張國杰

摘要：我國目前的監(jiān)護制度尚未形成較為系統(tǒng)完善的制度規(guī)范，監(jiān)護制度體系需要進一步完善。我國實踐中已經(jīng)開始大量采取共同監(jiān)護這一模式，但在立法上共同監(jiān)護還未被法律明文規(guī)定。共同監(jiān)護模式在加強對監(jiān)護的救濟、明確監(jiān)護的監(jiān)督與監(jiān)護職責等方面有著積極的作用，同時也符合未成年人最大利益的保障。因此，確立共同監(jiān)護模式可以完善我國的監(jiān)護制度，使之更加系統(tǒng)規(guī)范?；诖耍覀冃枰_立共同監(jiān)護制度。

關(guān)鍵詞：未成年人 共同監(jiān)護 監(jiān)護模式

進入新經(jīng)濟時代，我國人口老齡化形勢將愈發(fā)嚴峻，伴隨著當今社會無子化和老齡化步伐的加快以及離婚率的不斷攀升，對于無子女的老年人及父母離婚后的未成年子女的監(jiān)護問題逐漸成為社會關(guān)注的焦點。對此，我國現(xiàn)行法律確定了成年意定監(jiān)護制度，但這種意定監(jiān)護只是原則性的概括，并沒有具體內(nèi)容，仍需進行修正。同時，對于共同監(jiān)護模式的規(guī)定也較為寬泛籠統(tǒng)，特別是缺乏對離婚后父母雙方尤其是未與子女共同生活的一方如何行使權(quán)利、履行義務的規(guī)定。

一、監(jiān)護制度的歷史沿革

監(jiān)護是指對欠缺民事行為能力人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益進行監(jiān)督與保護的民法制度。現(xiàn)代各國均已在立法上確立監(jiān)護制度，監(jiān)護制度已成為現(xiàn)代民事法律制度不可或缺的一部分。

（一）監(jiān)護原則的發(fā)展

未成年子女監(jiān)護原則大致有四次變化。最先確立的原則為“父權(quán)優(yōu)先原則”。由于羅馬法中確立的監(jiān)護制度保留著大量的家族法痕跡，父權(quán)優(yōu)先原則首先在監(jiān)護制度中確立。19世紀中后期，在修正父權(quán)原則的基礎(chǔ)上，“幼年推定原則”開始得到推廣，該原則認為母親的天性決定年幼的子女應由母親監(jiān)護，此種方式較為符合子女的利益。在幼年監(jiān)護原則之后，“主要照顧者原則”開始得到推廣，該原則將監(jiān)護權(quán)交由對子女承擔主要照顧責任的父或母。直至最后“兒童最大利益原則”的確立，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第三條確立了兒童最大利益原則，我國作為該公約的起草參與國和締約國，亦在立法和司法中體現(xiàn)了這一原則。

（二）監(jiān)護類型的演進

監(jiān)護制度的立法類型主要有三種，第一種是確立于80年代，一些資本主義國家的立法中的單獨監(jiān)護，由父或母一方行使監(jiān)護權(quán)的模式簡單方便，且具有可操作性，一度成為首選模式，也與父母分居的狀態(tài)相適應。但這種方式剝奪另一方對子女所有的權(quán)利，對未成年子女和父母來說都是巨大的傷害。為了修正單獨監(jiān)護模式的缺陷，共同監(jiān)護模式開始得到發(fā)展。共同監(jiān)護模式要求父母雙方共同照顧子女，共同為子女的事項作出決定。該模式曾是最為理想的模式，在父母離婚的情形下使子女最大程度的與父母保持聯(lián)系，同時，也在最大程度上減輕離婚對未成年子女的傷害。因此，共同監(jiān)護的理念被各國廣泛接受并在立法上予以確認，但共同監(jiān)護模式的適用需要父母雙方的配合，這本身來說較為困難，因此共同監(jiān)護的適用條件也更為苛刻。由于以上兩種監(jiān)護模式都存在的各自的缺陷，許多國家便將兩種模式予以結(jié)合，采取兩種監(jiān)護模式相結(jié)合的混合模式，各國的實踐證明此種模式具有切實可行性。因此，在確?！耙詢和畲罄嬖瓌t”的基礎(chǔ)上，兼采單方監(jiān)護和共同監(jiān)護的混合模式 ，將成為今后各國未成年人監(jiān)護制度的立法通例。

二、確立共同監(jiān)護模式的必要性分析

（一）共同監(jiān)護模式有利于保護子女福祉和保護父母權(quán)益

父母對子女成長過程中個性形成和行為塑造上具有不可替代的重要性。但如果子女的成長由父或母一方完全決定，會造成父或母一方過度的影響未成年人的成長，不利于未成年人的成長。共同監(jiān)護的模式使子女可以充分與父母接觸，減輕單親家庭的子女在心理上的陰影，一定程度上緩解父母離婚對未成年子女的不利影響，給與未成年子女更多的自信和自尊，平衡地感受到父愛與母愛，這便是對未成年人最大利益的一種保護。

（二）共同監(jiān)護模式可以彌補監(jiān)護監(jiān)督制度的不足

《民法總則》因缺乏監(jiān)護監(jiān)督制度受到學界的批評[1]，缺乏相應的配套制度一直是我國監(jiān)護制度所存在的問題。首先，《民法總則》規(guī)定監(jiān)護資格的撤銷與恢復制度不能等同于監(jiān)護的監(jiān)督制度。監(jiān)護資格的撤銷與恢復制度所存在的問題是過于絕對，如果父母的監(jiān)護權(quán)被撤銷，那么父母便不再享有對未成年子女的任何權(quán)利。如果撤銷監(jiān)護資格的請求被駁回，父母對子女的監(jiān)護權(quán)不受任何的影響，與日本、意大利、法國等多個國家的規(guī)定不同的是，我國的《民法總則》沒有確立監(jiān)護權(quán)的部分撤銷，造成的后果就是關(guān)于撤銷權(quán)只能要求有或者沒有。其次，我國目前對監(jiān)護的監(jiān)督多屬于事后監(jiān)督，未能在監(jiān)護的過程中實現(xiàn)對監(jiān)護人的監(jiān)督，父母對于未成年子女的成長具有無法替代的重要性，如果徹底撤銷父母的監(jiān)護權(quán)，對父母與未成年子女雙方而言都是巨大的傷害，這種做法過于極端，自然也是有悖于被監(jiān)護人利益最大化的原則。而共同監(jiān)護的確立，可以提供一個較為溫和的措施，在父母監(jiān)護權(quán)被部分撤銷的情形下，允許被撤銷部分的監(jiān)護權(quán)由其他人享有。同時，確定多個共同監(jiān)護人共同行使監(jiān)護權(quán)，可以在監(jiān)護的過程中起到互相監(jiān)督的作用，從而防止監(jiān)護權(quán)的濫用。共同監(jiān)護模式可以在避免監(jiān)護資格撤銷制度不足的同時起到對監(jiān)護的監(jiān)督作用，彌補監(jiān)護監(jiān)督制度的不足。

（三）共同監(jiān)護模式有助于監(jiān)護職責的充分履行

人身與財產(chǎn)兩方面的監(jiān)護理應是未成年監(jiān)護制度的內(nèi)容，但實踐中，在確定未成年人的監(jiān)護人時往往側(cè)重對未成年人財產(chǎn)的監(jiān)護，而輕其人身方面的監(jiān)護，經(jīng)常存在著為未成年子女確定的監(jiān)護人能力有限，特別是在未成年子女有較多財產(chǎn)的情形下，適合財產(chǎn)利益的保障者不一定是適合人身利益的保障者，適合人身利益的保障者又未必是適合的財產(chǎn)利益的保障者。一般而言，一個具有較多財產(chǎn)的未成年人，其近親屬是對其人身監(jiān)護的最佳人選，但其近親屬不一定是其財產(chǎn)監(jiān)護的最佳人選，此時如果能允許其他有此專長的個人或者組織履行對未成年子女財產(chǎn)的監(jiān)督與保護職能，則更符合被監(jiān)護人的利益。而且實踐中存在對監(jiān)護人的選任重財產(chǎn)輕人身的問題。而共同監(jiān)護模式，正好可以將監(jiān)護職能分別給予適合的監(jiān)護人，保證各個監(jiān)護人之間優(yōu)勢互補，最終實現(xiàn)對被監(jiān)護人利益的全面保護。

（四）共同監(jiān)護模式的適用是尊重被監(jiān)護人真實意愿的體現(xiàn)

為未成年人確定監(jiān)護人的一個基本理念就是此次《民法總則》確定的“最有利于被監(jiān)護人的原則”，充分尊重被監(jiān)護人的真實意愿是此原則的內(nèi)在要求?，F(xiàn)實生活中，在依順位為未成年人確定法定監(jiān)護人時，經(jīng)常會有許多未成年子女希望可以得到多個關(guān)系較為親密的親屬共同對其進行監(jiān)護。因此，如果我國法律不認可共同監(jiān)護，則必然無法滿足部分被監(jiān)護人的真實意愿，這與“最有利于被監(jiān)護人”的原則相悖。

三、立法上確立共同監(jiān)護模式的可行性

（一） 現(xiàn)有立法對共同監(jiān)護的態(tài)度

《民法總則》雖然沒有明確承認共同監(jiān)護作為監(jiān)護權(quán)行使的一種模式，但也未在根本上否定共同監(jiān)護的適用，這也就為共同監(jiān)護模式在我國的適用保留了余地。首先，父母對子女始終具有監(jiān)護的職責，父母對子女的監(jiān)護權(quán)不因離婚而受到任何不利影響，依此規(guī)定，在離婚后未成年子女的監(jiān)護權(quán)由其父母共同享有。其次，《民法總則》未明確同一順位中監(jiān)護人的人數(shù)，這也為共同監(jiān)護這種監(jiān)護模式在我國的適用留下空間。

如果說《民法總則》對共同監(jiān)護模式持有的是開放式立場，那么我國的司法解釋對共同監(jiān)護模式則采取了明確支持的態(tài)度[2]，例如，最高院司法解釋明確：“父母雙方可以輪流撫養(yǎng)子女”。但是，“撫養(yǎng)”一詞 實際是指未成年子女隨父或母一方生活，此規(guī)定類似于英美法上的人身共同監(jiān)護。為了實現(xiàn)子女與父母更多的接觸交流，司法解釋允許由父母雙方同時享有未成年子女的人身共同監(jiān)護權(quán)。其次，《民通意見》規(guī)定：“監(jiān)護人可以是同一順序中的數(shù)人”因此，我們可以明確在司法解釋中已經(jīng)認可了共同監(jiān)護的這一模式，主要是因為實踐中確實存在不少共同監(jiān)護的案例。

（二）共同監(jiān)護模式與我國監(jiān)護體系的銜接

我國目前有關(guān)的監(jiān)護制度規(guī)定在《民法總則》《未成年人保護法》《老年人權(quán)益保障法》等多個法律文件中[3]。最新實行的《民法總則》對我國監(jiān)護制度做出了較為系統(tǒng)明確的規(guī)定。

1. 監(jiān)護的種類。在法定監(jiān)護和指定監(jiān)護的基礎(chǔ)上[4]，《民法總則》增設(shè)遺囑監(jiān)護、協(xié)議監(jiān)護以及成年意定監(jiān)護，這三種監(jiān)護方式在廣義上都屬于意定監(jiān)護這一類型。意定監(jiān)護制度的確立，使我國監(jiān)護制度更加完善，同時也為解決我國人口老齡化的社會和多個法定監(jiān)護人均不愿意履行監(jiān)護義務的難題開辟了一條新的途徑，給被監(jiān)護人有了挑選監(jiān)護人的可能性。既是如此，那么在今后的立法上便應當允許被監(jiān)護人可以選擇一個或多個監(jiān)護人，已達到充分保障被監(jiān)護人權(quán)益的目的。

2.法定監(jiān)護人的范圍與順位?！睹穹倓t》中規(guī)定未成年人和無、限制民事行為能力的成年人的法定監(jiān)護人范圍、順位。在被監(jiān)護人的種類中增加了精神健全的成年人。但遺憾的是，其并未明確在同一順位中只能選擇一個監(jiān)護人還是可以同時選擇多個人作為共同監(jiān)護人，這便需要在今后的立法中得到明確。

3.監(jiān)護人資格的撤銷與恢復?！睹穹倓t》規(guī)定在法定情形下，可以申請撤銷監(jiān)護人資格。但對于監(jiān)護資格的恢復，僅允許就被監(jiān)護人父母和子女而言，其他個人（包括配偶）或組織作為監(jiān)護人的資格一旦被撤銷，即不再恢復。并且為恢復監(jiān)護資格規(guī)定了極為嚴苛的條件，同時還需提供其他親屬、居委會、村委會、所在學校的證明等。但是監(jiān)護資格的撤銷不能完全解決監(jiān)護的監(jiān)督制度缺乏的問題。監(jiān)護責任的真正落實，離不開相應配套規(guī)則的補充，在撤銷監(jiān)護人資格之前，允許共同監(jiān)護模式的存在，可以起到一個較為緩和的作用。

4. 多主體參加的監(jiān)護制度。強化政府在監(jiān)護中的職能與作用，是《民法總則》修訂的一大亮點，對政府在監(jiān)護中起到“兜底”的作用，防止監(jiān)護制度出現(xiàn)漏洞。同時也允許其他社會組織參與到監(jiān)護中，強化社會在監(jiān)護中的作用。《民法總則》為了防止推諉，強化監(jiān)護職責，允許多個主體參與到監(jiān)護中，但并未厘清多主體之間的權(quán)限[5]，而共同監(jiān)護制度的確立和適用，對于劃分各個主體的權(quán)限，明確各主體的責任有著積極的作用。

《民法總則》在借鑒各國監(jiān)護制度立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，追趕現(xiàn)代監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢，擴大監(jiān)護制度的適用范圍，明確被監(jiān)護人最大利益原則，強化了政府的監(jiān)護職責，彰顯對被監(jiān)護人意愿充分尊重的理念。在具體制度的設(shè)計上，新增意定監(jiān)護制度、臨時監(jiān)護制度等制度，增強了既有規(guī)則的可操作性。我國有關(guān)監(jiān)護的立法理念已表現(xiàn)出了由被動的“消極防御保護”向主動地“積極輔助”的方向轉(zhuǎn)變。但頗為遺憾的是，《民法總則》并未對共同監(jiān)護模式作出明文規(guī)定，此舉與現(xiàn)代各國廣泛確立單獨監(jiān)護和共同監(jiān)護相結(jié)合的混合模式的立法通例不符。

四、對共同監(jiān)護模式適用的建議

我國監(jiān)護體系采用的是未區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護權(quán)的“大監(jiān)護”立法例。既然我國《民法總則》已經(jīng)確定的采取“大監(jiān)護”的立法體例，那么在接下來的立法中確立共同監(jiān)護模式便成為必然，因為原則上父母必然共同的行使監(jiān)護職責，其次，需要理順在同一順位中多個監(jiān)護人均符合條件的情形下如何確定監(jiān)護人。

離婚時父母雙方可以達成關(guān)于共同監(jiān)護的協(xié)議，并對法律監(jiān)護和人身監(jiān)護做出約定，然后由相應機構(gòu)出具報告，法院最終審核是否符合未成年子女的最大利益并作出決定。如果父母雙方無法達成協(xié)議，可以由一方提出申請，有關(guān)機構(gòu)出具報告，法院最終確定。目前，我國承擔支持共同監(jiān)護的報告這一項職能最為合適的機構(gòu)是村委會、居委會。因此此項職能可以交由村委會、居委會或者民政部門，其意見可供法院參考，而且現(xiàn)實生活中，處于基層的村委會、居委會往往對真實的情況較為了解。同時采取兜底性的規(guī)定，在村委會、居委會無法行駛此項職能時，可以由民政部門進行，這也是細化民政部門有關(guān)監(jiān)護責任的一項重要措施。

在依順位確定監(jiān)護人的情形中明確共同監(jiān)護模式的適用。大多數(shù)國家的共同監(jiān)護僅適用于在父母離婚的情形下，但隨著社會的發(fā)展，分工的日益精細，要求共同監(jiān)護僅適用于父母離婚的情形是不妥當?shù)?，因此，應當明確在依順位確定監(jiān)護人的情形中，也可以適用共同監(jiān)護，即共同監(jiān)護不僅僅是父母雙方的共同監(jiān)護，也可以是其他近親屬的多方監(jiān)護。關(guān)于監(jiān)護順位的問題，由于我國目前采取“大監(jiān)護”的立法體例，且最新的《民法總則》并未取消法定監(jiān)護人順位的規(guī)定，因此在今后的立法中取消法定監(jiān)護人順位的是不合適的，那么在根據(jù)法定監(jiān)護人的順位確定監(jiān)護人時，可以吸收《民通意見》的精神，由同一順位的多人共同行使監(jiān)護權(quán)，比如將未成年子女的人身監(jiān)護與財產(chǎn)監(jiān)護分別給與不同的監(jiān)護人;在遺囑監(jiān)護的場合，應當允許父母可以以遺囑監(jiān)護的方式確定多個值得信賴的監(jiān)護人，以此保護其子女的合法權(quán)益。在意定監(jiān)護的情形下，允許被監(jiān)護人同時委托多個監(jiān)護人，由多個監(jiān)護人采取共同監(jiān)護的方式，共同承擔監(jiān)護職責。

五、結(jié)語

必須承認共同監(jiān)護的真正實現(xiàn)還需克服很多難題，比如父母居住地的距離;雙方對共同監(jiān)護模式的接受與否;重大事項的協(xié)商一致等等。這些苛刻的條件為共同監(jiān)護的實踐制造了巨大的困難，但不可否認的是，在實踐中確實存在不少需要適用共同監(jiān)護的情形。因此，需要將共同監(jiān)護確定為我國監(jiān)護模式中的一種，并在立法上予以明確，這也是新時代我國社會治理日趨完善的重要一步。

參考文獻：

[1]楊立新.我國《民法總則》成年監(jiān)護制度改革之得失[J].貴州省黨校學報，2017（03）：25-26.

[2]李貝，彭誠信.共同監(jiān)護制度的解釋適用———以《民法總則》頒布為背景[J].法學論壇2017（13）：67.

[3]陳葦，李艷.中國民法典之監(jiān)護制度立法體系構(gòu)建研究，西南政法大學學報，2017（02）：78-79.

[4]楊立新.《民法總則》制定與我國監(jiān)護制度之完善[J].法學家，2016（01）：99.

[5]李世剛.《民法總則》關(guān)于“監(jiān)護”規(guī)定的釋評[J].法律適用，2017：（09）：21-22.

作者單位：山西財經(jīng)大學