程 博

（大連大學 學校辦公室，遼寧 大連 116622）

一、海域使用權流轉(zhuǎn)的界定

關于海域使用權流轉(zhuǎn)的概念存在不同的觀點。有觀點認為，海域使用權流轉(zhuǎn)是海域使用權人將海域使用權再轉(zhuǎn)移給他人的行為，包括出租、交換、贈與、作價入股等[1]。有觀點認為，海域使用權流轉(zhuǎn)包括海域使用權在一級市場和二級市場的流轉(zhuǎn)，海域使用權的創(chuàng)設取得即海域使用權在一級市場上的流轉(zhuǎn)[2]。也有觀點認為，海域使用權流轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建主要是完善行政審批、招標、拍賣、掛牌以及轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等多種形式在內(nèi)的海域使用權流轉(zhuǎn)形式[3]。

根據(jù)上述觀點可以分析出，海域使用權流轉(zhuǎn)的概念有廣義與狹義之分。從廣義上理解，海域使用權流轉(zhuǎn)包括海域使用權在一級市場的創(chuàng)設和在二級市場的流轉(zhuǎn)，行政審批、招投標、掛牌、拍賣、抵押、轉(zhuǎn)讓、出租、作價入股等是海域使用權流轉(zhuǎn)的方式。從狹義上界定，海域使用權流轉(zhuǎn)僅限于海域使用權依法取得后在海域使用權二級市場的轉(zhuǎn)移，抵押、轉(zhuǎn)讓、出租、作價入股是海域使用權的流轉(zhuǎn)方式，而行政審批、招投標、掛牌、拍賣屬于海域使用權的原始取得方式，而非海域使用權的流轉(zhuǎn)方式。

從廣義上界定海域使用權流轉(zhuǎn)的概念，即海域使用權流轉(zhuǎn)涵蓋海域使用權一級市場流轉(zhuǎn)和海域使用權二級市場流轉(zhuǎn)。海域使用權一級市場流轉(zhuǎn)是指海域使用權從海域的所有者作為出讓方直接向作為用海申請者的受讓方第一次轉(zhuǎn)讓海域使用權的流轉(zhuǎn)行為，即海域使用權的創(chuàng)設。在海域使用權一級市場，國家作為海域的所有者將使用海域的權利讓渡給自然人、法人或其他組織，同時實現(xiàn)了海域使用權的設立和流轉(zhuǎn)，體現(xiàn)了國家作為海域所有人向自然人、法人或其他組織讓渡民事權利的法律意義?！逗Ｓ蚍ā返谑艞l和第二十條規(guī)定，海域使用權可以通過行政審批、招投標、拍賣方式出讓。廣西、山東、福建、河北等沿海地方省份在《海域法》的基礎上，借鑒土地使用權流轉(zhuǎn)的管理經(jīng)驗，又增加了掛牌方式出讓海域使用權。因此，根據(jù)上述規(guī)定，在海域使用權一級市場，海域使用權可以通過行政審批、招投標、拍賣和掛牌方式流轉(zhuǎn)。

海域使用權二級市場是指海域持有者在規(guī)定的海域使用期限內(nèi)將海域使用權再次流轉(zhuǎn)給他人時發(fā)生的交易關系，這種流轉(zhuǎn)也許會經(jīng)歷多個層次[4]?！逗Ｓ蚍ā穬H規(guī)定了海域使用權可以在海域使用權二級市場依法轉(zhuǎn)讓和繼承，這是我國海域使用權流轉(zhuǎn)制度的一大缺陷?！逗Ｓ蚴褂脵喙芾硪?guī)定》（以下簡稱《海域規(guī)定》）規(guī)定了海域使用權可以通過轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等方式流轉(zhuǎn)。廣西、山東、福建、河北等沿海地方省份普遍規(guī)定，海域使用權可以通過轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承等方式流轉(zhuǎn)，有的地方省市也允許以海域使用權作價入股。因此，根據(jù)上述規(guī)定，在海域使用權二級市場，海域使用權可以通過轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承、出資等方式流轉(zhuǎn)。需要特別說明的是，在海域使用權二級市場，以海域使用權流轉(zhuǎn)的依據(jù)來劃分，可以分為基于法律行為而發(fā)生的海域使用權流轉(zhuǎn)和非基于法律行為而發(fā)生的海域使用權流轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、出資是基于法律行為而發(fā)生的海域使用權流轉(zhuǎn)，而繼承是基于非法律行為而發(fā)生的海域使用權流轉(zhuǎn)。

海域資源是一種稀缺的國有自然資源。由于海域?qū)儆趪宜?，自然人、法人以及其他組織無法取得海域所有權，因此無法實現(xiàn)對海域資源的開發(fā)利用。為實現(xiàn)海域資源的使用價值，基于所有權權能分離理論，國家將海域所有權與其部分權能相分離，創(chuàng)設了海域使用權，并賦予海域使用權人對特定海域占有、使用、收益和處分的排他性權利，并允許海域使用權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)移轉(zhuǎn)。海域使用權通過法律規(guī)定的方式和程序，從海域資源利用效率較低的權利人手中轉(zhuǎn)移到利用效率較高的主體手中，直至為特定海域找到最合適的利用主體，從而提高海域使用的效率，實現(xiàn)海域資源優(yōu)化配置。海域資源開發(fā)利用所追求的是在協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展、社會進步和海洋生態(tài)環(huán)境保護三者關系的前提下，達到最好、最高的收益，海域開發(fā)利用綜合效益的提高，并不是開發(fā)者追求的單方面的經(jīng)濟效益，而是綜合的、系統(tǒng)性的功效的提高[5]。因此，海域使用權流轉(zhuǎn)觸及兩方面的問題：一是按照客觀規(guī)律，為特定海域找到最合適的使用主體，以提高海域資源使用效率；二是在市場經(jīng)濟法律體系下，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展、社會進步和生態(tài)環(huán)境保護三者之間的關系，發(fā)揮市場在海域資源配置中的決定性作用，實現(xiàn)海域資源利用與產(chǎn)出價值的最大化，達至海域資源優(yōu)化配置的目標。從物權法的視角，海域使用權流轉(zhuǎn)就是如何實現(xiàn)海域資源的物盡其用。

二、海域使用權流轉(zhuǎn)之公益與私益平衡

公共利益簡稱公益。公共利益一直是經(jīng)濟學和法學領域的重要概念。然而，何為“公共利益”？理論界一直存在諸多觀點，莫衷一是。以是否承認“公共利益”的存在為標準，可以劃分為否定說和肯定說。否定說認為，社會中不存在社會福利和公共利益，只存在個人利益或是集團利益，所謂的公共利益只是一種幻想。持這種觀點的有公共選擇理論之父美國經(jīng)濟學家布坎南、羅斯等。阿羅在研究“投票悖論”問題時，提出了不可能定理。即假設社會所有成員的偏好為已知，不可能通過一定的方法得出社會偏好次序，不可能通過一定的程序表達社會全體成員的個人偏好或者達到合意的公共決策[6]。根本不存在一種能夠滿足阿羅五個假設條件的社會選擇原理，由此社會偏好無法形成，以此為依據(jù)的社會福利函數(shù)所代表的公共利益當然也不會存在?？隙ㄕf承認公共利益是客觀存在的，但是對于公共利益的構(gòu)成卻眾說紛紜。有觀點認為，公共利益是代表全體公民的整體利益和普遍利益，而非局部利益和特殊利益。有觀點認為，公共利益的界定不一定以社會全體成員的利益為標準，大多數(shù)成員的利益也應認定為公共利益。也有觀點認為，公共利益是個人利益的算術之和。從西方法哲學發(fā)展脈絡看，對公共利益進行定義不僅是可能的，而且是必須的，因為對公共利益概念的內(nèi)涵與外延的界定直接影響著相關法律制度的設計與司法實踐的發(fā)展，是一個不容回避的重大問題[7]。筆者認為，公共利益是客觀存在的，是全體社會成員或大多數(shù)社會成員整體利益或普遍利益的體現(xiàn)，由于公共利益的界定關乎社會全體成員的利益和個體的利益，其內(nèi)涵與外延的界定應有嚴格的標準，并應經(jīng)過嚴謹?shù)某绦蛴枰哉J定。

私人利益簡稱私益，是與公共利益相對的概念。私益與公益的關系一直是理論界和實務界關注的焦點。公益和私益相互包含，公益實質(zhì)上或形式上是各社會成員共同的私益，私益包括社會成員應享有的、已享有的那份公共利益[8]。由于公益是從私益抽象出來的，以私益為基礎，所以，公益的實現(xiàn)意味著部分私益的實現(xiàn)，而公益的受損也意味著部分私益的受損，因此，公益與私益存在統(tǒng)一和一致的方面。個人總是以利益的最大化為行動目標，個人利益與公共利益之間存在相互聯(lián)系，這種相互聯(lián)系體現(xiàn)在個人利益與公共利益既有一致性又存在沖突性。因此，為了實現(xiàn)公共利益，私人利益必須受到一定的限制。關于如何處理公益與私益的關系，眾說紛紜。按照西賽羅的觀點，“公益優(yōu)先于私益”。盧梭認為，公益必須得到尊重和服從，拒不服從公益的后果只有強制[9]?；仡櫸覈鴥汕Ф嗄甑膫鹘y(tǒng)哲學思想，公私分明、公而忘私、大公無私、天下為公是我國傳統(tǒng)社會一直倡導的主流公共哲學思想。在這一思想的長期影響下，公有財產(chǎn)和公共利益在我國具有至上和優(yōu)先的法律地位。而法律對于私人財產(chǎn)和私人權利的保護則先天不足。在“公益神圣”的思維模式下，行政機關往往以公共利益作為不當介入、不當干預甚至不合理剝奪公民合法權益的理由，從而導致私人利益受到損害，造成公益與私益的失衡。因此，有學者提出，“我們一方面要承認公有制經(jīng)濟的存在和地位，另一方面我們不應該許可它構(gòu)成對自然人和其他經(jīng)濟的歧視，至少從民法上來講要消除這個歧視，這是我們必須要做到的，至少在法律上要平等。”[10]這種平等保護的理念應作為平衡公益與私益的基本原則，即國家不得以公共利益之名肆意干預或侵害私人合法利益，即使確為公共利益之需也應嚴格執(zhí)行審慎原則。反之，私人利益受到法律的平等保護，但是私人權利的行使也不得損害公共利益。

三、海域使用權流轉(zhuǎn)之公平與效率兼顧

（一）公平價值

回顧人類社會的發(fā)展史，人們在生產(chǎn)活動中逐漸認識到海域的資源性，能夠為人類社會的存在和發(fā)展提供物質(zhì)基礎，是重要的社會財富。因此，在逐利思想的驅(qū)動下，特別是在工業(yè)革命以后，人們只注重獲取經(jīng)濟利益，而忽視對海洋生態(tài)環(huán)境的保護，對海域資源采取掠奪式開發(fā)和破壞性利用，海域資源開發(fā)利用呈現(xiàn)無序、無度的狀態(tài)，導致海域資源嚴重浪費，海洋生態(tài)環(huán)境日益惡化，造成海域資源的承受力日趨下降，部分資源甚至面臨枯竭的窘境。這種傳統(tǒng)的自然資源價值觀要么只看到了自然資源的使用價值，而沒有看到其市場價值；要么看到了自然資源的價值，但只看到了其經(jīng)濟價值[11]。這種觀念不但阻礙了當代社會的發(fā)展，而且影響到了子孫后代發(fā)展的空間。面對日益嚴重的資源浪費、日趨嚴峻的生態(tài)破壞以及日益增長的資源需求，人們開始反思以資源消耗、環(huán)境破壞和生態(tài)惡化為代價的傳統(tǒng)發(fā)展模式，探索資源、環(huán)境以及社會相協(xié)調(diào)的可持續(xù)發(fā)展之路。至此，人類開始正視和重視環(huán)境保護問題，1987年世界環(huán)境與發(fā)展委員會通過的《我們共同的未來》明確提出，只有通過經(jīng)濟和社會的持續(xù)發(fā)展才能真正解決環(huán)境問題。該報告指出，可持續(xù)發(fā)展是“既滿足當代人的需求，又不對后代人滿足其自身需求的能力構(gòu)成危害的發(fā)展”[12]。該報告的形成和通過標志著人類對可持續(xù)發(fā)展理論認識的逐漸成熟。

公平的法律表達主要指權利的賦予、行使和保護上的無差別對待[13]27。在海域資源利用上，公平問題關乎同代人之間和代際之間的生存與發(fā)展，表現(xiàn)為同代人之間、代際之間資源分配與利用的均等和均衡。在同代人間、地區(qū)間的公平體現(xiàn)在不為某一地區(qū)、某一群體、某一行業(yè)的資源利用而損害其他地區(qū)、其他群體、其他行業(yè)的資源利用機會，要持續(xù)滿足同代人間的資源利用需求，必須合理有效地配置海域資源，實現(xiàn)資源利用的最大效益；在代際之間的公平體現(xiàn)在當代的資源利用要充分考慮環(huán)境、資源和社會的承受力，從人類社會未來發(fā)展的角度出發(fā)，在保障當代人發(fā)展的同時，為后代人的發(fā)展留有空間，為各代人的發(fā)展提供均等的機會，這就要求，建立海域資源價格調(diào)控機制和海洋生態(tài)環(huán)境保護機制，規(guī)范海域使用行為，保證海域資源的有效利用和持續(xù)供給，為人類社會的可持續(xù)發(fā)展提供必要的物質(zhì)保障。資源利用的公平價值在于，人類各代都生存于同一地球空間，各代人同等地享有自然資源、社會財富的權利，同等享有發(fā)展的權利。因此，海域資源的利用不能僅從當代人的角度出發(fā)，必須考慮到跨代配置的問題，也就是要從維護后代人利益的角度考慮環(huán)境和資源的配置問題，為后代人保留同等的發(fā)展空間。綜上，當代人在利用海域資源時應以公平價值觀念為指導原則，以可持續(xù)的方式進行利用，實現(xiàn)同代人之間的平等和代際之間的平等。此為公平價值在海域使用權流轉(zhuǎn)中應有之意。

（二）效率價值

效率是指最有效地使用社會資源以滿足人類的愿望和需要[14]。在經(jīng)濟學上，效率體現(xiàn)為投入與產(chǎn)出的比值。自然資源具有經(jīng)濟價值，能夠為人類社會的存在和發(fā)展提供物質(zhì)基礎，是重要的社會財富。在資源利用與配置中，效率是在給定的資源投入和一定的技術等條件下，對有效利用資源以滿足人類特定需要的評價方式。正如著名管理學家德魯克在《有效的主管》一書中所說，“效率是以正確的方式做事，而效能則是做正確的事”。效率可以激發(fā)權利主體最大限度地發(fā)揮主觀能動性，努力改進資源利用的方式和手段，促進單位投入產(chǎn)出更大的效能，實現(xiàn)資源利用的最大經(jīng)濟價值，從而加速社會財富的積累，以滿足人類社會生存和發(fā)展的需要。

近幾十年實踐證明，海洋資源作為公共物品，在缺失物權制度的情況下，會導致兩方面的問題，一是人人都可以隨意利用海域資源，而無需支付任何費用；二是人人都可以隨意利用，造成對海域資源的無序開發(fā)和掠奪式利用的局面，同時由于忽視對海洋生態(tài)環(huán)境的保護，導致海洋生態(tài)環(huán)境惡化、資源破壞、資源枯竭等負外部性。海洋不幸成為了公地悲劇的一個現(xiàn)實標本，人類生存與發(fā)展面臨嚴峻挑戰(zhàn)。世界各國海域產(chǎn)權制度仍然處于從無到有、不斷完善的過程。

西方經(jīng)濟學家嘗試以產(chǎn)權制度和經(jīng)濟學理論解決資源利用的負外部性問題。國外學者主要運用公地悲劇理論、反公地悲劇理論、公共物品理論、外部性理論以及產(chǎn)權理論等，探索優(yōu)化此類公共資源管理與配置的方法和路徑。哈丁最早將“公共地悲劇”概念引入到公共資源管理中。在哈丁及其追隨者看來，由于缺乏明確的產(chǎn)權界定，必然導致悲劇性結(jié)局，共有財產(chǎn)資源的過度利用和濫用不可避免，最終造成市場失靈。關于如何進行共有財產(chǎn)資源配置，哈丁主張采取明確界定產(chǎn)權及政府直接管制的方式。而Heller認為，公地悲劇理論只關注到公共資源的過度利用，而忽略了公共資源利用不充分的情形，并提出了如果產(chǎn)權權屬不清晰將會導致資源閑置或浪費及利用不足，即反公地悲劇理論。關于外部性理論，一般認為，兩種外部性在不同程度上都會影響資源配置效率，完全依賴市場手段是無法避免外部性對資源配置效率帶來的消極影響。因此，部分學者提出采用政府干預和設置交易許可審批等方式予以解決，以降低外部性對海域資源配置效率的影響?？扑乖凇渡鐣杀締栴}》一書中提出了著名的“科斯定理”。按照科斯定理的邏輯，首先需要清晰界定海域產(chǎn)權。產(chǎn)權清晰對海域資源配置至關重要，這使得提供方和需求方在市場上各取所需，通過價格機制實現(xiàn)福利水平的最大化，最終實現(xiàn)市場效率。如果產(chǎn)權主體無法對海域資源進行轉(zhuǎn)讓或處置，就不能通過市場機制將資源配置到善用者手中，從而降低了海域資源的配置效率。綜上所述，西方經(jīng)濟學家引入產(chǎn)權制度和經(jīng)濟學理論旨在解決資源利用和資源配置的效率問題。然而，產(chǎn)權理論完全依賴于市場手段進行資源配置，而排斥國家的干預與介入。按照外部性理論，完全依賴市場手段是無法避免外部性對資源配置效率帶來的消極影響，無法滿足資源配置效率的要求。因此，單純依靠產(chǎn)權理論無法克服資源配置負外部性難題，通過產(chǎn)權制度與國家法律或行政干預相結(jié)合，有利于解決海域資源配置效率問題。

人與自然關系走向文明已為人類明確指示了自然資源開發(fā)利用的未來之路：要兼顧效率和公平[13]22。只有保證海域資源配置的效率，才能實現(xiàn)社會財富的有效供給，才能保障人類社會的存在與發(fā)展；人類社會的發(fā)展是一個持續(xù)的過程，只有注重公平，既要保證當代人的發(fā)展又要保障后代人的利益，才能實現(xiàn)人類社會可持續(xù)發(fā)展。

綜上所述，由于海域具有公共物品屬性，海域資源使用與配置關乎公益與私益，關乎效率與公平。所以，海域使用權流轉(zhuǎn)要實現(xiàn)公益與私益平衡、效率與公平兼顧的基本價值取向。因此，海域使用權流轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建與完善應在尊重公法適度干預的前提下，從私法的視角，對海域使用權流轉(zhuǎn)制度進行理論解釋、制度設計和法律完善，使其回歸物權性，從而實現(xiàn)物盡其用。