韋紅生

廣東百言律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

網(wǎng)絡(luò)傳銷，是源于傳統(tǒng)傳銷轉(zhuǎn)型而來的新型傳銷犯罪類型。盡管我國早已對傳銷及傳銷犯罪做出了明確規(guī)定，然而針對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的定義卻不準(zhǔn)確，在學(xué)術(shù)界內(nèi)也缺乏統(tǒng)一的界定。有學(xué)者提出，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪本質(zhì)而言屬于傳銷犯罪的網(wǎng)絡(luò)延伸，其充分符合刑法第二百二十四條中組織和領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的定義。我國多起網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪司法實踐當(dāng)中，也都是依照刑法第二百二十四條中組織和領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的定義來對犯罪者進行規(guī)制，還有部分經(jīng)營性質(zhì)傳銷犯罪則以“非法經(jīng)營罪”懲處。

一、大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪現(xiàn)狀

（一）犯罪主體集團化、職業(yè)化轉(zhuǎn)變

我國破獲了多起網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪案件，均是組織和領(lǐng)導(dǎo)人員不斷發(fā)展下線，下線數(shù)量及規(guī)模不斷增大，呈現(xiàn)出明顯的集團化、職業(yè)化發(fā)展趨勢，涉眾化特征尤其突出，并且在涉案總?cè)藬?shù)要遠遠超出傳統(tǒng)傳銷犯罪。

（二）犯罪手段以線上線下配合為主

當(dāng)前越來越多網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪組織者和領(lǐng)導(dǎo)者都開始采取線上線下配合的方式進行傳銷，具體是通過線上推廣，再到線下召開發(fā)布會、座談會等集體性活動。近幾年，這種線上線下配合的形式，成為網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的主流形式。

（三）犯罪目標(biāo)重點突出

大數(shù)據(jù)背景下，傳銷領(lǐng)頭人可以更好地借助網(wǎng)絡(luò)，充分發(fā)揮“殺熟”的效果，借助親戚、朋友關(guān)系，對自身不設(shè)警惕心的漏洞來不斷擴展傳銷的范圍。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳銷調(diào)查的新聞報道發(fā)現(xiàn)，熟人間的網(wǎng)絡(luò)傳銷數(shù)量非常驚人，至少有26%的人是由于朋友推薦而選擇購買，進而遭受損失。而更為精準(zhǔn)的目標(biāo)則是未成年人和老年人群體，其中未成年人由于心智不成熟容易被誘騙。而老年人則主要是分辨能力差，且較為感性，因此很容易陷入情感圈套中。

（四）犯罪造成的經(jīng)濟損失巨大

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪可通過互聯(lián)網(wǎng)結(jié)算金額，如網(wǎng)銀、第三方支付平臺等，非常方便快捷，給網(wǎng)絡(luò)傳銷組織領(lǐng)導(dǎo)者牟取暴利提供巨大的便利。再加上其作為涉眾型經(jīng)濟犯罪，輻射區(qū)域廣、參與人員數(shù)量多，通常涉案金額非常大。

二、大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的法律懲戒缺陷

（一）網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪行為法律懲戒指引不明

針對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪行為，在司法實踐當(dāng)中通常實施雙軌制，即對具有“騙取財物”情節(jié)的傳銷犯罪按刑法第二百二十四條第一款處理，如非法傳銷活動嚴(yán)重危害社會經(jīng)濟秩序，則按刑法第二百二十五條（非法經(jīng)營罪）處罰。在刑法修正案（七）增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪后，在實際的懲治網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪司法實踐當(dāng)中，又出現(xiàn)了法律指引不明的問題。具體表現(xiàn)為（1）對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪組織、管理者定義模糊。在刑法修正案（七）中對于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪組織、領(lǐng)導(dǎo)者只是簡略言之，并未明確范圍，在司法實踐中很容易引發(fā)爭議。（2）追訴標(biāo)準(zhǔn)不夠嚴(yán)謹(jǐn)。網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪直接或間接發(fā)展下線人數(shù)達30人以上，便可定罪處罰。這一處罰標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)實踐發(fā)現(xiàn)較為隨意、片面，并未考慮案件本身對社會造成的危害及影響，導(dǎo)致大量同類案件處理結(jié)果差異明顯。從兩個層面就可看出：一是忽略組織、領(lǐng)導(dǎo)者傳銷業(yè)績總額；二是忽略傳銷金字塔其余高層人員的非法額度。

（二）網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與非法經(jīng)營罪混淆不清

傳銷活動開展通常是以“繳納入門費”、“發(fā)展下線”、“團隊分紅”這三種形式來開展，而這三種形式的犯罪行為在司法實踐中定罪量刑的結(jié)果差異較大。刑法（七）中明確了只需具有“繳納入門費”、“發(fā)展下線”這兩種性質(zhì)的傳銷活動，即可按第二百二十四條第一款（組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪）處理。而“團隊分紅”傳銷活動因不屬于騙取財物的范疇，因此以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但在實際量刑時，兩罪主刑一致，但附加刑方面，非法經(jīng)營罪按條例處以一倍以上五倍以下的罰金處罰，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪則沒有明確的罰金數(shù)額。后來《批復(fù)》（2001年3月29日，最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》（ 以下簡稱《批復(fù)》）和2013年兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對量刑的適用性加以明確，但兩者的規(guī)定還是存在一定差異。最后，在網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪司法實踐當(dāng)中，以非法經(jīng)營罪處罰明顯不合理，且《批復(fù)》完全不適用。

（三）集資詐騙罪與組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的競合問題

集資詐騙罪屬于網(wǎng)絡(luò)傳銷活動的定罪類型，其定罪依據(jù)主要是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動中具有“以非法占有為目的”?？梢?，在網(wǎng)絡(luò)傳銷罪中，集資詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪客觀上均存在虛構(gòu)事實非法占有他人財物特性，但是本質(zhì)上又有一定的差異。這種差異主要體現(xiàn)在行為人的主觀上，集資詐騙罪主要是主觀上具有直接占有他人財物的故意；組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪則是以非法牟利為主要目的，通過捏造事實獲取他人錢財。因此，在2013年《意見》第六條第一款就規(guī)定了，當(dāng)兩罪競合時，按照處罰較重的定罪處罰。

三、大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的立法懲戒建議

（一）建議明確和完善網(wǎng)絡(luò)傳銷中組織者與領(lǐng)導(dǎo)者的司法定義

目前對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪中組織、領(lǐng)導(dǎo)者定義，最早的是2013年《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，該《意見》明確定義為：網(wǎng)絡(luò)傳銷中發(fā)起、策劃、操縱傳銷活動、協(xié)調(diào)、管理主要職責(zé)、宣傳培訓(xùn)新人、有過非法傳銷處罰后，一年內(nèi)再犯且直接或間接發(fā)展達十五人三級、促進、擴大、推動非常傳銷活動發(fā)展的關(guān)鍵人等。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪最低起訴標(biāo)準(zhǔn)定義為三層三十人范圍，筆者認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)慕档?，同時還需增設(shè)相應(yīng)的涉案金額來作為網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪中組織、領(lǐng)導(dǎo)者定義的要求。比如未達三層三十人者，但兩層十五人以上，且涉案金額超過十萬元，則可定義為網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪組織、領(lǐng)導(dǎo)者。

（二）建議修訂刑法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳銷罪的罪狀表述及罪名

刑法修正案（七）第二百二十四條第一款中關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的罪狀表述，只是針對組織和領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為，也即是集中在傳銷活動犯罪高層，關(guān)于其他傳銷參與者則不認(rèn)定本罪。然而該罪狀在司法實踐中，卻很難認(rèn)定傳銷犯罪組織、領(lǐng)導(dǎo)者，如果不定罪只是教育批評，將很容易形成傳銷模式的惡性循環(huán)，這就與立法目的背道而馳。因此，這就必須修訂本罪罪狀和罪名表述，可直接將本罪罪名修訂為：非法傳銷罪。修訂后不但包含了組織、領(lǐng)導(dǎo)罪，同時還涵蓋了對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪有所幫助的相關(guān)人員。可將傳銷活動中組織、領(lǐng)導(dǎo)者作為主犯，而起到幫助作用的參與者本身就違法，同樣納入非法傳銷罪當(dāng)中，并對其進行定罪處罰。

（三）建議制定規(guī)范、統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)

針對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的追訴，在司法實踐當(dāng)中，主要是依照《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》來實施。但在前文當(dāng)中已經(jīng)闡述該追訴標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐當(dāng)中存明顯的不合理之處，因此筆者建議：

1．需將組織、領(lǐng)導(dǎo)者的非法業(yè)績、傳銷金字塔其他高層非法額度等作為定罪考量因素。

2．將網(wǎng)絡(luò)虛假信息宣傳、傳播的數(shù)量作為定罪考量。需要考慮到，如今大數(shù)據(jù)背景下，微博、微信因其開放性質(zhì)，對虛假信息的宣傳異常迅速，且能夠很快引發(fā)多數(shù)人關(guān)注。比如微博直接或間接轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)、內(nèi)容閱讀量等作為定罪要素，以此來追訴其罪。

3．總體而言，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪活動當(dāng)中，通常伴隨其他犯罪，如合同詐騙、故意傷害、非法拘禁等，這些罪名都不可為該罪包容，也無法形成吸收關(guān)系，需實施數(shù)罪并發(fā)舉措。因此，針對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的偵查，還需細化其他犯罪行為偵查，一經(jīng)查實，必須實施并案處罰。