秦風(fēng)

流量經(jīng)濟(jì)“所看即所得”，直播帶貨幫助電商從“貨與人”轉(zhuǎn)向“人與人”，開創(chuàng)了商業(yè)運(yùn)作的新發(fā)展模式。但是，如何規(guī)范直播者與電商的合作行為，也是一個(gè)值得探討的話題。2020年4月27日，浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院同時(shí)判決的兩起案件，或可帶來啟示。

“合力”新風(fēng)口

美國網(wǎng)絡(luò)文化研究者凱文凱利在《失控》中曾說：任何行業(yè)的顛覆者都是來自“行外人”。傳統(tǒng)的商家怎么也想不到，如今，僅僅靠知名網(wǎng)紅直播幾秒，便可以讓品牌方的倉庫一掃而空。從李佳琦“買它，買它，買它！”的流行語在網(wǎng)絡(luò)上爆火，到“淘寶直播一姐”薇婭，再到羅永浩簽約抖音，直播帶貨已成為流量經(jīng)濟(jì)的新風(fēng)口。

江蘇省泰州市的抖音紅人陳妍（化名），是一名服裝博主。2018年起，她在抖音上拍攝古裝視頻后迅速躥紅，不少網(wǎng)友覺得她撞臉劉亦菲，人氣越來越旺。

陳妍在網(wǎng)絡(luò)上爆紅，也引起了杭州市海璽文化傳媒公司（以下簡稱海璽公司）的關(guān)注。這家公司除經(jīng)營文化產(chǎn)品外，還批發(fā)銷售服裝鞋帽、化妝品等商品。為了激發(fā)大眾對其代理品牌的“消費(fèi)力”，公司派出專員多次與陳妍磋商直播帶貨事宜。陳妍在深入考察海璽公司品牌之后，同意合作。

2018年7月12日，海璽公司與陳妍簽訂了《電商合作協(xié)議》。雙方約定共同打造商品的零售渠道和批發(fā)渠道及內(nèi)容分發(fā)渠道，開展業(yè)務(wù)。為表示合作誠意，海璽公司向陳妍作出了承諾，合作項(xiàng)目日常運(yùn)營及項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)均由公司方管理，包括但不限于負(fù)責(zé)輿情監(jiān)控，合作項(xiàng)目的推廣營銷、自媒體推廣及營銷，粉絲增加。并提供全流程的供應(yīng)鏈服務(wù)，包括成品采購、材料采購，材料質(zhì)檢、生產(chǎn)、尾部、質(zhì)檢，包裝、成品倉儲、發(fā)貨及物流管理等。并且在每個(gè)月15日之前，通過郵件形式向陳妍提供上月份的實(shí)際營業(yè)額及傭金的算法。

在這份合作協(xié)議中，陳妍也確立了自己需要承擔(dān)的義務(wù)：她要嚴(yán)格按照海璽公司指定的上新計(jì)劃，按時(shí)完成拍攝、抖音預(yù)熱、微博預(yù)熱等合作內(nèi)容。陳妍在其自媒體發(fā)布的內(nèi)容，必須征得海璽公司同意，包括不限于原創(chuàng)內(nèi)容、轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容。協(xié)議還明確，未經(jīng)海璽公司書面許可，陳妍不得擅自使用與合作項(xiàng)目相關(guān)的資產(chǎn)（包括但不限于商標(biāo)、品牌、商號、社交媒體等進(jìn)行其他有償、無償?shù)纳虡I(yè)合作）。海璽公司可視市場變化及自身需求，引入第三方合作伙伴共同開展本次合作。

雙方還確定了陳妍直播帶貨的傭金結(jié)算基數(shù)。即合作項(xiàng)目營業(yè)額的支付寶回款金額扣除退貨、刷單等后的剩余部分。并約定第一年、第二年，陳妍按實(shí)際營業(yè)額的13%收取傭金。此外，海璽公司與陳妍還明確了各自的違約責(zé)任，即協(xié)議履行期間，若違反協(xié)議的條款之一，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行或給對方造成重大損失的，違約方需向?qū)Ψ街Ц哆`約金，違約金數(shù)額以實(shí)際造成損失金額的5倍或500萬元取最高值為準(zhǔn)。

《電商合作協(xié)議》簽訂的當(dāng)天，陳妍立即將其個(gè)人的淘寶店鋪“陳妍的小討喜”交給海璽公司運(yùn)營。海璽公司為接管該店鋪，向陳妍支付238萬元，收購了該淘寶店鋪的全部存貨。

反目斷關(guān)系

雙方合作不久，經(jīng)海璽公司要求，陳妍還通過她個(gè)人的抖音賬號，將粉絲引流到淘寶店鋪。而此時(shí)，陳妍的抖音賬號粉絲量達(dá)100多萬，每天的閱讀點(diǎn)擊量200萬。海璽公司也積極運(yùn)營圍繞陳妍的自媒體賬戶和網(wǎng)店。

2018年11月，海璽公司考慮到杭州天璽公司在客服和倉儲方面的管理經(jīng)驗(yàn)，決定與天璽公司合作運(yùn)營陳妍的網(wǎng)店和自媒體賬號。決定與天璽公司簽署《投資協(xié)議》，雙方約定：海璽公司和天璽公司共同參與陳妍簽訂過的《電商合作協(xié)議》的合作經(jīng)營，兩方暫出資共計(jì)60萬元：海璽公司出資30萬元，負(fù)責(zé)店鋪視覺、運(yùn)營工作；天璽公司出資30萬元，負(fù)責(zé)客服、倉庫、物流、財(cái)務(wù)等工作。

有了天璽公司的加盟，陳妍更加忙碌了。她不停地向海璽公司的業(yè)務(wù)主管抱怨說：“每天眼睛睜開就是工作，公司要求、衣物搭配、外拍、回來修片、做視頻、打理網(wǎng)店……”多次提出不想干了。

2019年春節(jié)期間，陳妍在西湖邊拍攝的“漢服小姐姐”視頻，再次爆紅，粉絲因此增加至1000多萬。但是，隨著粉絲量的暴漲，各路商家紛紛私下與陳妍洽談，開出了更高的傭金數(shù)額，陳妍開始對海璽公司安排的街拍等任務(wù)推諉拖延。在此期間，海璽公司發(fā)現(xiàn)陳妍為第三方拍攝視頻并直播，懷疑天璽公司與陳妍通謀，繞開海璽公司搞“飛拍”。于是，兩家公司交惡。2019年8月14日，海璽公司發(fā)出電子郵件和書面通知：決定解除與天璽公司之間的《投資協(xié)議》；若天璽公司拒絕交還合作項(xiàng)目的銀行卡、U盾、支付寶密碼及支付寶綁定手機(jī)卡，由陳妍配合掛失補(bǔ)辦，重新設(shè)置支付密碼。

但是，陳妍卻“以其人之道還治其人之身”，向海璽公司寄送了《要求全面履行約定義務(wù)的告知函》，要求海璽公司向陳妍提供其已履行約定義務(wù)的書面履約憑證、傭金計(jì)算與支付憑證及相關(guān)記錄。海璽公司沒有理睬。2019年8月21日，陳妍向海璽公司發(fā)出《解除〈電商合作協(xié)議〉的通知函》。

>>直播帶貨幫助電商從“貨與人”轉(zhuǎn)向“人與人”，開創(chuàng)了商業(yè)運(yùn)作的新發(fā)展模式。 謝崢制圖

互告各輸贏

2019年9月10日，海璽公司向?yàn)I江區(qū)人民法院提出了訴訟，要求解除海璽公司與陳妍簽署的《電商合作協(xié)議》，陳妍返還海璽公司抖音信息流費(fèi)用（廣告費(fèi)）9萬元，并賠付違約金326.98萬元，承擔(dān)海璽公司支付的律師費(fèi)5萬元。

在答辯期間，陳妍沒有進(jìn)行書面回應(yīng)，卻于同年9月23日另行向?yàn)I江區(qū)人民法院起訴，請求法院確認(rèn)陳妍、海璽公司之間《電商合作協(xié)議》于2019年8月23日解除；判令海璽公司于《電商合作協(xié)議》解除之日起不得行使任何陳妍肖像權(quán)、姓名權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利及使用相關(guān)載體；海璽公司向陳妍提供2018年7月至2019年8月15日期間實(shí)際營業(yè)額及傭金算法，并支付陳妍應(yīng)獲得的傭金，暫計(jì)為50萬元（以法庭查明為準(zhǔn)）；海璽公司向陳妍支付泄密違約金50萬元、律師費(fèi)12.8萬元，并支付因協(xié)議無法繼續(xù)履行或造成重大損失的違約金500萬元。

陳妍訴稱，雙方合作后，海璽公司應(yīng)在每個(gè)月15日之前通過郵件形式向她提供上月份的實(shí)際營業(yè)額及傭金算法，并且傭金按月度支付，最遲不得晚于下個(gè)月15日。按協(xié)議約定的傭金結(jié)算比例為：第一年、第二年，陳妍按實(shí)際營業(yè)額的13%收取傭金。陳妍主要負(fù)責(zé)自媒體素材的拍攝、內(nèi)容的更新等。《電商合作協(xié)議》的目的為雙方合作以各自獲利。協(xié)議簽訂后，陳妍依約履行了約定的義務(wù)，做好素材拍攝、內(nèi)容更新等工作。海璽公司卻未履行協(xié)議約定的任何義務(wù)，甚至從未向陳妍提供月度營業(yè)額及傭金算法，也從未如實(shí)結(jié)算傭金給陳妍。鑒于此，陳妍于2019年8月8日向海璽公司寄送《要求全面履行約定義務(wù)的告知函》，要求海璽公司向陳妍提供其已履行約定義務(wù)的書面履約憑證、傭金計(jì)算與支付憑證及相關(guān)記錄。海璽公司于2019年8月9日簽收該函件，但此后不僅不提供任何其已履行義務(wù)的書面證據(jù)，反而發(fā)出《律師函》通知：已將陳妍交的銀行卡、U盾、支付寶密碼及支付寶綁定手機(jī)卡等交給天璽公司。

陳妍提出，天璽公司承擔(dān)了本應(yīng)當(dāng)由海璽公司承擔(dān)的客服、倉庫、物流、財(cái)務(wù)等工作，導(dǎo)致海璽公司本身根本不知道自2018年7月至今的《電商合作協(xié)議》項(xiàng)下每月實(shí)際營業(yè)額及陳妍應(yīng)得的傭金金額。海璽公司告知的事實(shí)也足以說明，海璽公司未能提供傭金計(jì)算與支付憑證是因?yàn)槠浔旧砀静恢獣赃@些信息，當(dāng)然無法按約向陳妍提供?；诖耍－t公司故而不能向陳妍提供實(shí)際經(jīng)營數(shù)據(jù)，陳妍已經(jīng)不可能依據(jù)《電商合作協(xié)議》按時(shí)足額收到每月應(yīng)得傭金，且海璽公司擅自將陳妍名下的銀行卡、U盾、支付寶密碼及支付寶綁定手機(jī)卡等非公開信息及信息載體向第三方披露，未經(jīng)陳妍同意即由天璽公司掌握了最根本的雙方合作項(xiàng)目的運(yùn)營生產(chǎn)資料，不僅是嚴(yán)重的違約行為，也違反了《電商合作協(xié)議》第十一條“保密條款”。故陳妍依據(jù)合同法發(fā)函催告海璽公司履行主要義務(wù)，但海璽公司未在合理期限內(nèi)提交任何履行證據(jù)。

陳妍還認(rèn)為，雙方《電商合作協(xié)議》已符合法定解除條件與約定解除條件。依據(jù)該協(xié)議第九條第二項(xiàng)，“任意一方違反本協(xié)議約定，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行，守約方可以要求解除合同，同時(shí)可以要求違約方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”，故陳妍有權(quán)解除合同，同時(shí)要求海璽公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，并支付泄密違約金50萬元。同時(shí)，《協(xié)議》第十條“違約責(zé)任”之第五項(xiàng)約定：“協(xié)議履行期間，若任意一方違反本協(xié)議項(xiàng)下條款導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行或給對方造成重大損失的，違約方應(yīng)當(dāng)向另一方支付違約金，違約金數(shù)額以實(shí)際造成損失金額的5倍或500萬元取最高值為準(zhǔn)”，由于海璽公司在本案中的完全不作為，導(dǎo)致陳妍根本無法計(jì)算實(shí)際損失金額，故依據(jù)該約定要求海璽公司支付違約金500萬元。

海璽公司在應(yīng)對陳妍的訴訟中答辯稱：雙方合作初時(shí)，陳妍在抖音的視頻已經(jīng)開設(shè)一年多，當(dāng)時(shí)的粉絲數(shù)量只有100多萬，淘寶店鋪的銷售量也只有幾十萬元。為宣傳推廣雙方合作的淘寶店鋪和抖音賬戶，海璽公司雇傭大量的專業(yè)人員，投入大量的宣傳推廣費(fèi)用，為此支付各類費(fèi)用400萬元，并且貢獻(xiàn)自身各類資源，用于支持陳妍發(fā)展。雙方合作后至2019年8月，海璽公司負(fù)責(zé)運(yùn)營合作項(xiàng)目期間，陳妍抖音的粉絲數(shù)量已經(jīng)增長至1100多萬，增長顯著，明顯強(qiáng)于陳妍自行運(yùn)營時(shí)的情況。淘寶店鋪的營業(yè)額也增長至高峰期即12月的1200多萬元。截至2019年6月，合作期間，淘寶店鋪的總營業(yè)額累計(jì)至3600多萬元。

海璽公司做原告的案件中，其訴稱，雙方建立合作關(guān)系后，海璽公司即積極運(yùn)營圍繞陳妍的自媒體賬戶和網(wǎng)店。截至起訴之日，陳妍在抖音上的賬號粉絲數(shù)已經(jīng)突破千萬。但是，隨著抖音賬號中粉絲數(shù)的增加，陳妍開始無視與海璽公司間的合作，頻頻出現(xiàn)違反《電商合作協(xié)議》的違約行為，致使雙方合作的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失。海璽公司申請解除雙方間的合同。海璽公司還稱，合作期間，陳妍未經(jīng)海璽公司同意，私自與第三方進(jìn)行商業(yè)合作，發(fā)布與第三方的廣告，并私下收取和侵占廣告費(fèi)用，海璽公司有權(quán)要求返還被侵占的廣告費(fèi)用。根據(jù)《電商合作協(xié)議》第十條“違約責(zé)任”約定，陳妍應(yīng)支付違約金，違約金數(shù)額以合作店鋪合作期間單月最高實(shí)際營業(yè)額（扣除退貨、刷單部分）的5倍為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

針對海璽公司的起訴，陳妍表示對解除《電商合作協(xié)議》不持異議，但海璽公司要求返還9萬元抖音廣告費(fèi)無事實(shí)依據(jù)。根據(jù)合同約定，在海璽公司負(fù)責(zé)運(yùn)營抖音的基礎(chǔ)上，如果海璽公司能為陳妍接下廣告，雙方才利潤分成。但海璽公司什么也不做，所

2020年4月27日，濱江區(qū)人民法院作出一審判決，解除原告陳妍與海璽公司之間簽署的《電商合作協(xié)議》；海璽公司支付給原告陳妍律師代理費(fèi)5萬元。有一切都由陳妍獨(dú)立完成，海璽公司無權(quán)獲得廣告分成。但是為了息事寧人，陳妍收到廣告費(fèi)后還是支付給了海璽公司不少于4萬元，因此海璽公司還要分成是沒有任何依據(jù)的。且陳妍不存在違約行為，無需支付任何違約金。陳妍在海璽公司沒有履行雙方合同義務(wù)，沒有任何作為的前提下，不得不自己努力，陳妍的所有行為都起到了引流給淘寶店鋪的作用，而引流產(chǎn)生的收益直接使海璽公司得利。

濱江區(qū)人民法院就海璽公司訴陳妍、陳妍訴海璽公司兩案分別進(jìn)行評判。海璽公司做原告的案件，法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方的《電商合作協(xié)議》確認(rèn)合法有效。海璽公司提出解除合同，陳妍也在另案中要求解除合同，故法院確認(rèn)合同予以解除。海璽公司的義務(wù)包括“合作項(xiàng)目日常運(yùn)營及項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)的管理”“供應(yīng)鏈服務(wù)”“傭金算法”等內(nèi)容，在實(shí)際履行中，“傭金算法”不清晰、對陳妍抖音服務(wù)不周全，海璽公司已構(gòu)成違約。當(dāng)然，這些未完全履行合同義務(wù)，尚不構(gòu)成根本性違約?；诖耍愬岢鼋獬贤?，屬于單方行為，構(gòu)成根本性違約。

陳妍作為原告的訴訟案件，法院經(jīng)審理認(rèn)為：因陳妍構(gòu)成根本性違約，故陳妍要求海璽公司支付違約金不予支持。在此需要指出的是，海璽公司引進(jìn)第三方天璽公司負(fù)責(zé)客服、倉庫、物流、財(cái)務(wù)等工作，陳妍以實(shí)際行為認(rèn)可此種合作模式，事后又以此為由向海璽公司主張泄密違約金，亦不予支持。

法院還指出，2018年7月至2019年8月合作期間，陳妍已經(jīng)領(lǐng)取相應(yīng)傭金，若陳妍認(rèn)為少算傭金，其可另行主張權(quán)利。陳妍肖像權(quán)、姓名權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利問題，因雙方訴訟屬于合同糾紛，不是侵權(quán)糾紛，陳妍可另行主張權(quán)利。最后，有關(guān)律師費(fèi)問題。根據(jù)前述，海璽公司的確存在部分違約行為，陳妍主張律師費(fèi)，符合合同事先約定，應(yīng)當(dāng)予以支持。但律師費(fèi)的金額，考慮海璽公司作為原告案件的平衡處理，將其調(diào)整為5萬元。

2020年4月27日，濱江區(qū)人民法院作出一審判決，解除原告陳妍與海璽公司之間簽署的《電商合作協(xié)議》；海璽公司支付給原告陳妍律師代理費(fèi)5萬元。

同日，濱江區(qū)法院海璽公司做原告的案件也作出了判決，解除海璽公司與陳妍之間簽署的《電商合作協(xié)議》；陳妍支付給海璽公司違約金300萬元，另陳妍支付給海璽公司律師代理費(fèi)5萬元。