蔡科云 宋雨琪

( 1.2.湖北大學 政法與公共管理學院，湖北 武漢430062)

引言

小商販的營商問題，本質是自然人營業(yè)權的分配問題。對于小商販是否登記、如何登記的爭議，源于對自然人營業(yè)權及營業(yè)登記效力的不同認知。不同學者基于對私益、公權的不同理解，提出了各自的觀點。簡要梳理，對于小商販的營商地位，總體上存在以下學說： ( 1) 小商販歸入免登記行列說。此說認為嚴格強制登記主義及制度模式的弊端日益明顯。法律應切實有效地保護沒有登記投資者、經營者或者交易者的經營財產和營業(yè)收益；( 2) 小商販歸入民事主體說。此說認為小商販雖然有買賣和交易，但未登記、經營資格欠缺。其有力的佐證是我國《中華人民共和國民法總則》( 以下簡稱民法總則)第五十四條規(guī)定：“自然人從事工商業(yè)經營，經依法登記，為個體工商戶?！弊匀蝗艘宰约好x從事工商業(yè)經營，無論是個人財產還是以其家庭財產進行，只能個體工商戶化且要依法登記。2016 年修訂的《個體工商戶條例》，作為商事單行法規(guī)，在其第二條固化了市場登記在自然人從商上的必要性，即有經營能力的公民，從事工商業(yè)經營的，依照《個體工商戶條例》及《個體工商戶登記管理辦法》規(guī)定，經市場登記，為個體工商戶。小商販沒有經過市場登記，則只是自然人。未登記的小商販有交易，屬自然人與交易相對人之間的買賣合同關系；( 3) 形式與實質雙重歸入說。這種觀點認為，小商販已在營業(yè)內容和形式上具有現實的多樣性。針對不同營業(yè)內容以及不同經營形式的小商販，應具體分析，采用不同的登記、備案及審查制。各學說各有千秋，利弊互見，優(yōu)劣并存。有關主體地位的爭議很難簡單地用“免登記”或“應登記”來概括，因為登記本身也是一個動態(tài)和不確定的概念。對于小商販而言，是通過登記和公示創(chuàng)設營商權利，還是通過登記賦予登記事實正確性的推定效力，這本來就是站在公權與私益兩個坐標系上的兩可問題。本文跳出“免登記、要登記”之非此即彼的形式概念之爭，從“讓小商販更加快捷、輕松地申領營業(yè)執(zhí)照，具備法定營業(yè)資格”之實踐價值達成角度，重點論述“我國小商販營商資格登記之分層”，以期拋磚引玉，求教于大方之家。

一、營商主體多元價值與小商販的法律屬性

( 一) 營商主體多元化改革背景

改革開放四十年來，追隨和服務市場經濟發(fā)展是中國商法制度設計的初心和使命［1］。黨的十九屆四中全會公報，從堅持和完善中國特色社會主義制度的高度，對我國商事環(huán)境建構提出了更多要求?！盃I造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護的市場環(huán)境”是新時代營商環(huán)境建設的重要內容，為持續(xù)推進市場主體登記改革、營造中國特色營商法治環(huán)境提供了方向指引。我國在自由開放、便捷高效的營商環(huán)境建設的理念下，正逐步加強商事登記制度改革。降低各類營商主體入市門檻，提高市場監(jiān)管部門為市場主體登記、備案服務的有效、便捷度，成為商事登記“放管服”改革實踐中著重落實的目標。從世界銀行年度發(fā)布的《營商環(huán)境報告》中可以看出我國營商環(huán)境的國際排名正在不斷提升［2］。營商環(huán)境的優(yōu)化，首先要從完善營商法治環(huán)境抓起。評價營商環(huán)境，也要從評價、評估營商法治環(huán)境做起［3］。企業(yè)設立的便捷度是營商法治環(huán)境評價的標準之一。為此，我國《中華人民共和國公司法》( 以下簡稱公司法) 廢除了實繳資本的規(guī)定，改為認繳資本制。這是近年來我國針對企業(yè)類市場主體，降低其登記準入門檻，提高準入后信用監(jiān)管的重大成果。而針對企業(yè)類市場主體以及個體工商戶的“證照分離”“多證合一”等改革，也在寬進嚴管、多部門協調、登記信息歸集和應用上，優(yōu)化營商主體入市準則，減少審批改備案，精簡涉企證照，釋放市場活力。但是，從人人皆可為商、營商主體的多元化價值層面，就自然人從商以及個人破產問題在我國還未正式地制度化。

( 二) 小商販的法律屬性

小商販，是無名商主體，其別稱有游商、攤販、貨郎、自由商販、流動商販等。我國并未從法的層面上定義小商販這一語詞。在現有市場主體登記法規(guī)和規(guī)章中，小商販也處于“無名”狀態(tài)。但依小商販的實踐特征，可定義為：以營利為目的，未經市場監(jiān)管機關登記且沒有穩(wěn)定營業(yè)場所，從事小規(guī)模交易的商人。小商販的小規(guī)模經營方式具有明顯的商個人屬性。因此，在傳統商法中又有“商個體”“個體商人”“商自然人”等特定名稱。從事實商角度，小商販是具有商事權利能力和行為能力，能夠以自然人自己名義開展商事經營，并履行相關法律義務的自然人。學理層面的商個人的外延，包括有名商主體，如個體工商戶、個人獨資企業(yè)，也包括作為事實商的無名商主體，如自然人直接為商的小商販。我國現有立法在《民法總則》第五十四條和第五十五條中分別規(guī)定了個體工商戶和農村承包經營戶的登記與責任承擔制度的內容，并將其歸入第二章自然人的范疇，這明確了個體工商戶和農村承包經營戶的自然人屬性。然而，自然人從商，是否一定要選擇個體工商戶這一“商戶”形式? 自然人能否在事實商以自己名義從商? 縱觀我國現行理論研究和法律規(guī)定，對商個人這一種概念之下的屬概念“小商販”進行系統、全面、深度探討甚少。在我國商主體法定和營業(yè)能力強制登記主義話語之下，商個人成為個體工商戶、個人獨資企業(yè)這些有法規(guī)《個體工商戶條例》、法律《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》( 以下簡稱個人獨資法) 依據的有名商主體的代稱。而小商販的商主體地位因為缺乏法的擬制，而在實踐中長期處于“違法”的狀態(tài)。

小商販不同于其他商個人，它因其本身獨有的特性而成為商事主體不可或缺的一部分。其一，營業(yè)性。小商販的商事行為是自然人持續(xù)性進行的一種以營利為目的經營活動?！斗▏谭ǖ洹氛J為，商人是從事商行為并以其為經常性職業(yè)的人［4］。小商販同一般民事主體偶爾的交易行為具有明顯區(qū)別，比如大四畢業(yè)生在跳蚤市場上處理自己不要的書籍、二手的衣物或者日常用品等。該行為就不屬于營業(yè)性的活動，因為該活動只存續(xù)于特定的時間與特定的地點中，最重要的是學生以遠低于市場價的價格出售，意在快速拋售，清理積壓，不以營利為目的，也不以營業(yè)為狀態(tài)； 其二，非法人的法律人格。與小商販同屬自然人的個體工商戶和農村承包經營戶在民法總則中被界定為是自然人，民法典中也沿襲了這一規(guī)定。小商販與個體工商戶在屬性上具有極大的相似度，是自然人從商的展現形式。其區(qū)別就在于前者為事實商，后者為法定商。從商事責任能力角度看，小商販本身無獨立承擔責任的能力，其財產屬于商販個人。商販經營者對其營業(yè)風險以及所產生的債務承擔無限責任。同時，小商販的商主體人格與其經營者的自然人人格具有極高的重合度，其個人財產與所謂的企業(yè)財產幾乎完全難以分離。商自然人與商法人人格獨立，股東承擔有限責任且非特殊情形下不對公司債務負責的的法人制有明顯差別。因此，在我國民法典出臺并實施的背景下，小商販是自然人的法律人格屬性，小商販的行為是自然人的營利性營業(yè)行為。

正是由于小商販非法人營業(yè)的特性，小商販無法用公司法等規(guī)制法人的法律規(guī)范進行約束，使得該群體是否應具有法定的商主體地位存在極大爭議，進而才產生了其是否具有營業(yè)資格以及是否需要進行商事登記等問題。商事登記的模式主要有主體登記和營業(yè)登記兩類。有限公司、股份公司等商法人通過法律規(guī)定獲得商事主體資格，首先從法律上規(guī)定其商事主體設立的條件，而后只要滿足商法人主體設立所要求的登記條件并經法定程序，就可獲得法人資格。商合伙在合伙企業(yè)法之下的主體登記也是如此。這種登記模式就是主體登記的依法強制主義模式。但對于小商販來說，由于作為其經營者的自然人身份并非來源于法律，而是始于出生，終于死亡。自然人人格不必進行登記即可獲得，所以根本不存在自然人主體登記創(chuàng)設自然人身份之說。小商販這種特殊的自然人性質，映合了德國商法中的營業(yè)自由理論。在營業(yè)自由理論下，小商販不僅可以自由地進行經營活動，而且還可以自由地選擇是否進行商事登記?！兜聡谭ǖ洹返? 條規(guī)定，小商販可以選擇是否進行商事登記來獲得商主體身份，進行商事登記對商販來說僅僅是一項權利而非必要義務。通過商事登記，不僅可以賦予小商販商事主體身份，而且使其對外產生了公信效力和對抗效力。

在商事活動中，信用具有財產屬性，侵害商事信用必然承擔財產責任［5］。商事信用在商事活動中占據基礎性地位，我國針對商主體實行的強制登記主義最大程度地保障了商事信用［6］。然而，該商事登記制度漸行僵化，不承認營業(yè)自由理論，這就使小商販的營業(yè)自由不能通過商事登記制度加以實現。沒有進行商事登記的小商販因不享有營業(yè)資格而不得開展經營活動。我國的商事登記制度在一定程度上成了管制小商販自由營業(yè)的依據。大多數小商販規(guī)模小、成本低，而辦理登記要求具體的經營范圍、經營場所、出資額等等。這些對沒有經營場所、沒有啟動資金的小商販們來說無疑是不必要的負擔。至于營業(yè)登記，學界對法人開展營業(yè)是否在主體登記以外還需營業(yè)登記以確認營業(yè)資格具有理論爭議。我國采用統一的登記模式，由同一機構將主體與營業(yè)兩種登記的登記事項記載于同一登記薄上［7］。這種登記模式的好處在于簡化了登記程序，避免了繁瑣程序帶來的壓力，減少了大量不必要人力物力的損耗，提高了登記機關的辦事效率。依此規(guī)定，自然人想進入商事經營領域都必須首先確定一商主體形態(tài)，如有限公司、股份公司、個人合伙、個人獨資、個體工商戶等，然后在滿足設立條件后向相關登記機關申請辦理營業(yè)執(zhí)照。然而，對于小商販而言，這種登記方式加大了小商販的成本，大部分小商販可能會望而卻步，實際上限制了自然人的營業(yè)權，過度保障安全的登記制度成為小商販難以逾越的法律障礙。因此，應為小商販設定相應的商事登記制度，在尊重其營業(yè)權的同時減輕其因登記程序帶來的成本壓力。

二、從“無證商販”到“有證經營”的制度障礙及監(jiān)管困境

( 一) 制度壓制與立法空白重疊并存

我國商事登記適用的是全面強制登記主義，想要踏入商事經營領域，必須通過市場監(jiān)管部門登記機關的登記獲取商主體資格，而后才享有商事權利義務，進行商事營業(yè)活動。由于我國沒有統一的商法典，有關商事登記法規(guī)制只能在公司法、合伙企業(yè)法、農民專業(yè)合作社法、個人獨資企業(yè)法以及在行政法規(guī)、部委規(guī)章層面的各個登記管理條例、登記管理辦法中具體體現。

針對商法人和商合伙，我國公司法、合伙企業(yè)法、外商投資法等對其登記相關制度作了具體規(guī)定。設立公司、非法人企業(yè)、合伙企業(yè)必須向登記機關申請登記，由登記機關發(fā)給營業(yè)執(zhí)照并載明名稱、住所、注冊資本等具體事項，同時，營業(yè)執(zhí)照記載事項發(fā)生變更或者公司、企業(yè)的經營范圍發(fā)生變更后必須依法辦理變更登記。我國針對各種所有制的企業(yè)類市場主體的登記制度相對是比較完整的，貫穿于商法人以及商合伙主體的設立、變更、消滅全過程。對于這些法人性組織以及非法人組織，基于市場登記信息，出于對相對人的信賴利益保護，在設立登記的效力上確立“創(chuàng)設商主體功能”，在變更登記和注銷登記的效力上，確立對外效力的“登記信息的對抗功能和善意第三人的信賴利益保護”，著重體現了商法人、商合伙市場登記“管理本位，安全至上”的價值理念。

針對商個人，我國現行相關法律存在立法理念不明，主體概念不清、基本主體類型構造不完善等問題［8］?，F行法對個體工商戶、農村承包經營戶、個人獨資企業(yè)以及小商販的規(guī)定不甚相同。首先，個體工商戶作為以個人自己或其家庭財產為營業(yè)資本，依法進行商事登記后開展商業(yè)經營的商事主體。民法總則賦予了其法定的商主體地位，《個體工商戶條例》第七條就規(guī)定，個體工商戶必須持戶籍證明向所在地市場監(jiān)督管理機關申請登記。其次，就農村承包經營戶而言，他們依照承包合同使用集體土地、森林等生產資料，以家庭為單位實施農業(yè)商品經營。其商主體地位同樣來源于民法總則，營業(yè)資格也是依據承包經營合同書取得，并隨合同期滿而終止。其商主體地位、商事營業(yè)資格的取得均為法定，且無須商事登記。針對個人獨資企業(yè)，個人獨資法第十三條更是直接規(guī)定個人獨資企業(yè)在未領取營業(yè)執(zhí)照前不得從事經營活動。至于小商販，其本屬于自然人性質的民事主體，但是當他開始踏入商事領域從事商事經營，并以交易營利所得謀生時，就具有了營業(yè)性，身份也就自然而然從民法上的自然人轉為商法上的商個人。然而，小商販相關法律規(guī)定與個體工商戶、農村承包經營戶之間具有較大差距。我國對小商販群體，沒有法層面上的關于其商事主體地位的規(guī)定，也沒有相關的商事登記的規(guī)定。《無證無照經營查處辦法》第五條、第六條做出了對未依法取得許可的經營者與未取得營業(yè)執(zhí)照的經營者分別經由法律、法規(guī)規(guī)定的部門市場監(jiān)督管理部門查處的特別規(guī)定。將非法營業(yè)的小商販群體分為無證、無照兩個部分，并分別由不同的行政機關管制。然而，該規(guī)定并不能解決小商販營業(yè)問題。其根源在于只要小商販未從法律層面上得到認可，無法獲取合法的商主體身份。而從事實角度，無證、無照商販也會一直存在，與行政執(zhí)法機關的沖突就會一直延續(xù)。因此，將商個人的市場登記制度完善放在“便民、便捷、市場信息收集”的層面并進行系統化，才能真正解決我國的自然人從商及小商販營業(yè)問題。

( 二) 商主體法律地位的欠缺

我國小商販由于種種原因，長期以來不受相關部門的重視，得不到相應的營商法律地位。即小商販法制度的缺乏，使其一直處于灰色地帶甚至違法經營尷尬境地。2009 年《個體工商戶條例( 征求意見稿) 》第十一條明確規(guī)定“無固定經營場所的小商販可以申請登記為個體工商戶”。該條文首次承認了小商販的主體地位，具有重大的主體制度意義。然而2011 年該條例在正式頒布時，不僅刪除了將小商販按照個體工商戶進行登記的條款，并且還把管理小商販的權力從中央政府下放到省、自治區(qū)、直轄市人民政府。小商販無法在國家層面的行政法規(guī)中“顯名”，無疑對小商販在“有名化”基礎上進一步完善市場登記制度形成障礙。

商事登記作為國家管理經濟市場的手段之一，在各商事領域發(fā)揮著重要作用，通過強制性商事登記，國家可以掌控商事主體內部資料，監(jiān)管企業(yè)運行發(fā)展，保障及時征繳稅收，以宏觀調控的方式維護市場秩序。但是對于自然人性質的小商販，不能按照企業(yè)法人的登記制度加以規(guī)制，更不能放任不理，造成市場混亂，根據其固有特質創(chuàng)設一種新的制度勢在必行。對于商事登記的功能定位，我國專家學者眾說紛紜，主要可以概括為以下三種：其一，主體確認功能，商主體通過商事登記而享有法定地位，從事經營活動；其二，交易安全保障功能，根據公示公信原則，通過登記使商主體具有形式外觀，交易雙方均能履行注意義務，保障相對人的信賴利益；其三，國家監(jiān)管功能，國家機關通過登記掌握商主體的經營情況，進行行政、稅收監(jiān)管，宏觀調控經濟市場。當前營商環(huán)境下為小商販制定相關法律規(guī)范以確定其主體地位刻不容緩。然而，將其定義為何種商主體，在何種階層的法律法規(guī)中進行規(guī)制，是否應進行商事登記，登記或備案的事項需包括些什么，登記程序應該以保障交易安全為先，還是以提高交易效率、增進市場活力為主都是要具體考量的內容。

在實踐中，商事登記存在安全價值與效率價值兩種價值導向。但安全與效率價值在實踐中的位階如何安排，在商法學界未形成統一的意見。沖突論者認為效率價值應服務于安全價值； 和諧論者認為二者存在共通的法需要和法需要實現機制；還有學者主張效率價值位階應高于安全價值。以下是一則發(fā)生在我國一線城市上海的真實案例?！鞍⒋笫[油餅”是上海里弄的一家小蔥油餅店，也就是我們所說的小商販。三十四年來一直沿用傳統的制作工藝，年邁的老阿大親力親為，限量供應，并因此而聲名遠播。2016 年，英國BBC 電視臺一期美食節(jié)目中對阿大蔥油餅進行了頗為詳盡的報道，阿大蔥油餅的聲名不脛而走。然而，伴隨著阿大蔥油餅聲名的日益遠播，厄運也如期而至。阿達蔥油餅店被當地工商機關以無照經營為由責令關閉。原因在于，阿大蔥油餅店并未辦理商事登記并領取營業(yè)執(zhí)照，屬于無證照經營。阿大要獲得商事登記并取得營業(yè)執(zhí)照，必須選址在自己的住宅之外，即不能將其居住用房改為非所居住用房。最終，受制于個體工商戶商事登記中經營地址的硬性準入條件，阿大無法辦理商事登記并取得營業(yè)執(zhí)照，成為當時工商機關的取締對象。該案體現了我國商事登記制度中安全與效率價值的沖突。從安全價值層面來說，登記可以真正實現其公示、公信功能，達到保護商主體與第三人之間的交易安全的目的［9］。然而從效率價值層面來說，對于像阿大這樣的小商販而言，強行進行商事登記，不僅收效甚微還成本較大，而且還會成為行政機關隨意干涉小商販營業(yè)自由，剝奪底層小人物最起碼生存權最為得力的工具［10］。當前我國商主體登記制度的改革，就是要從“嚴準入、輕監(jiān)管”向“寬準入、嚴監(jiān)管”轉型。商事登記是營商主體進入市場的基本準入制度，當面臨安全與效率價值沖突時，應具體問題具體分析，尤其是在自然人從商這一問題上。沒有效率的安全對市場毫無價值，既不能保障市場活力，更易剝奪社會個體的發(fā)展權和創(chuàng)業(yè)機會。因此，尋找安全與效率價值的最佳平衡點是小商販商事登記制度變革的關鍵。在保障登記效率的基礎上追求交易安全，減免登記審批程序，降低小商販入市門檻［11］。

( 三) 行政許可無法滿足多元市場需求

小商販登記及權益保護的制度完善之必要，原因在于以下幾個方面，首先，從歷史文化層面來看，小商販已成為一個具有歷史代表性的商事群體，出現在許多傳統文化和人文地理中。如白居易的《賣炭翁》、歐陽修的《賣油翁》等千古名篇，還有名畫《清明上河圖》中各種各樣的攤販，反映著簡單商品經濟的生機和個體屬性。如今我國的服務業(yè)的公司企業(yè)，甚至知名企業(yè)，也是從白手起家、街邊商販做起。一定程度上講，小商販已經成了中國近現代商品經濟發(fā)展的神經末梢和全民皆可創(chuàng)業(yè)的文化底色。其次，從人權保障方面來看，小商販主要是由下崗職工、農民工等低收入群體選擇的經商方式。他們中的大多數未接受過高素質教育，無先進技術知識，無足量投資資金，在競爭激烈的當代社會只能通過擺攤經營維持生計。如沒有基于社會公平的傾斜性保護，甚至加以取締，不利于商業(yè)生態(tài)的良性運轉，也不利于個人和家庭的創(chuàng)業(yè)和發(fā)展。讓小商販群體合法存在，并依法參與市場經營，其實是對個人發(fā)展權的尊重和保障。最后，從社會的需求來看，小商販們走街串巷，販賣生活用品，提供便民服務等，其靈活的經營方式和精準的服務供給，給人民群眾的生活帶來便利、快捷。這在一定程度上彌補了大型超市、商店的服務空缺，更容易得到社會大眾的支持。隨著城市規(guī)模的擴大、城鄉(xiāng)消費負擔的提高，普通群眾對小商販的需求也有增無減。小商販既是民眾生活便捷和降低成本的需要，又是社會有機治理不可或缺的一部分。

同時小商販具有流動性、無組織性，尤其是無證經營性，其事實經營活動給市場監(jiān)管、城管帶來了諸多問題，如無證經營、衛(wèi)生檢疫、影響市容交通等等。小商販經營缺乏系統合理的法律規(guī)制，成了城鄉(xiāng)治理中必須面對的現實問題?！冻鞘惺腥莺铜h(huán)境衛(wèi)生管理條例》第十四條明確規(guī)定在道路兩側搭建建筑物，必須征得城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門同意并辦理相關審批手續(xù)。法律“邊緣地帶”的小商販從事商事營業(yè)，不可避免地會占用街道，搭建違規(guī)建筑，并且絕大部分未獲許可，這成為市場監(jiān)管和綜合治理的實踐問題。依據其第三十六條規(guī)定，政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門可對違規(guī)商販采取行政處罰措施，包括責令停止違法行為，限期清理、拆除違法建筑，警告，罰款等。然而部分城管在與小商販交涉過程中公權力與私權利的沖撞，容易激化矛盾，甚至造成相對人對行政權公信力的質疑。自然人有序、有效從商，小商販在現實中規(guī)范發(fā)展，市場監(jiān)管與基層服務協同并進是政府在基層營商環(huán)境優(yōu)化上面臨的重要挑戰(zhàn)。僅僅從取締非法經營、維護市容市貌的單線思維出發(fā)，對小商販“圍追堵截”執(zhí)法不僅效果甚微，反而使無照無證經營現象此消彼長、難以根除［12］。小商販僅因經營場地和經營空間的流動性而被執(zhí)法，只會讓其轉入灰色地帶，弱化甚至異化。商法機制中市場與政府功能的定位，應當是從“限定市場、余外政府”向“限定政府、余外市場”模式轉型［13］。尊重市場主體的多元化，限定行政權力在準入上的審批，加強市場主體準入后的動態(tài)監(jiān)管，才能公平、合理地解決小商販與公權力的直接沖撞矛盾。

三、中國特色營商主體體系整合與小商販分層登記

( 一) 營商主體類型的全面性和“小商人”的邏輯自恰

1.營商主體的法定類型。首先，針對法人。我國民法總則第七十六條、第八十七條、第九十六條分別規(guī)定了營利法人、非營利法人以及特別法人三種法人類型。營利法人以向股東分配所獲取的利益為目的，包括有限責任公司、股份有限公司以及其他企業(yè)法人，其他企業(yè)法人主要包括國有企業(yè)、集體企業(yè)等。非營利法人主要以公益或其他非營利事務為目的，不向出資人分配利潤，包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。非營利法人不從事商業(yè)活動，缺乏商法人的必備要件“以營利為目的”，因此不屬于商法人。特別法人主要包括有機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮(zhèn)農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。特別法人中，除農村集體經濟組織法人以外，均不以營利為目的，不屬于商法人。其次，針對合伙。商合伙是指以營利為目的的合伙組織，以合伙組織的商號從事市場經營活動，我國制定了合伙企業(yè)法來對商合伙進行規(guī)制。提到商合伙就不得不提個人合伙，民法總則刪除了民法通則中有關個人合伙的內容，將其排除了商主體領域，僅適用合同法進行規(guī)制。我國民法典沿用民法總則中的這一規(guī)定。再次，針對商個人。在我國，個人獨資企業(yè)屬于典型的商個人。在個人獨資法中規(guī)定其為“個人單獨出資、擁有和控制的企業(yè)”，完全滿足商主體特征。除個人獨資企業(yè)之外，個體工商戶、農村承包經營戶、流動商販也具有商自然人屬性。

營商主體類型的法定化，除上文中的商法人、商合伙、商個人這一分類以外，還包括其他輔助型主體和商中間人：首先，商事輔助人，包括商事代表人和代理人，他們代表或代理商人從事商事活動，其行為后果歸屬于商人，以公司董事及高管為代表；其次，商事經紀人，包括法人經紀人與自然人經紀人兩種，均以自己的名義代理客戶參與經營活動，后果歸屬于委托人，其中，法人經紀人屬于商人，自然人經紀人屬于非商人。除此之外，還包括有公司清算人、破產管理人這些對外代表企業(yè)承擔授信義務，對內負責公司破產和清算的非商人主體等等［14］。我國的小商販可以在類型化上，歸入商個人一類。小商販的核心特征在于“自然人以自己的名義從商”，其在商事輔助人和商中間人上的設定能力，應予以限制。但小攤販的合理雇工需求，應不予限制。

2.“小商人”的事實邏輯自恰。小商人指那些從事基本商事營業(yè)，很少適用相關商事法規(guī)，更不需要完全履行法定商事權利義務的商主體。小商人制度是針對小規(guī)模經營者而設立，使其既能獲得商主體特定權利，又不必進行繁瑣的商事登記程序，大大降低了經營成本，具有極大的自主性和靈活性。小商人概念出自《日本商法典》第7 條，最初指經營規(guī)模小的走街串巷的行商和沿路買賣的露天商人。后在《商法施行規(guī)則》中規(guī)定資本金額為50 萬日元以下的非公司商人為小商人，商人同時經營數個相關營業(yè)的，以其財產總額為判斷基準；經營數個不相關營業(yè)的，其一超過50 萬日元即為完全商人。同時規(guī)定未成年人、監(jiān)護人、商號等商事登記相關事項不適用于小商人，建構起基本完整的小商人制度。

《日本商法典》中的小商人制度源自《德國商法典》，在《德國商法典》的框架下，商人依據其經營程度及規(guī)模被分為了必須進行商事登記的當然商人與選擇進行商事登記的自由登記商人，自由登記商人就是此處所討論的小商人。《德國商法典》第2 條、第3 條規(guī)定該制度包括從事小規(guī)模營利事業(yè)的自由登記商人與從事農林業(yè)營利事業(yè)的自由登記商人，前者由于其經營程度及規(guī)模較小，可以自由選擇是否進行注冊登記，其經營種類和經營范圍不必按照當然商人的方式進行強制登記，登記僅作為一項權利，而非法定義務，即使已經進行了登記，也可以基于經營者的申請進行注銷，因此德國商法學者施密特稱之為“擁有回程票的自由登記商人”。然而，已經進行登記的自由登記商人一旦達到法定的經營規(guī)模，就成了當然商人，不得再行使注銷權。至于農林業(yè)營利事業(yè)性質的自由登記商人，其包括農業(yè)和林業(yè)領域的企業(yè)以及與之相關聯的從企業(yè)，該類商人在擁有選擇登記權的前提下同時不受營業(yè)程度及規(guī)模限制，即便超出法定規(guī)模也享有作為自由登記商人的優(yōu)惠權，但其登記后不再享有任意注銷權，直至其經營事業(yè)終止方可注銷，這是《德國商法典》對農林業(yè)經營領域所做的特殊規(guī)定［15］?！兜聡谭ǖ洹分械淖杂傻怯浬倘酥贫?，為本文小商販營商資格登記采用分層登記制提供了理論及法律依據。

( 二) 小商販“分層登記”的理念、原則及規(guī)范一致性

1.“分層登記”理念的提出及基本原則。在營商開放、自由的理念指導下，我國廢除了公司法關于注冊資本制的規(guī)定，改為認繳資本制。其目的就在于降低準入門檻，在發(fā)揮投資人自主和靈活出資的優(yōu)勢的同時加強對公司、企業(yè)的信用監(jiān)管和過程監(jiān)管。然而，針對自然人以自己名義從商，現行的法定強制登記主義不僅抑制了小商販的發(fā)展，而且導致實踐中處于灰色地帶的小商販經營者機會主義的泛濫。民間私人的小商販經營，通過各種手段繞開商事登記，進而規(guī)避稅收、食品藥監(jiān)、勞動與社會保障、海關等部門監(jiān)管。針對非企業(yè)市場主體尤其是流動小商販，強制登記主義模式不僅無法達到規(guī)范一體化的效果，反而讓事實商、小微商失去自主選擇是否登記的空間。因此，將小商販等小規(guī)模營業(yè)納入事實商范圍，應進行商事登記改革，引入非企業(yè)市場主體的備案制。即針對自然人從商的，適當引入英美法系中對商主體的任意登記主義［16］。配合現行的針對企業(yè)市場主體和個體工商戶的強制登記主義，借鑒德、日商法中的“小商人”制度，對小商販按營業(yè)程度及規(guī)模大小進行“分層登記”( 備案) ?！胺謱拥怯洝敝贫仁轻槍π∩特溸@一特定主體的“自然人以自己的名義從商”性質而設立，是在法定強制登記主義和自由營業(yè)的沖突之間找尋平衡點。該制度具有現實的必要與合理性：

其一，“分層登記”制度符合大陸法系國家基本國情。在我國《個體工商戶分層分類管理辦法》中，市場監(jiān)管機關工商登記部門對個體工商戶的市場準入、經營、退出等信息進行內部信用評價，并按不同評價等級實行不同層級的監(jiān)管模式。小商販作為同個體工商戶性質相同的商個人，參照現行個體工商戶的“分層管理”來進行“分層登記”具有可行性。日本依據營業(yè)額來對小商販是否需要登記進行劃分，在其《商法施行規(guī)則》中規(guī)定營業(yè)額在50 萬日元以下者為小商人，小商人不必遵循商事登記的規(guī)定。除此之外，我國臺灣地區(qū)的“商業(yè)登記法實施細則”第二條規(guī)定每月銷售額未達營業(yè)稅起征點者可豁免強制性登記義務。因此，立足于我國國情，結合中國特色社會主義市場經濟建設的成就、經驗、教訓進行制度創(chuàng)新［17］，在地攤經濟的實踐背景下，針對小商販制定詳細的“分層登記”制度更能滿足市場需求。

其二，“分層登記”制度應當以人為本、高效便民。對底層、普通自然人經商的關注，是社會的常識，更應是法的良善追求，關鍵是對其如何呵護才更有效?！胺謱拥怯洝敝贫人m用的主體是小商販群體，其出發(fā)點是立足于自然人以自己名義從商的權益。國務院關于推開“證照分離”改革的通知，是在保證國家營商環(huán)境規(guī)范化的前提下，堅決貫徹“證照分離”，逐步減免涉企行政審批，優(yōu)化準入服務。大力推進登記備案制，落實“放管服”，創(chuàng)新政府管理方式，做到放管結合，既減輕了行政部門工作負擔，又降低了小商販的入市成本，保障其創(chuàng)業(yè)積極性。同時，“分層登記”制度提高了市場監(jiān)管機關的工作質量及工作效率，將小商販按經營規(guī)模區(qū)分為不同等級，按照不同等級適用不同登記模式，營造便捷化登記環(huán)境及監(jiān)管環(huán)境，真正落實以人為本、服務于民的宗旨。

2.“分層登記”的具體規(guī)范。小商販作為商個人，為其制定“分層登記”的具體規(guī)范應以其營業(yè)額為分層標準。個人所得稅法規(guī)定我國居民年收入達60000元以上的征收個人所得稅，因此以個稅起征點為界線對小商販營業(yè)規(guī)模進行分層，適用不同的登記備案制度具有恰當性。

自然人從商的年營業(yè)額申報額超60000元的，從稅法應繳營業(yè)稅款角度，鼓勵自然人經過市場登記成為法定商主體——個體工商戶。對于小商販轉換為個體工商戶的登記申請，依照個體工商戶的相關規(guī)定對其經營內容進行審查，經市場監(jiān)管機關登記部門登記其經營者姓名、住所、經營范圍、營業(yè)場所，領取營業(yè)執(zhí)照，以個體工商戶開展經營活動。個體工商戶同時作為法定納稅義務人，應當建立賬簿，稅務部門依照稅法征收增值稅、營業(yè)稅，以達到強有力的監(jiān)管效果。對于年營業(yè)額申報額小于60000元的小商販，應當將其視為普通的個人從商，不繳納個人所得稅。自然人從商的小商販經營行為僅是為解決生計、就業(yè)而進行的謀生手段，在不違反行業(yè)管理法律法規(guī)的前提下，應當給予其足夠的營業(yè)權利和自由。該類經營者是事實商，可依其意愿自由選擇是否進行商事登記，進而登記成為法定商主體，即享有對外的公示及對抗效力；自然人從商而不登記的，也不能按照無照商販進行取締。社區(qū)內經營與街道流動經營的小商販，由其所處社區(qū)、街道辦進行商事備案登記，是營商備案服務性質，而不是行政許可和審批性質。針對小商販屬地的基層備案，不必按照商事主體嚴格登記內容，僅需對其經營者姓名、住所、經營內容進行形式上的登記?；鶎邮袌霰O(jiān)管機關或者派出機構應當與社區(qū)、街道辦的備案信息進行協同，共享的小商販信息，進行市場信用信息系統的信息備案和上傳。市場監(jiān)管機關的登記部門，僅對小商販的登記信息進行形式審查并備案、上網，不負責對備案材料進行實質審查。自然人經營的小商販備案申報應保證其在社區(qū)、街道辦登記的信息真實，因不實備案而造成的風險及后果由小商販經營者自擔。小商販在提供經營、服務過程中的質量直接關乎交易對象的人身、財產安全。為確保其經營合法安全、保障消費者權益，即使豁免登記，真實經營信息的登記、備案也必不可少。對于人流量大的街道、鬧市區(qū)、學校、旅游景點、農村集貿市場等重點地區(qū)的小商販，當地社區(qū)、街道辦除進行經營信息的備案外，仍應由市場監(jiān)管部門納入國家企業(yè)信用信息公示系統，按照“雙隨機，一公開”的動態(tài)監(jiān)管要求和黑名單、經營異常名錄錄入要求，按期進行抽查和檢查。不合法經營或者有經營異常而限期無法改變的，及時取締。

我國當前強制登記模式造成大量從事商行為的事實經營者，尤其是自然人從商的小商販游離在跨部門大數據抓取、應用以及數據監(jiān)管之外。消費者的需求和權益，也因對游商走販的營業(yè)信息不確定而得不到應有的維權保障。承認小商販的事實商地位，引入自然人從商的自由登記主義下的選擇登記備案模式，通過分層使經營者依據自身情況選擇合適的登記方式，既能徹底解決把小商販納入市場監(jiān)管和行業(yè)監(jiān)管范圍的問題，又能提高個人經營、全民創(chuàng)業(yè)的增量。這是優(yōu)化中國特色營商環(huán)境，細化自然人經營制度供給的必要舉措。自然人從商以營業(yè)額為基準，針對規(guī)模大小不同的小商販適用不同的登記、備案模式。小商販“分層登記”，其實是由經營小商販的自然人選擇法定市場登記還是事實商備案：首先，小商販的年營業(yè)額60000元以上者，其自然人經營者自愿選擇是否經市場登記成為個體工商戶。如申請登記，市場監(jiān)管機關登記部門對其所申請登記事項需進行審查、核準、發(fā)照。經市場登記后其開業(yè)登記享有積極對外效力，即不僅具有創(chuàng)設個體工商戶的效力，獲得法定商主體資格，而且擁有了對抗善意第三人的法律效力。其次，年營業(yè)額60000 元以下的自然人，未登記小商販經所在社區(qū)、街道辦備案，仍可繼續(xù)營業(yè)。其備案信息，與市場監(jiān)管部門登記機關或其排除機構共享。經社區(qū)登記備案的小商販從事商事經營，應接受所在轄區(qū)基層政府的衛(wèi)生防疫、食品藥監(jiān)、城市管理等部門監(jiān)管。《德國商法典》中認為從事商事經營并以此為業(yè)即為商人，不以登記為必要條件。

( 三) 小商販分層登記的市場監(jiān)管及執(zhí)法配套

1.市場行為的執(zhí)法監(jiān)管。在小商販分層登記體系下，市場監(jiān)督的綜合執(zhí)法應當基于市場主體信息和小商販備案登記信息，把日常監(jiān)督和“雙隨機、一公開”作為對小商販動態(tài)、全過程管理的基本方式。把對小商販的執(zhí)法監(jiān)管與自然人經商的征信數據資料進行整理和共享使用。同時開放市場監(jiān)管投訴執(zhí)法渠道，確保群眾訴求表達、利益保護、風險預警的渠道暢通。針對流動商販，城管執(zhí)法機關也應轉變執(zhí)法方式，以商事登記制度改革倒逼行政監(jiān)管制度改革［18］。承認事實商的合法性，落實“放管服”政策，設定基層執(zhí)法尤其是市、縣兩級的城管執(zhí)法的權力清單，使其能根據各地特色適用符合本地實際的城市管理標準，對小商販嚴格做到“法定職責必須為，法無授權不可為”。比如，城管可以改善執(zhí)法方式方法，幫助小攤販安排不影響交通、市容的攤位。用制度避免人情監(jiān)管、選擇執(zhí)法、執(zhí)法不公，摒棄隨意檢查、重復檢查。同時，城管部門還應當協同市場監(jiān)管、社保、衛(wèi)生、食藥監(jiān)等各部門，形成統籌全局、分工明確、責任清晰、覆蓋全面小商販監(jiān)管機制［19］。

2.攤販人員的社區(qū)服務。小商販群體規(guī)模小、數量多，散布于社區(qū)、街道。市場監(jiān)管部門登記機關的窗口指導和特定事項內容才啟動現場檢查的工作方式，無法有效對攤販及經營人員進行準確收集和經營信息更新。針對小商販的登記備案信息的收集和更新事務，應在制度上設計為： 由小商販經營所在轄區(qū)或者自然人經營者所在轄區(qū)的社區(qū)、街道辦提供小商販營商數據采集的營商服務。針對“小商販”中的營業(yè)內容( 營業(yè)范圍) 以及不同經營形式( 社區(qū)內經營形式、流動經營形式) ，進行不同的審查制( 形式審查，非實質審查) 和登記備案制( 備案登記，非市場登記) 。同時，為體現小攤販之間的成員自律，在制度上還應鼓勵其加入個體勞動者協會。攤販自由選擇是否加入個體勞動者協會。這種用社會治理的方式，提供小攤販勞動者自我管理、自我服務、自我監(jiān)督的途徑和渠道，有助于緩解政府剛性執(zhí)法和公權力行為與小商販自立自主之間的沖突。此外，攤販不僅親自經營，還可根據需要，聘請雇工。攤主與雇工共同經營的情況下，組織內部成員自己協商確定勞動規(guī)范、人員權利和責任，甚至可以針對攤販“營利性、反復性、長期性、持續(xù)性特點的商事活動，適用商事職務代理制度”［20］。小攤販的雇工信息，應當由社區(qū)、街道辦一并備案，并與市場監(jiān)管機關進行信息聯動。用市場監(jiān)管機關主導與社區(qū)服務共進，經營屬地登記備案和攤販社會治理并行，能有效引導小商販的規(guī)范化經營。

3.營業(yè)結果的稅收監(jiān)管。稅是營商環(huán)境和自由度的一個重要指標。依據稅收法定原則及其進階趨勢，當前稅收立法漸具開放性特征［21］。小商販作為事實商從事經營活動，一方面能夠依法依政策享受政府與社會提供的公共服務，另一方面也應負有納稅義務?；鶎佣悇諜C關對小商販主個人所得稅的征稅質效的提升，可達到監(jiān)控小商販經營活動的作用。所以應當以個人所得的申報為基礎，進一步完善針對小商販的稅收征管制度。小商販基于“分層登記、備案”信息碼，進行納稅申報，進而依據不同年營業(yè)額規(guī)模而適用不同的稅收程序和標準。其一，針對年營業(yè)額超過60000元小商販，鑒于小商販確實沒有建賬能力，按照個體工商戶納稅標準和程序，由稅務部門進行定期定額征收增值稅； 其二，針對年營業(yè)額不足60000元的小商販，基于分層登記備案信息，依照自然人納稅標準進行征收。就個人所得稅而言，因沒有達到個稅的起征點，免征小商販的個人所得稅。就流轉稅而言，鑒于年營業(yè)額低于60000元的小商販經營規(guī)模較小、經濟實力弱，大多數屬于無業(yè)人員經營的面向社區(qū)、街道的營業(yè)活動，因此免流轉稅申報和稽核。

4.信用信息的網絡監(jiān)管。電子化、信息化、網絡化時代，運用E 網通、市場大數據進行征信，進而推行信用監(jiān)管成為市場治理的重要內容。在國家、社會、市場、個人之間結構性的信息傳遞中，推動中國特色的誠信商販制度建設。市場監(jiān)管部門應當依托國家信用信息公示系統，對小商販在基層社區(qū)、街道辦的備案信息，以信息收集為基礎、信息公開為手段，強化“好人假設”的市場信用監(jiān)管。各行政機關在收集信用信息進行網絡監(jiān)管的同時，也要兼顧經營者的個人信息安全［22］。對于小商販的信息收集與運用，是在追求監(jiān)控性和公平性之間尋求有效治理。國家干預下的小商販信用監(jiān)管與有效治理，是基于社區(qū)、街道辦的營商服務行為，而非行政審批行為。對商販信息進行收集，并生成登記備案信息，是基層為營商服務的內容。市場監(jiān)管機關基于部門間的信息共享，通過易于識別和傳播的載體——國家信用信息公示系統，形成影響廣泛、陌生人和普通民眾都可知曉和查詢的小商販基礎性經營信息和營業(yè)狀態(tài)。這一征信、授信、取信，以及可能的失信過程，以對“習慣性短期行為的減少、屬地沖突的削弱、尺度之間與區(qū)域之間的協調”為治理有效性目標［23］。讓失信記錄、失信告誡、重點監(jiān)管、“一處受限處處受限”的聯合懲戒、雙隨機一公開、聲譽不利等的有效運行，形成針對小攤販信用監(jiān)管的常態(tài)。全國型小商販數據庫的形成，且打破各部門之間的信息壁壘，拓展網絡信息來源，實現網絡監(jiān)管數據共享，使各部門可以依照各自職責共同參與監(jiān)管活動［24］。小商販數據庫信用信息的統計、綜合、研判、預警，對于小商販商事行為規(guī)范，商業(yè)監(jiān)管、稅收監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管甚至宏觀調控有序且有效，有重要現實意義。

結語

營商主體多元化是促進市場可持續(xù)發(fā)展的基礎。制度對于小商販，要寬容，但不縱容。小商販營商資格登記之分層，與民法典、個體工商戶條例、個體工商戶登記管理辦法中“經營登記”的立法精神不相悖。面對小商販尤其是游商走販從無證到“合法經營”的轉型中面臨的現實困境，我國應加強商事登記制度對自然人從商實踐發(fā)展要求的回應性。中國特色營商主體體系整合不僅著眼于商法意義上的分層登記，也強調與民法典民事主體自然人制度的對接?！耙苑謱拥怯浗鉀Q商自然人營業(yè)資格問題，配套以行政、社區(qū)、稅收、網絡大數據的動態(tài)監(jiān)管”的實踐解決思路，這種經營門檻準入降低，動態(tài)監(jiān)管、社區(qū)化監(jiān)管、大數據監(jiān)管配套，不僅切合當前市場登記改革的大方向，而且能夠更好地鼓勵自然人經商、全民創(chuàng)業(yè)。小商販的“分層登記”，依不同規(guī)模營業(yè)額大小，由自然人經營者選擇適用不同商事登記法規(guī)進行登記、備案。為深入改善小商販的營商環(huán)境，由其所在社區(qū)及街道辦進行備案信息的收集服務，并與市場監(jiān)管機關進行信息共享，進而為跨部門服務和動態(tài)監(jiān)管提供信息抓手。在新冠疫情影響下，我國“存量”企業(yè)和個體工商戶面臨困難。用法治的方法回應理論上營商主體類型的全面性和小商人的邏輯自洽，提高實踐中自然人個體經商的“增量”，不失為疫情之后復工復產、增加就業(yè)機會的一個制度選擇。這是依照國家“放管服”理念和精神，對營商主體登記備案管理與服務的實踐革新。