(nèi)容的，則無須適用剛性執(zhí)法方式（行政強(qiáng)制）;若行政機(jī)關(guān)通過柔性執(zhí)法方式（行政磋商）無法與環(huán)境危害行為人達(dá)成一致意見，或者因客觀原因無法進(jìn)行磋商的，則可適用剛性執(zhí)法方式（行政強(qiáng)制）。需要特別說明的是，此處所討論的“行政強(qiáng)制”特指《行政強(qiáng)制法》（2011）第2條第3款所規(guī)定“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，并不包括該條第2款所規(guī)定的“行政強(qiáng)制措施”。從規(guī)范依據(jù)與實務(wù)操作層面看，中國環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行乃是以相對人不遵守行政命令為前提;換言之，唯有相對人不遵守行政命令，行政機(jī)關(guān)方可運用行政代履行措施，自行或委托第三人代為履行生態(tài)修復(fù)或損害賠償法律責(zé)任。由此可見，伴隨著賠償磋商這一柔性行政執(zhí)法方式的創(chuàng)設(shè)與運用，行政命令、行政強(qiáng)制等傳統(tǒng)的環(huán)境行政管制方式業(yè)已由政府生態(tài)損害問責(zé)的必然選項漸變?yōu)榛蛉贿x項[39]，甚至是后置選項。

綜上，在生態(tài)損害救濟(jì)場域中，我們理應(yīng)建立起“先柔后剛”的公法問責(zé)機(jī)制，并依照“行政磋商+行政命令+行政代履行”的行政追責(zé)機(jī)制有序推進(jìn)。必須承認(rèn)與明確的是，上文所設(shè)計之生態(tài)損害責(zé)任行政追究機(jī)制（行政磋商+行政命令+行政代履行）僅僅為一種理想狀態(tài)與應(yīng)然選擇。從現(xiàn)行立法情況看，中國遠(yuǎn)未在環(huán)境保護(hù)場域中建立起此種綜合性的生態(tài)損害預(yù)防與救濟(jì)之公法體系，而僅僅是在部分環(huán)境單行法中零星規(guī)定了生態(tài)環(huán)境部門可在特定情形下運用責(zé)令修復(fù)（環(huán)境行政命令）、代為修復(fù)（環(huán)境行政代履行）的權(quán)限。很顯然，在上述公法救濟(jì)機(jī)制尚未完全建立或無從發(fā)揮作用時，私法救濟(jì)機(jī)制（環(huán)境民事公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟）可發(fā)揮補充性、兜底性作用。

3.2?生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議爭議解決機(jī)制之適恰選擇

正如前述，行政機(jī)關(guān)與環(huán)境危害行為人之間經(jīng)由賠償磋商所形成的法律關(guān)系，乃是“柔性行政”下的行政法律關(guān)系，故二者合意所達(dá)成之磋商協(xié)議亦應(yīng)屬行政契約之范疇。依照通說，行政契約是指行政主體為實現(xiàn)公權(quán)行政管理之目標(biāo)，而與行政相對人就有關(guān)公共管理事項協(xié)商一致所達(dá)成之協(xié)議[40]。按照約定內(nèi)容之不同，行政契約在中國大致可劃分為公務(wù)管理契約、公務(wù)協(xié)作契約、公務(wù)委托契約等五類[41]。有學(xué)者基于映射原理之考察，發(fā)現(xiàn)磋商協(xié)議與行政契約在主體、客體、目的及效果“四要件”上具有高度耦合性，由此得出了生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議乃行政契約之一種的結(jié)論[42]。這一論斷亦與最高人民法院于2019年底出臺的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）之第1條規(guī)定不謀而合。

既然生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議隸屬于行政契約之范疇，那么磋商協(xié)議的爭議問題理應(yīng)嵌入行政法維度加以解決。然而現(xiàn)實情況卻是，2017年《改革方案》與2019年《若干規(guī)定》均明確賦予了行政機(jī)關(guān)可就磋商協(xié)議向人民法院申請司法確認(rèn)的行權(quán)路徑。事實上，除司法確認(rèn)路徑外，試行實踐中還出現(xiàn)了公正與仲裁之主張。本文認(rèn)為，無論是司法確認(rèn)路徑，抑或是公正與仲裁之主張，其均非磋商協(xié)議爭議解決機(jī)制之適恰選擇。其理由很簡單：依照中華人民共和國《人民調(diào)解法》（2010）第1條、《民事訴訟法》（2017修正）第194條、《公證法》（2017修正）第2條、《仲裁法》（2017修正）2-3條，以及《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》第4條之規(guī)定，司法確認(rèn)、公正及仲裁這三種路徑的適用范圍僅限于平等主體之間所產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。很顯然，具有行政契約屬性的磋商協(xié)議并非民事法律關(guān)系之范疇，其理應(yīng)回歸至行政法維度加以調(diào)整。

具體來說，雙方經(jīng)由合意簽訂磋商協(xié)議后，環(huán)境危害行為人既未在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，亦未按協(xié)議約定之方式與期限履行生態(tài)修復(fù)或損害賠償責(zé)任的，則屬違約。此時，行政機(jī)關(guān)可依具體情形選用不同方式（行政代履行、申請法院非訴強(qiáng)制執(zhí)行）確保磋商協(xié)議內(nèi)容之實現(xiàn)。從試行實踐情況看，磋商協(xié)議中關(guān)于環(huán)境危害行為人的責(zé)任承擔(dān)方式主要有行為責(zé)任（實施生態(tài)修復(fù)行為）與經(jīng)濟(jì)責(zé)任（負(fù)擔(dān)損害賠償費用）兩種。依照《行政強(qiáng)制法》（2011）第50條、第53條之規(guī)定，對于環(huán)境危害行為人拒不承擔(dān)行為責(zé)任（生態(tài)修復(fù)責(zé)任）的，生態(tài)環(huán)境部門則可適用行政代履行制度修復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境，再由相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)代履行費用;對于環(huán)境危害行為人拒不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任（損害賠償責(zé)任）的，生態(tài)環(huán)境部門則可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。如此安排與設(shè)計，即可有效克服現(xiàn)有三種路徑（司法確認(rèn)、公正、仲裁）的合法性危機(jī)，進(jìn)而符合磋商協(xié)議行政契約之本質(zhì)屬性。

3.3?生態(tài)損害賠償磋商與索賠訴訟之有序銜接

除賠償磋商制度外，索賠訴訟制度（環(huán)境民事公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟）亦為中國生態(tài)損害救濟(jì)法律機(jī)制的重要組成部分。在生態(tài)損害救濟(jì)法律機(jī)制的整體框架下，一個必須直面的問題是：如何實現(xiàn)賠償磋商與索賠訴訟兩項制度之間的有序銜接？應(yīng)當(dāng)明確的是，關(guān)聯(lián)制度銜接問題之探討須以單項制度法律性質(zhì)之精準(zhǔn)識別為前提。在生態(tài)損害救濟(jì)場域中，索賠訴訟的司法性毋庸贅述，故而探討上述銜接問題之關(guān)鍵即在于明確賠償磋商的法律性質(zhì)。前文已述，從本質(zhì)上說，賠償磋商乃是行政機(jī)關(guān)借用平等協(xié)商之私法手段來實現(xiàn)維護(hù)環(huán)境公益之公法目標(biāo)的公權(quán)行使之新樣態(tài)（協(xié)商性行政執(zhí)法行為）。換言之，賠償磋商具有公權(quán)行政之本質(zhì)屬性。據(jù)此，本文關(guān)于賠償磋商與索賠訴訟銜接問題之學(xué)理探討，亦可轉(zhuǎn)換為生態(tài)損害救濟(jì)場域中行政權(quán)與司法權(quán)適用關(guān)系的一般問題。

從權(quán)力來源看，中國的行政權(quán)與司法權(quán)具有“同宗性”，意即行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)均由人民代表大會選舉產(chǎn)生，并對其負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督[43]。但是，在公共事務(wù)管理的具體實踐中，行政權(quán)與司法權(quán)之間往往又呈現(xiàn)出一種互有分工、相互配合的關(guān)系，即二者實屬“同宗之下的相互分開”[44]。從學(xué)理上辨析，行政權(quán)與司法權(quán)之間“相互分開”的關(guān)系主要包含以下兩種具體類型：①“平行制約”關(guān)系。在此種關(guān)系中，賠償磋商與索賠訴訟同時作用于生態(tài)損害救濟(jì)場域的共同對象（環(huán)境危害行為人），二者對于生態(tài)修復(fù)與損害賠償事宜的調(diào)處屬于一種平行互動、共同制約之關(guān)系。事實上，2015年《試點方案》就是采用的這一模式。根據(jù)《試點方案》的有關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)既可先行主張生態(tài)損害賠償磋商，亦可跳過磋商程序直接對環(huán)境危害行為人提起生態(tài)損害索賠之訴。②“遞進(jìn)制約”關(guān)系。在這一模式下，賠償磋商與索賠訴訟存在孰先孰后的順位設(shè)計，并且處于后一順位的救濟(jì)機(jī)制對于前一順位的救濟(jì)機(jī)制具有程序上的制約性[45]。仔細(xì)查閱2017年《改革方案》以及2019年《若干規(guī)定》即可發(fā)現(xiàn)，其均采取的是“遞進(jìn)制約”模式。申言之，賠償磋商乃是索賠訴訟之必經(jīng)前置程序，唯有雙方經(jīng)磋商未達(dá)成一致意見或因客觀原因無從磋商時，行政機(jī)關(guān)方可轉(zhuǎn)而提起生態(tài)損害索賠之訴。

兩相權(quán)衡之下，本文認(rèn)為，賠償磋商與索賠訴訟的銜接模式更宜采用后者（即“遞進(jìn)制約”模式）。其理由主要有二：①在生態(tài)損害救濟(jì)場域中，賠償磋商與索賠訴訟具有規(guī)制對象的共同性（均為環(huán)境危害行為人），以及權(quán)力行使主體的同一性（均為行政機(jī)關(guān)）。因此，賠償磋商與索賠訴訟之間不可能存在絕對意義上的“平行制約”關(guān)系（即行政機(jī)關(guān)在同一時刻同時運用磋商與訴訟兩種手段來救濟(jì)生態(tài)損害），而理應(yīng)是一種相對平行、相互制約的交叉關(guān)系。②“平行制約”模式雖凸顯了制約的雙向性，但卻一定程度上忽略了制約的遞進(jìn)性，而且暗藏著行政執(zhí)法與司法救濟(jì)之間相互扯皮、互不買賬之隱患。從應(yīng)然層面講，生態(tài)損害救濟(jì)場域中行政權(quán)與司法權(quán)之間的適用關(guān)系也并非是決然平行，而理應(yīng)是存在先后之分的“遞進(jìn)制約”關(guān)系[46]。誠如清華大學(xué)王明遠(yuǎn)教授所言，行政權(quán)理應(yīng)作為生態(tài)損害救濟(jì)、環(huán)境公益維護(hù)的第一道防線，而司法權(quán)更宜退居二線，通過司法監(jiān)督與糾錯程序扮演好最后一道防線之角色[47]。由此可知，行政權(quán)與司法權(quán)之間的合理分工應(yīng)當(dāng)是“由行政權(quán)負(fù)責(zé)填補與救濟(jì)生態(tài)損害、再由司法權(quán)負(fù)責(zé)監(jiān)督行政權(quán)依法履行職責(zé)”之圖式[48]。

循此為進(jìn)，為充分發(fā)揮行政權(quán)在生態(tài)損害救濟(jì)場域中的優(yōu)勢地位與主導(dǎo)作用，避免生態(tài)損害問題的解決陷入“擊鼓傳花”之窘境，未來中國有關(guān)立法有必要對《改革方案》《若干規(guī)定》所確立的“遞進(jìn)制約”模式予以吸納與鞏固，明確規(guī)定“賠償磋商前置、索賠訴訟御后”的銜接關(guān)系與順位規(guī)則[49]。如此安排與設(shè)計，即可充分發(fā)揮賠償磋商的前置性調(diào)處功能以及索賠訴訟的后續(xù)性補強(qiáng)作用，并確保二者間形成良性互動與有序銜接，從而最大程度上發(fā)揮兩項制度之合力。依此分析，未來我們理應(yīng)盡量發(fā)揮磋商制度在應(yīng)對生態(tài)損害賠償問題上的作用。具言之，倘若環(huán)境危害行為人與行政機(jī)關(guān)經(jīng)磋商能夠達(dá)成一致意見，并且自愿履行磋商協(xié)議內(nèi)容的，則大可不必遁入索賠訴訟程序;唯有雙方經(jīng)磋商未能達(dá)成一致意見或因客觀原因無從磋商時，行政機(jī)關(guān)方可轉(zhuǎn)而提起索賠訴訟，借助司法判決之方式實現(xiàn)生態(tài)損害問責(zé)的“全覆蓋”。對于環(huán)境危害行為人雖與行政機(jī)關(guān)達(dá)成磋商協(xié)議，但又出現(xiàn)拒絕（全部拒絕/部分拒絕）生態(tài)修復(fù)或損害賠償給付義務(wù)時，有關(guān)行政機(jī)關(guān)則可依據(jù)筆者前文所設(shè)計之磋商協(xié)議的爭議解決機(jī)制，視具體情境選用行政代履行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的方式確保磋商協(xié)議內(nèi)容之實現(xiàn)。

綜上，筆者建議，未來中國在生態(tài)損害救濟(jì)場域中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“政府主導(dǎo)、司法補充、賠償磋商優(yōu)先、索賠訴訟兜底”的運行規(guī)則，并在賠償磋商與索賠訴訟之間采用一種“遞進(jìn)制約”的銜接模式。據(jù)此，我們理應(yīng)將生態(tài)損害救濟(jì)法律機(jī)制的核心放在包括賠償磋商在內(nèi)的環(huán)境行政執(zhí)法手段上，同時發(fā)揮環(huán)境行政公益訴訟制度對有關(guān)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、督促作用，而索賠訴訟僅能作為“替補隊員”發(fā)揮兜底性、補充性作用[50]。此外，就賠償磋商與索賠訴訟的具體銜接流程而言，可以依循發(fā)出索賠（磋商）函、達(dá)成賠償磋商協(xié)議、提起生態(tài)損害索賠訴訟（環(huán)境民事公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟），以及給付生態(tài)損害賠償相關(guān)費用等步驟穩(wěn)步推進(jìn)。圖5較為直觀地描繪和說明了筆者所設(shè)計之生態(tài)損害賠償磋商與索賠訴訟的銜接流程，依此操作即可實現(xiàn)兩項制度之間的優(yōu)化適用與有序銜接。