楊 丹

（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院 上海 200234）

目前我國司法實(shí)踐中已有諸多裁判引入保護(hù)規(guī)范理論，用以認(rèn)定“利害關(guān)系”，從而判斷原告資格問題，但并沒有統(tǒng)一的保護(hù)規(guī)范理論分析框架，使得保護(hù)規(guī)范理論適用較為混亂。學(xué)理研究主要圍繞“保護(hù)規(guī)范理論能否司法適用”這一問題，大致形成“肯定立場”與“否定立場”兩種觀點(diǎn)，具體爭論涉及我國行政訴訟定位、主觀公權(quán)利的憲法基礎(chǔ)、限制訴權(quán)等學(xué)理問題，圍繞保護(hù)規(guī)范理論引入問題進(jìn)行討論固然重要，但針對保護(hù)規(guī)范理論司法適用混亂等實(shí)踐問題，在學(xué)理上該提出何種保護(hù)規(guī)范理論分析框架，以及如何具體建構(gòu)。

一、保護(hù)規(guī)范理論與利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款規(guī)定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，有權(quán)提起訴訟?！币话阏J(rèn)為，“行政相對人”的原告資格是較為容易認(rèn)定的，故原告資格認(rèn)定重點(diǎn)則在行政相對人之外的第三人原告資格認(rèn)定上，即如何認(rèn)定“利害關(guān)系”。2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》對“利害關(guān)系”做出了具體解釋，但“列舉式與兜底式”的規(guī)定，并未為認(rèn)定“利害關(guān)系”提供較為清晰的判定思路。針對“利害關(guān)系”這一不確定法律概念，我國學(xué)界與實(shí)務(wù)界均對其認(rèn)定做出了闡釋，提出“實(shí)際影響”“不利影響”“因果關(guān)系”等判定標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)只著眼于法律事實(shí)問題判斷，而最終導(dǎo)致原告資格認(rèn)定的主觀恣意性。而在劉廣明訴張家港人民政府行政復(fù)議案中，利害關(guān)系的認(rèn)定則發(fā)生轉(zhuǎn)變。

劉廣明案在“不利影響”“因果關(guān)系”等利害關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，提供了全新判定標(biāo)準(zhǔn)“保護(hù)規(guī)范理論”，來認(rèn)定行政訴訟原告資格，使得原告資格認(rèn)定不再關(guān)注“個人的合法權(quán)益是否受到侵害”，而著重分析原告是否具有行政實(shí)體法上的主觀公權(quán)利，將原告資格認(rèn)定與主觀公權(quán)利相連接。正如劉廣明案裁判主文中所言：“只有主觀公權(quán)利，即公法領(lǐng)域權(quán)利或利益，受到行政行為影響，存在受到損害的可能性的當(dāng)事人，才與行政行為具有法律上的利害關(guān)系，才形成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才具有原告主體資格，才有資格提起行政訴訟?！倍饔^公權(quán)利認(rèn)定則訴諸“保護(hù)規(guī)范理論”，即是否有法律上的利害關(guān)系，“以行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所依據(jù)的行政實(shí)體法和所適用的行政實(shí)體法律規(guī)范體系，是否要求行政機(jī)關(guān)考慮、尊重和保護(hù)原告訴請保護(hù)的權(quán)利或法律上的利益”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此種解釋路徑將利害關(guān)系判定與主觀公權(quán)利相聯(lián)系，而主觀公權(quán)利的認(rèn)定則訴諸對行政實(shí)體法保護(hù)目的之解釋，賦予了“利害關(guān)系”認(rèn)定的客觀性與可操作性。

二、保護(hù)規(guī)范理論司法適用的學(xué)理爭議

劉廣明案后，保護(hù)規(guī)范理論作為德國法的“舶來品”受到學(xué)界與實(shí)務(wù)界的諸多關(guān)注。實(shí)務(wù)中有較多行政裁判援引該案或運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論認(rèn)定行政訴訟原告資格。在裁判文書網(wǎng)輸入“行政訴訟+主觀公權(quán)利”后，2017年至今共有323件行政案件涉及相關(guān)內(nèi)容，這些案件援引劉廣明案裁判，對保護(hù)規(guī)范理論進(jìn)行具體闡述，從而認(rèn)定利害關(guān)系，判定原告資格。由此可看出，我國實(shí)務(wù)界對“保護(hù)規(guī)范理論在我國的司法適用”基本持肯定態(tài)度。

區(qū)別于司法實(shí)務(wù)觀點(diǎn)，學(xué)界對于保護(hù)規(guī)范理論的司法適用爭議頗多。學(xué)者趙宏認(rèn)為劉廣明案裁定援引保護(hù)規(guī)范理論，于司法審判而言，其引入為原告資格判定提供了較為清晰的脈絡(luò)與判定步驟；于學(xué)理研究而言，其引入有益于對行政實(shí)體法與行政訴訟法、原告資格與行政訴訟的整體定位，以及權(quán)衡“訴權(quán)保障/防止濫訴”的教義學(xué)考量[1]。學(xué)者王天華認(rèn)為保護(hù)規(guī)范理論的司法適用立足于法律規(guī)范，確保行政訴訟原告資格判定標(biāo)準(zhǔn)的客觀化與可批判性，為法律論辯提供了良好的平臺。此外，其司法適用及其實(shí)踐積累有利于勾勒我國主觀公權(quán)利的外延、劃清國家與私人權(quán)利的邊界[2]。區(qū)別于上述觀點(diǎn)，學(xué)者楊建順認(rèn)為保護(hù)規(guī)范理論的司法適用與行政訴訟法的立法目的相悖，保護(hù)規(guī)范理論作為一種方法論，將其適用于“公法上利害關(guān)系”認(rèn)定，將限定利害關(guān)系的內(nèi)涵[3]。學(xué)者成協(xié)中也認(rèn)為在欠缺主觀訴訟、個人主義哲學(xué)基礎(chǔ)等相關(guān)制度基礎(chǔ)、理論儲備和司法環(huán)境的前提下，保護(hù)規(guī)范理論的司法引入難以實(shí)現(xiàn)行政訴訟的立法旨趣[4]。根據(jù)上述學(xué)理觀點(diǎn)之不同，對保護(hù)規(guī)范理論司法適用所持立場大致分為兩種：“否定立場”與“肯定立場”。

持“否定立場”的學(xué)者多認(rèn)為保護(hù)規(guī)范理論引入我國司法實(shí)踐，存在較大的邏輯斷裂與價值張力，尤其是在制度層面，行政訴訟的主觀訴訟功能定位并非主觀訴訟，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二條不能推導(dǎo)出主觀訴訟之結(jié)論，而在理論儲備和司法環(huán)境背景下，我國更不宜引入保護(hù)規(guī)范理論。與“否定立場”不同，“肯定立場”則認(rèn)為保護(hù)規(guī)范理論的引入對行政訴訟原告資格的認(rèn)定大有裨益，理由有如下幾方面：

實(shí)踐層面：相較于“不利影響”“因果聯(lián)系”等利害關(guān)系判定標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)規(guī)范理論借由法律解釋來探求主觀公權(quán)利，增加了實(shí)踐操作性與客觀性，使得認(rèn)定原告資格問題的法律論辯成為可能；

理論層面：保護(hù)規(guī)范理論和主觀公權(quán)利理論背后有深厚的政治哲學(xué)與法律思想，其引入有助于推動行政實(shí)體法概念的確立，使“行政訴權(quán)”獲得更為堅(jiān)實(shí)的權(quán)利性[5]，有助于厘清行政訴訟的功能定位；

制度層面：保護(hù)規(guī)范理論的引入使得原告權(quán)益保護(hù)范圍，不再取決于行政訴訟法和司法解釋的明確列舉，而是取決于被訴行政行為相關(guān)行政法律規(guī)范保護(hù)目的之解釋。

由上述爭論可看出，盡管“否定立場”的分析具有一定合理性，但不能否定保護(hù)規(guī)范理論引入我國司法實(shí)踐的積極意義，要對其司法適用予以肯定。

綜上，保護(hù)規(guī)范理論的司法適用應(yīng)持“肯定立場”的觀點(diǎn)，即肯定保護(hù)規(guī)范理論的司法引入。而在承認(rèn)保護(hù)規(guī)范理論司法適用的學(xué)理基礎(chǔ)上，針對保護(hù)規(guī)范理論的司法適用現(xiàn)狀，繼而應(yīng)解決的問題是統(tǒng)一分析框架的必要性和如何提出。

三、保護(hù)規(guī)范理論統(tǒng)一分析框架必要性及提出

1.統(tǒng)一保護(hù)規(guī)范理論分析框架的必要性

劉廣明案裁判中指出了保護(hù)規(guī)范理論的核心內(nèi)容，卻未能提供可操作的分析框架。由于缺少統(tǒng)一的分析框架與具體論證思路，保護(hù)規(guī)范理論的司法適用出現(xiàn)“空轉(zhuǎn)”與“誤用”。例如在袁秀珍訴南京市規(guī)劃局行政規(guī)劃案中，法院指出：“根據(jù)保護(hù)規(guī)范理論，涉案房屋的不動產(chǎn)權(quán)利并非規(guī)劃主管部門核實(shí)……建設(shè)工程是否在城鄉(xiāng)規(guī)劃方面的考量因素”，可看出法院并未結(jié)合具體案情和相關(guān)規(guī)定探求規(guī)范保護(hù)目的，造成適用“空轉(zhuǎn)”；而在陳柏林訴嘉興市公安消防支隊(duì)不履行職責(zé)案中，法院雖援引《建設(shè)工程消防監(jiān)督管理規(guī)定》第二十三條，以及與其相關(guān)的法律規(guī)范，但未進(jìn)一步解釋爭議規(guī)范是否要求考慮、尊重與保護(hù)建設(shè)工程使用權(quán)人合法權(quán)益，而是直接否認(rèn)起訴人原告資格，只著眼于法律文本，并未綜合運(yùn)用解釋方法，導(dǎo)致保護(hù)規(guī)范理論的“誤用”。而對于保護(hù)規(guī)范理論適用不當(dāng)?shù)葐栴}，不能完全歸因于保護(hù)規(guī)范理論的司法引入，其還受到現(xiàn)階段我國保護(hù)規(guī)范理論發(fā)展尚不成熟且實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足等因素影響，而首先要做的是進(jìn)一步完善保護(hù)規(guī)范理論統(tǒng)一分析框架，明確分析框架的具體內(nèi)容，唯有如此才能有助于規(guī)范司法適用、解決司法適用中論證模糊和邏輯混亂等問題，于學(xué)理而言，統(tǒng)一分析框架也為學(xué)理研究提供新的分析視角與研究對象。

2.保護(hù)規(guī)范理論分析框架的提出

在確定統(tǒng)一保護(hù)規(guī)范理論分析框架必要性基礎(chǔ)上，繼而應(yīng)該提出何種分析框架，分析框架應(yīng)具有哪些內(nèi)容。學(xué)者章劍生提出“利害關(guān)系”的三要件判斷結(jié)構(gòu)：公法規(guī)范要件；法定權(quán)益要件；個別保護(hù)要件[6]。但問題是該種分析框架并非單純分析保護(hù)規(guī)范理論，而是將其作為要件之一，若結(jié)合案件分析將出現(xiàn)要件雜糅；學(xué)者丁國民則提出保護(hù)規(guī)范理論適用“三步驟”：定位個案爭議涉及的保護(hù)規(guī)范；判斷爭議保護(hù)規(guī)范的利益指向是否包含特定主體；行政訴訟起訴人是否享有主觀公權(quán)利的結(jié)論[7]。相較于前者，該觀點(diǎn)針對保護(hù)規(guī)范理論本身并將其內(nèi)容進(jìn)行分解，盡管各個步驟具體表述有待商榷，但應(yīng)予以肯定。在此基礎(chǔ)上，可提出保護(hù)規(guī)范理論“三層次”分析框架：根據(jù)原告訴訟請求，明確被訴行政行為違反的法律規(guī)范抑或原告訴請給付的法律規(guī)范；解釋該具體爭議規(guī)定是否屬于保護(hù)規(guī)范，規(guī)范目的是否在保護(hù)公共利益之外，保護(hù)特定范圍或可得特定范圍內(nèi)的個人利益；判斷原告是否屬于爭議法律規(guī)范的保護(hù)對象。

四、保護(hù)規(guī)范理論三層次分析框架及其建構(gòu)

1.確認(rèn)被訴行政行為違反何種法律規(guī)范

第一層次需確認(rèn)原告主張涉及的具體爭議規(guī)范，目的在于確認(rèn)解釋對象，此為“三層次”分析框架的基礎(chǔ)。確認(rèn)爭議法律規(guī)范原則上應(yīng)由原告指出行政行為違反何等法律規(guī)范。但其與現(xiàn)行《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條規(guī)定有所出入，因?yàn)楫?dāng)事人提起訴訟應(yīng)該具有具體的訴訟請求與事實(shí)根據(jù)，但并未對指摘具體爭議規(guī)范做強(qiáng)制性要求，但鑒于當(dāng)事人的專業(yè)法律知識水平，此種要求過于嚴(yán)苛，故對于起訴人具體指摘行政行為違反何等法律規(guī)范問題，要結(jié)合具體案情進(jìn)行分析。原告已具體指摘行政行為違反何種法律規(guī)定，或者指摘行政機(jī)關(guān)應(yīng)為特定行為之規(guī)定，則法院根據(jù)原告訴狀便可確認(rèn)爭議規(guī)范。若其原告未具體指摘行政行為所依據(jù)的法律規(guī)定，爭議規(guī)范則需要法院依職權(quán)查明，法院首先要參考原告的起訴狀，根據(jù)原告提出的訴訟請求和行政行為違法事實(shí)做出分析；無法從原告起訴狀中查明具體爭議規(guī)范，則可參考被告的答辯狀，參考被告具體列明行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的名稱并且摘引相關(guān)條款內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上法院可確認(rèn)具體爭議規(guī)范。但法院依職權(quán)查明具有風(fēng)險，可能導(dǎo)致確認(rèn)錯誤，尤其是完全依據(jù)被告的答辯內(nèi)容查明的爭議規(guī)范，因?yàn)楸桓娲疝q事實(shí)和法律根據(jù)往往傾向于證明行政行為合法性，可能并不涉及個人合法權(quán)益保護(hù)。

2.解釋具體爭議規(guī)范是否屬于保護(hù)規(guī)范

第二層次要解釋具體爭議規(guī)范是否屬于保護(hù)規(guī)范，即在保護(hù)公共利益之外，是否兼而保護(hù)特定范圍或可得特定范圍的個人利益[8]。第一層次是“找法”，第二層次則是“釋法”，故關(guān)鍵在于運(yùn)用法律解釋方法探求規(guī)范保護(hù)目的。

首先，應(yīng)明確解釋爭議規(guī)范保護(hù)目的方法與規(guī)則。根據(jù)對爭議規(guī)范解釋目的與規(guī)則不同，保護(hù)規(guī)范理論分為舊保護(hù)規(guī)范理論與新保護(hù)規(guī)范理論，前者認(rèn)為爭議規(guī)范的解釋目的應(yīng)為探求立法者意志，從立法資料中考察立法者是否有保護(hù)個人利益的意圖；后者則認(rèn)為爭議規(guī)范保護(hù)目的的探求不能僅僅且優(yōu)先依據(jù)立法者的意圖，也應(yīng)該結(jié)合個別根據(jù)規(guī)范、綜合考量與該行政行為相關(guān)的整個規(guī)范體系以及整體制度環(huán)境[9]，相較于前者，新保護(hù)規(guī)范理論提供的解釋方法為保護(hù)規(guī)范理論注入了新的活力。鑒于我國擴(kuò)大原告資格范圍的實(shí)踐需要以及保護(hù)規(guī)范理論的發(fā)展趨向，我國應(yīng)該采取新保護(hù)規(guī)范理論來探求爭議規(guī)范的保護(hù)目的，即在探求保護(hù)目的時，在考量個別根據(jù)規(guī)范之外，還應(yīng)該結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范，以及法律規(guī)范整體結(jié)構(gòu)、適用對象、所欲產(chǎn)生的規(guī)范效果和社會發(fā)展因素等綜合判定，是否具有保障個人利益的規(guī)范目的[10]。

其次，根據(jù)爭議法律規(guī)范規(guī)定個人合法權(quán)益的明確程度不同，應(yīng)采取不同解釋方法。在爭議規(guī)范做出明確規(guī)定時，可直接得出個人享有主觀公權(quán)利，例如現(xiàn)行《中華人民共和國政府信息公開條例》第十五條規(guī)定：“涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開對第三人合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開?！庇稍撘?guī)定可認(rèn)定個人享有商業(yè)秘密權(quán)與隱私權(quán)；若爭議規(guī)范規(guī)定不確定的、模糊時，應(yīng)采取文義解釋、體系解釋、目的解釋以及歷史解釋等解釋方法來探求保護(hù)目的，在參酌立法、目的宗旨之外，還可以結(jié)合法律規(guī)范的整體結(jié)構(gòu)、適用對象、可能產(chǎn)生的規(guī)范效果以及社會發(fā)展因素等綜合判斷。

除上述兩種立法情形外，若爭議規(guī)范存在法律漏洞，該如何判斷爭議規(guī)范的保護(hù)目的。我國實(shí)務(wù)中一般援引立法目的條款，但相關(guān)規(guī)定一般都是抽象的、空洞的、原則性的，也不涉及具體權(quán)利義務(wù)等問題，法律解釋也無法得出保護(hù)個人利益之結(jié)論。但我國司法審判不能將憲法規(guī)范作為裁判依據(jù)，但這并不意味著解釋爭議規(guī)范以及探求規(guī)范保護(hù)目的時考量憲法原則與精神是不合理的，且我國學(xué)界有較多學(xué)者對此問題持積極態(tài)度[11]，合憲性解釋可作為我國保護(hù)規(guī)范理論發(fā)展方向之一。

在上述判斷規(guī)范保護(hù)目的基礎(chǔ)上，至少可得出如下結(jié)論：僅保護(hù)公共利益；保護(hù)公共利益之外，兼而保護(hù)個人利益。需要注意的問題是，個人因公共利益而獲得一種附隨效果，此種效果僅是一種事實(shí)上的利益，一種反射利益，并不能形成主觀公權(quán)利。例如在投訴舉報(bào)案中，舉報(bào)人因行政機(jī)關(guān)查處行為而受惠，其享有的只是反射利益，并非主觀公權(quán)利。而反射利益與主觀公權(quán)利的區(qū)別在于利益主體范圍是否特定或可得特定，若利益主體是特定或可得特定的群體則可認(rèn)為爭議規(guī)范保護(hù)個人利益，反之，則為反射利益?！袄嬷黧w是否特定或可得特定”決定了兩者的區(qū)分不僅要根據(jù)法律規(guī)定，還要結(jié)合具體案件事實(shí)等因素，即在具體案件中考量該權(quán)益受到侵害的一般或具體程度、擴(kuò)散或特定程度、侵害的重大或輕微程度，乃至比較衡量對該權(quán)益給予訴訟保護(hù)的社會費(fèi)用與社會利益等內(nèi)容[12]。

3.判斷原告是否為爭議規(guī)范的保護(hù)對象

在判定具體爭議規(guī)范屬于保護(hù)規(guī)范的基礎(chǔ)上，第三層次則要判斷原告是否為爭議規(guī)范的保護(hù)對象，是否在爭議規(guī)范保護(hù)效力射程之內(nèi)。

一般在認(rèn)定具體爭議規(guī)范為保護(hù)規(guī)范的基礎(chǔ)上，可直接認(rèn)定原告屬于爭議規(guī)范的保護(hù)對象，由此可認(rèn)定其享有主觀公權(quán)利，與被訴行政行為具有利害關(guān)系，具有原告資格。例如在北京聯(lián)立房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司行政復(fù)議案中，最高法根據(jù)《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》第三十六條、《幼兒園管理?xiàng)l例》第二十七條等規(guī)定，可認(rèn)定爭議規(guī)范在保護(hù)公共設(shè)施安全的目的外，還要求行政機(jī)關(guān)參酌房屋租賃法律規(guī)范尊重、考慮和保護(hù)房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，故爭議規(guī)范屬于保護(hù)規(guī)范；而原告“具體且特別”受行政行為影響，故其屬于保護(hù)對象。但相反情形是，盡管爭議規(guī)范為保護(hù)規(guī)范，但原告并非其保護(hù)對象，具體可分為兩種情形：第一，原告訴請保護(hù)的權(quán)益并非爭議規(guī)范保護(hù)的權(quán)益類型。例如在王春等人訴環(huán)保部環(huán)評批復(fù)案中，原告王春等人訴請保護(hù)的是土地使用權(quán)益，但根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》和《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》，行政機(jī)關(guān)做出環(huán)評批復(fù)時需要考慮、尊重和保護(hù)的是環(huán)境權(quán)益，因此相關(guān)爭議規(guī)范的目的是保護(hù)個人相關(guān)環(huán)境權(quán)益。故原告王春等人并非保護(hù)對象，不具有主觀公權(quán)利，與被訴行政行為之間不具有利害關(guān)系，不具有行政訴訟原告資格。第二，原告訴請保護(hù)權(quán)益與爭議規(guī)范保護(hù)權(quán)益類型相同，但原告不在保護(hù)規(guī)范的保護(hù)主體范圍內(nèi)。例如我國臺灣地區(qū)民間環(huán)境保護(hù)組織針對行政機(jī)關(guān)免除廢棄物處理廠環(huán)評提起行政訴訟，盡管案件爭議規(guī)范在保護(hù)公共利益（環(huán)境保護(hù)）之外，具有保護(hù)特定范圍內(nèi)個人（當(dāng)?shù)鼐用瘢┑睦妫耖g環(huán)保組織非法人團(tuán)體，且其并非受廢棄物處理廠的影響，并非該爭議規(guī)范的保護(hù)對象，與行政行為不具有利害關(guān)系，故不具有原告資格。

五、結(jié)語

針對保護(hù)規(guī)范理論引入的學(xué)理爭議，以及司法適用混亂現(xiàn)狀，本文提出了保護(hù)規(guī)范理論司法適用的“三層次”分析框架：第一層次確認(rèn)明確被訴行政行為違反的法律規(guī)范，即確認(rèn)具體爭議規(guī)范；第二層次解釋該具體爭議規(guī)定是否屬于保護(hù)規(guī)范，規(guī)范目的在保護(hù)公共利益之外，是否兼而保護(hù)個人利益；第三層次則判斷原告是否屬于爭議法律規(guī)范的保護(hù)對象，是否在保護(hù)規(guī)范效力范圍內(nèi)。該分析框架的構(gòu)建旨在為保護(hù)規(guī)范理論的司法適用提供具體的邏輯思路，其中涉及公共利益與個人利益區(qū)分、基本權(quán)利能否視為保護(hù)規(guī)范、合憲性解釋等問題都沒有進(jìn)行詳細(xì)論述，此為研究的不足之處，需日后進(jìn)一步深入研究。