鄭 軼 張 健

山東公遠律師事務所，山東 濰坊 261000

本文從契約論對于公司治理效能不足的認識出發(fā)，討論規(guī)則出面“干預”公司治理的必要性和重要意義。而后，從對普適性公司治理模式辯證認識的前提下，確證本土視角對于公司治理路徑選擇與完善立法的重要作用。意在表明，本土化視角是公司治理模式不能被越過的一個必要的環(huán)節(jié)。

一、依法治理的重要意義

從法社會學的視角，法律系對市民社會生活中基本生產生活關系的客觀真實寫照，市民社會衍生和發(fā)展的諸多關系是法律關系的本質。誠然，“法無禁止皆自由”，國家是倫理觀念的現(xiàn)實，但這是在宏大的歷史時空敘事的語境下哲理表達，而非對市民社會各種關系的具象表述，更不是無視或否認規(guī)則效能的理據。相反，就現(xiàn)代市民社會而言，隨著各類社會關系的交織融合和相互作用，對法律規(guī)則的規(guī)制需求日益凸顯，依法治理，依法治國就是最好的例證。由此可見，依法治理的現(xiàn)實基礎是肯認并充分尊重現(xiàn)代市民社會脈動機理，方法或手段上的前提是充足的法律供給，即依良法治理。家庭是社會的細胞，基于經濟學的基本理論，類比言之，公司則是整個國民經濟體的支動脈。其以科學搭建和規(guī)制的所有權結構，向社會敞開了資金融合、流動的大門，資金在流聚、流向中深刻地影響著整個國民經濟的發(fā)展，甚至在市場經濟主導的現(xiàn)代經濟社會中，塑造著特定經濟體的整體樣貌。而資金流聚、流向的背后，便是其所承載的權利——股東權益。在經典經濟學理論中，我們既能夠發(fā)現(xiàn)自生自發(fā)的歷史主導力——經濟上的理性人，又能夠找到規(guī)則對自由經濟規(guī)制的重大意義——國家干預制度。有學者在對現(xiàn)代公司治理模式研究時認為，契約論者的缺陷、市場自身的缺陷等已經在公司治理中的自治方面顯現(xiàn)出了一定的不足。具體言之，基于所有權和經營權的二分結構，所有權與管理權事實上處于分離的狀態(tài)，公司作為法律擬制之人，除承擔必要的社會責任之外，其唯一的目的便是追逐利益的最大化。因此，資本運行便成為了公司運作的核心內容，在法律規(guī)范及行業(yè)規(guī)范的框架范圍內，公司治理的核心內容就是：贏得更多的資金（投資者）、追求到更多的增值效益。故從廣義上講，所有的投資者、股東與公司治理人員之間都存在一種委托關系，即契約關系。根據我國《公司法》規(guī)定，股東會、董事會、總經理和監(jiān)事會等是公司治理中的幾個核心支撐點，基于學者模型化的標準設計，治理過程的前提是要對治理參與者進行事權責方面的分層，且最好以三角形來構筑起公司治理結構的錐形體，以保證權力上的制衡。但眾所周知，毫無規(guī)制的資本具有侵略性的弊端，事實上，即便規(guī)制之下的資本運行，亦在現(xiàn)實中悄然地發(fā)生集中、擴張，并形成資本力量的另一種表達：大股東、中小股東。

由此可見，在公司治理的權力設定、治理權權重分配及治理權力制衡方式等方面，必須堅決的導入法律的規(guī)制。一方面，各股權之間在所有權與經營權的分離過程中事實上存在彼此非法競合的風險。股權人基于同一意愿——效益最大化而與經營者建立了委托關系，但其過程事實上存在股權能力的差異，并進而會對意愿的達成造成阻礙。另一方面，公司具有社會責任，公司治理的目標盡管可以不明確的展示其承擔社會責任的意愿，但卻不能對此無視，更不能在規(guī)則所劃定的利益邊界線上非法越界，如環(huán)境保護責任等。而這往往卻不是公司治理的主動意愿。與此同時，市場因素亦不能忽略。從歷次經濟危機中我們不難從認識到，自由的市場是存在邊界的，這好比家長對于孩童的管理和教育，需要在限定的空間范圍內為其創(chuàng)造其自由的空間。前述提到過：法無禁止皆自由，但盧梭也鮮明地鄭告我們：規(guī)則之下的自由才是真正的自由。

二、本土化治理模式的路徑選擇

現(xiàn)代社會中，經濟領域已經發(fā)生了深刻的變革，其中非常重要的兩個表征是：其一，經濟全球化，在其影響范圍內，宏觀上表現(xiàn)為各大經濟體緊密相連，微觀上則是各公司間基于貿易的往來彼此相連。其二，技術融資手段不斷呈現(xiàn)、發(fā)展、革新，這對資金流聚、流向的方式產生了深刻的變革。二十世紀九十年代后，公司治理開始被學者述及，至今已歷經了比較法視域的眼花繚亂、選擇沖動、擇思迷茫，化蛹成蝶的陣痛背后，實際上經歷了數(shù)次趨同或者存異的艱辛探索，在筆者看來，并最終完成于本土化的路徑選擇確定之時，這既是終點，也是起點。申言之，比較法學視角本應是一種開闊的、向前的和回歸本土的視角，故一味地在理念、模式、規(guī)則上處理，無異于讓方法等同于問題的本身，方法的尋找便是路徑的尋找，借別人的鞋子，走好自己的路。從路徑的本土化選擇角度來看，比較法學幫助我們找到了應該要走的路，故為終點。然而，法律是地方性的知識，以本土化視角研究討論公司治理問題時，必然會面臨種種困難，此意義上，相比西方國家，我們要的走的路還很長。但應堅定不移，理由如下：

趨同模式并不普適。公司治理的趨同性主張的主要立論根據是達爾文進化論，該種論說認為，物競天擇，適者生存。并基于此對公司治理的效率、效益等進行橫向比較，得出我國公司治理模式相對不完善的結論。結論很客觀，但理據卻很牽強：首先是對相關因素考慮的欠缺，如政治、經濟、社會的整體情況等，這些都是公司治理中的非規(guī)則要素，不能被忽視。而其中意涵，應不必贅述，稍思即知。其次，制度依賴是客觀實際。公司治理模式不可能罔顧本土制度規(guī)定，即便產品認證標準體系各國也都有不盡相同的規(guī)定。同時，實證研究告訴我們，各國公司治理中，都會通過現(xiàn)有的本國制度來解決公司治理中的問題。最后是制度演進具有自身的規(guī)律性。例如中歐國家在二戰(zhàn)之前有著共同的商法基礎（德國商法），而戰(zhàn)后各國作出轉型的過程中，都選擇了以自己的本土化的方式進行。相反的轉型中，不乏失敗的例證，如烏克蘭因承襲了前蘇聯(lián)的相關體制，且在相關立法上追求短平快，進而事實上導致其極度復雜的、職能重疊的公司治理模式的現(xiàn)狀。

本土視角能夠解決問題根本。隨著我國關于公司治理研究的不斷深入，相關立法、司法隨之日益完善。期間，有學者立基于本土視角審視自身存在的各種問題，并推促著立法層面的制度解決過程不斷向前大步邁進。如制度結構障礙、關聯(lián)交易問題、代理成本問題、監(jiān)管機制問題、歷史文化障礙問題等，只有基于本土的實證分析才能夠被充分的發(fā)現(xiàn)、研究、解決。另有學者更是一語點明：“如果所有的公司治理參與者都能腳踏實地、更加務實的話，逐漸克服這些（公司治理中）障礙是可以實現(xiàn)的?！迸c此同時，相關立法亦作出了有效的問題解決與規(guī)制的制度設計，如前文提到的公司法解釋，除了提到的與公司治理相關的完善內容之外，還包括：進一步完善了解決公司治理糾紛的機制、保護股東權利與維護公司穩(wěn)定經營間的利益平衡以及對投資者利潤分配方面的規(guī)定，等等。從在研究中發(fā)現(xiàn)問題到立法層面解決問題，本土化視角為我們確定了明確的方向。實證研究表明：沒有一種公司治理模式是普適性的。本土化實質即為多元化，這需要在理念上認可公司治理模式因國家而異、因制度、歷史等而有所不同。

三、小結

綜上，依法治理是對公司自治能力不足的重要補充，且在負責的市場環(huán)境下在重大環(huán)節(jié)中發(fā)揮著極其重要的作用，故不可或缺。同時，規(guī)則與公司治理實踐之間存在著互促互進的雙向變奏關系，而發(fā)現(xiàn)并解決其中存在問題的良方，就當下而言，不可不向基于本土的實證研究問診。