【摘要】刑法的刑事政策化就是以靈活的刑事政策來評價(jià)、指引和導(dǎo)向刑法規(guī)范的制定和適用。我國立法層面的刑事政策化趨勢十分明顯，然而司法個(gè)案中刑事政策的指引、導(dǎo)向作用則有待商榷，陸勇案一定程度上表現(xiàn)了刑事政策在司法個(gè)案中的缺位。因此，應(yīng)當(dāng)從提高法官隊(duì)伍整體的專業(yè)素質(zhì)和能力、強(qiáng)化裁判文書的說理性，進(jìn)一步推動裁判文書的公開、推動司法體制深化改革三個(gè)層面來強(qiáng)化刑事政策在個(gè)案中的作用，提高司法能動性，正確解釋和適用法律。

【關(guān)鍵詞】刑法 刑事政策 司法能動

刑事政策這一概念最早由德國法學(xué)家克蘭斯洛德和費(fèi)爾巴哈提出，根據(jù)克蘭斯洛德給出的定義，刑事政策是立法者根據(jù)各個(gè)國家的具體情況而采取的預(yù)防犯罪、保護(hù)公民自然權(quán)利的措施。費(fèi)爾巴哈、李斯特等多位法學(xué)家對刑事政策也有頗多闡述，其中李斯特“最好的社會政策就是最好的刑事政策”這一論斷引起了廣泛關(guān)注，使得刑事政策學(xué)研究再次進(jìn)入到人們的視野中。二戰(zhàn)之后，刑事政策基本被認(rèn)為是“打擊與預(yù)防犯罪的各種綜合措施的總和”，刑事政策學(xué)日益受到重視，刑事政策與刑法的關(guān)系日益密切。刑法作為裁判與行為規(guī)范，強(qiáng)調(diào)法律的規(guī)范性，且刑法關(guān)系公民的人身自由與權(quán)利，更應(yīng)注重法律的可預(yù)測性，不能朝令夕改，法律的穩(wěn)定性可見一斑。而刑事政策直接面對社會問題，應(yīng)當(dāng)及時(shí)反映社會公眾的需求。且刑事政策與刑法不同，其制定和修改程序沒有立法程序那么規(guī)范，制定和修改刑事政策更加便捷和快速。因此，相較于刑法規(guī)范，刑事政策更加靈活。

根據(jù)黎宏教授所述：“所謂‘刑法的刑事政策化，就是在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、指引和導(dǎo)向?！奔匆造`活的刑事政策來評價(jià)才旨引和導(dǎo)向刑法規(guī)范的制定和適用。刑法的刑事政策化不僅僅只存在立法過程中，更應(yīng)存在于司法過程中。然而，我國實(shí)踐中，刑法的刑事政策化過程更多存在于立法層面，而刑事政策對刑事司法中個(gè)案的評價(jià)、指引和導(dǎo)向作用則微乎甚微。

正如上所述，刑事政策在立法層面對刑法規(guī)范的指引和導(dǎo)向作用頗多，甚至在某種程度上來說刑事政策在立法層面存在過多干涉刑法規(guī)范的情形，如陳興良教授就認(rèn)為：“超出合理限度的刑法刑事政策化對于刑事法治是一場災(zāi)難………我國刑事立法缺乏應(yīng)有的前瞻性，刑事政策缺乏持久性，從而導(dǎo)致了刑法的變動不居。”不得不承認(rèn)，我國刑事政策對刑法規(guī)范的調(diào)整在近些年來越發(fā)明顯，其中表現(xiàn)最為明顯的就是各個(gè)刑法修正案和司法解釋的出臺。從法理層面考慮，司法解釋是對刑法條文的解釋，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法條文的字面含義進(jìn)行解釋，不能超出刑法條文而延伸出其他含義。然而，我國司法解釋在刑事政策的指導(dǎo)下，頗具靈活性，經(jīng)常超出刑法條文原有含義而另行解釋，事實(shí)上從釋法變成了立法。如《刑法》第一百四十五條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪規(guī)定該罪行為只包括生產(chǎn)行為和銷售行為，但2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第4款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！痹摋l規(guī)定將特定情形下的購買行為納入到“銷售”概念中，超出了“銷售”這一詞的原有用意。再如《刑事訴訟法》第二百八十一條規(guī)定違法所得沒收程序的案件適用范圍為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，但兩高發(fā)布的《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》則擴(kuò)充了程序適用的案件范圍，將危害國家安全、走私、洗錢、金融詐騙、黑社會性質(zhì)的組織、毒品犯罪案件、電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件也納入其中。

雖然刑事司法可通過執(zhí)行法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋實(shí)現(xiàn)刑事政策對刑事司法的指引和導(dǎo)向。但在個(gè)案中，刑事政策的指引和導(dǎo)向功能尚未得到充分的發(fā)揮，法官判案多是機(jī)械運(yùn)用法律條文及相關(guān)司法解釋，遇到疑難問題要層層上報(bào)至最高法院請求指示。在這一過程中，法官無法主動運(yùn)用刑事政策填補(bǔ)法律漏洞，判斷案件的能力不斷弱化，最終造成了刑事司法的僵化。因《我不是藥神》一部電影而引起萬千群眾關(guān)注的陸勇案在某種程度上體現(xiàn)了刑事政策在刑事司法個(gè)案中的缺位。按照《藥品管理法》規(guī)定，陸勇代購的仿制藥屬于“假藥”，其行為涉嫌銷售假藥罪，并因此被公安司法機(jī)關(guān)偵查和提起公訴。在當(dāng)前中國制度下，陸勇面臨的是生命和守法二選一的困境，或是選擇犯罪治療疾病，或是選擇守法最終生命逝去，公民的生命安全與國家所要保護(hù)的法益之間形成了沖突。而在中國社會中絕對不會只存在一個(gè)陸勇，因此這一新聞一出，引起輿論的軒然大波，廣大社會公眾對此案表示不理解，對陸勇深表同情，法律的權(quán)威也在此案中遭到挑戰(zhàn)。

造成陸勇案既有立法不完善緣故，同時(shí)亦存在司法過程中過于依靠刑法條文，刑事政策對司法個(gè)案的指引較弱，司法能動性不足緣故。本文暫不考慮刑法條文中認(rèn)定假藥、劣藥的標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，刑法條文和司法解釋是否完善，而僅從司法層面探討如何促進(jìn)司法個(gè)案中刑法的刑事政策化，積極發(fā)揮司法的能動性，將陸勇案等類似案件掃滁于司法程序之外。

究其為何我國對法官判案給予重重指導(dǎo)和限制，限制司法能動性，其主要原因有以下三點(diǎn)：

其一：法官整體專業(yè)素質(zhì)不高，司法能動性不足，不利于正確處理案件。建國初期，受到國共二黨政治影響，原有司法機(jī)構(gòu)中大批專門的法律人才被排除于司法大門之外，及至后來文革期間，“砸爛公檢法”，法律事業(yè)發(fā)展陷入停滯，法學(xué)教育停步不前，法律人才的培養(yǎng)被政治運(yùn)動所取代。因此，文革結(jié)束后恢復(fù)法制時(shí)，法律人才大量缺失，不得不從其他機(jī)關(guān)或事業(yè)單位中抽調(diào)大批非法律專業(yè)人才進(jìn)入司法隊(duì)伍。此外，司法機(jī)關(guān)還是安置復(fù)轉(zhuǎn)軍人和精簡政的機(jī)構(gòu)的人員的好去處，即使在目前，每年依然有許多復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)入司法系統(tǒng)中，導(dǎo)致司法人員的專業(yè)性不強(qiáng)，嚴(yán)重減弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力。實(shí)踐中出現(xiàn)的法官錯(cuò)誤適用法律的案例使得國家不愿或不敢給予法官更多權(quán)利，提高司法能動性，反而是給予法官重重指導(dǎo)，以防止錯(cuò)案的發(fā)生。

其二：過往刑事政策過度調(diào)節(jié)刑事司法活動。法律具有一定的滯后性，刑法無法對社會中所有問題加以規(guī)制，刑事政策就起著彌補(bǔ)法律漏洞的作用。即在刑事司法過程中，首先應(yīng)當(dāng)適用法律條文，只有當(dāng)法條適用出現(xiàn)重大問題或是沒有法律依據(jù)時(shí)，才能以刑事政策加以補(bǔ)充，然而過往我國刑事司法活動深受政策的影響。1979年之前，司法活動不根據(jù)刑法條文，僅依照黨的政策。武樹臣教授認(rèn)為這時(shí)是：“視政策為靈魂，以法律為政策的表現(xiàn)形式和輔助手段;以政策為最高的行為準(zhǔn)則，以法律為次要的行為準(zhǔn)則;當(dāng)法律與政策發(fā)生矛盾與沖突時(shí)，則完全依政策辦事;在執(zhí)法過程中還要參照一系列政策?！?982年后“嚴(yán)打”政策在刑事司法活動中的貫徹亦是如此。1982年“嚴(yán)打”政策的出臺使得全國各地法院不顧原有法律條文的規(guī)定，從快從嚴(yán)打擊嚴(yán)重危害社會治安類犯罪。在此情境下，刑事政策早已突破刑法的限制，對司法活動起著主導(dǎo)作用，造成了呼格吉勒圖等冤假錯(cuò)案的發(fā)生。“嚴(yán)打”結(jié)束后，為了督促和監(jiān)督各地法院正確適用法律，依法判案，限制司法能動性，減少個(gè)案中刑事政策的介人成為必要。

其三：司法體制的影響。由于我國司法體制建立時(shí)間較短，在實(shí)踐中運(yùn)行存在一定的弊端。我國司法實(shí)踐中存在的審判委員會制度以及法官考核評價(jià)制等制度中的不合理因素使得法官在遇到疑難案件時(shí)沒有動力思考刑事政策等因素對具體個(gè)案的作用，而是秉持“萬事求小心”的態(tài)度向上匯報(bào)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)遇到重大疑難案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)交由審判委員會集體討論決定。然而審委會成員沒有親自經(jīng)歷審案的過程，對個(gè)案中的種種細(xì)節(jié)都不了解。大部分審委會僅通過查看卷宗了解案情，并據(jù)此援引相關(guān)法律條文對案件進(jìn)行裁判，而個(gè)案的特殊性與復(fù)雜性、事物本身屬性的多樣性決定了法律條文并非完美無缺的適用于所有案件，有時(shí)需要相應(yīng)的刑事政策、社會倫理道德等加以支撐。目前法官考核評價(jià)制度中過度注重法官年審結(jié)案件數(shù)量和案件上訴情況等，而這與法官的職業(yè)前景、工資待遇等都有很大關(guān)系。實(shí)踐中一審法院每年審理的案件不斷增長，案件壓力日益增大，繁重的案件任務(wù)使得法官沒有時(shí)間、精力仔細(xì)思考司法個(gè)案中刑法的刑事政策化。此外，上訴率的考核標(biāo)準(zhǔn)和冤假錯(cuò)案的防范機(jī)制也使得法官不敢“創(chuàng)新”，而是秉持著“不求有功，但求無過”的態(tài)度嚴(yán)格依照刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來審理案件，刑事司法活動有所僵化。

事實(shí)上，法律存在漏洞是很正常的一種法律現(xiàn)象，完美無瑕的法律是一種烏托邦的想法。當(dāng)前的立法活動只能朝著科學(xué)和體系化的方向前進(jìn)，而不能真正實(shí)現(xiàn)科學(xué)化、完美化。刑法的滯后性以及刑法條文體系間的漏洞使得刑法在處理刑法問題時(shí)需要刑事政策、社會倫理道德等來加以彌合。因此，司法的刑事政策化不可或缺。在刑事司法活動中，法官應(yīng)以個(gè)案中的具體情況為基礎(chǔ)，以刑事政策為指引，深究刑法條文的法律精神與立法目的，深刻探索被告人行為的社會危害性和對法益的侵害程度，并據(jù)此加以判決，真正實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而非僅考慮被告人行‘為的形式上的刑事違法性，而不深究該行為的社會危害性有無和大小。陸勇案、王力軍收購玉米獲刑案、河南新野四名猴戲藝人非法運(yùn)輸珍貴野生動物罪一案等諸多案例都是法官在審理案件時(shí)僅考慮形式上的刑事違法性所造成的后果。因此，在個(gè)案中推動刑法的刑事政策化、提高法官司法能動性，有利于刑法得到正確的適用和解釋，有利于正確處理案件、推動刑事法治進(jìn)程加快。對此，提出以下三點(diǎn)建議：

（一）、選拔優(yōu)秀法律專業(yè)人才進(jìn)入司法隊(duì)伍之中，提高法官隊(duì)伍整體的專業(yè)素質(zhì)和能力。法官是認(rèn)定案件事實(shí)、適用法律的主體，在刑事司法活動中發(fā)揮著舉足輕重的作用，法官的專業(yè)能力與素養(yǎng)直接影響案件力、理結(jié)果。因此，提高司法隊(duì)伍的人門門檻，選拔優(yōu)秀的法律專業(yè)人才是法治進(jìn)程的必然要求。如菲利所言：“在刑法中，將法令適用到具體案件中去不是或不應(yīng)像在民法中那樣，僅僅是一個(gè)法律的抽象和邏輯問題，它必須從心理學(xué)角度把某個(gè)抽象的條例適用于一個(gè)活生生的人。因?yàn)榉ü俨荒馨炎约号c環(huán)境和社會生活割裂開來，成為一個(gè)在一定程度上有些機(jī)械的法律工具。每一個(gè)刑事判決對人的靈活鑒定都取決于行為、任何對其起作用的社會情況等，而不取決于成文法。”在審理一起案件時(shí)，法官需要根據(jù)自己的理解和解釋來選擇適用的條文，在這一過程中，對法官的法學(xué)理論水平、人生觀、學(xué)識、社會經(jīng)歷等都有著較高的要求。當(dāng)面臨適用相應(yīng)刑法條文會造成實(shí)質(zhì)上侵犯公民個(gè)人權(quán)利的不公正現(xiàn)象發(fā)生時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用自己的理論知識，以刑事政策和社會公認(rèn)的倫理道德為指引，靈活解釋和適用刑法條文，最終實(shí)現(xiàn)刑法的目的一懲罰犯罪和保障人權(quán)。美國司法能動如此成功的重要原因之一就是擁有高素質(zhì)的法官。美國很多法官都是從優(yōu)秀的律師、檢察官中遴選而出，他們大多接受過良好的法學(xué)教育、具備高超的法學(xué)理論水平，擁有著豐富的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，社會閱歷較多，能夠較為充分的理解和認(rèn)識每個(gè)案件。

（二）、強(qiáng)化對法官說理能力的訓(xùn)練，增強(qiáng)裁判文書的說理性，推動裁判文書進(jìn)一步公開。判決的權(quán)威性和令人信服性很大程度上取決于裁判文書的說理性。然而我國裁判文書說理性嚴(yán)重不足，司法實(shí)踐中法官一般在判決書中僅簡單的陳述案件事實(shí)，羅列案件中所呈交證據(jù)，最后根據(jù)法律條文對本案做出相應(yīng)的判決。公眾完全無法通過裁判文書得知法官的內(nèi)心確信活動，也無法信服該裁判文書。同樣也使得公眾無法通過裁判文書監(jiān)督法官的審判活動，容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。加強(qiáng)裁判文書的說理性，要求法官必須要根據(jù)案件事實(shí)，結(jié)合自己的理解與知識，深入闡述此案中所考慮因素、適用該刑法條文并做出該判決的原因，采納或者不采納控方或辯方意見的原因等。通過對案件的深入論述，是社會公眾更易接受該判決，同時(shí)亦能加強(qiáng)對法官判案的監(jiān)督，防治枉法裁判和司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。同時(shí)，進(jìn)一步推動裁判文書的公開，使之能接受廣大群眾的檢閱。目前我國已經(jīng)開展裁判文書公開化工作，裁判文書網(wǎng)的建立就是此工作的重要性成果。然而裁判文書網(wǎng)也存在一定的問題，如目前并非所有裁判文書都上網(wǎng)公布，而是經(jīng)過選擇的裁判文書才能在該網(wǎng)站查詢到，相當(dāng)部分的裁判文書公眾仍然無法獲取。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推動裁判文書的公開化，最終實(shí)現(xiàn)所有裁判文書都上網(wǎng)的目的。在此前提下，允許法官將刑事政策引入到個(gè)案中，根據(jù)刑事政策的指引，靈活解釋和適用刑法規(guī)范，能夠在限制法官任意裁量的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對個(gè)案的公正判決。

（三）、進(jìn)一步強(qiáng)化司法體制改革，保障法官能夠公正審判，提高刑事司法能動性。目前我國已經(jīng)深入司法體制改革并取得了良好的成效，然而實(shí)踐中仍尚存一些問題。審判委員會制度使得司法中審而不判、判而不審的現(xiàn)象依然存在，審理案件的法官不能依法獨(dú)立做出判決，無法確保法律得到正確的適用。采取相應(yīng)措施，給予法官相應(yīng)權(quán)利，保障審理案件的法官能夠根據(jù)案件事實(shí)，正確適用相關(guān)條文，做出獨(dú)立的判決。此外，應(yīng)當(dāng)積極采取措施降低年審結(jié)案件數(shù)量、上訴率等因素對法官的職業(yè)生涯和切身利益的不合理影響。如采取分流案件、擴(kuò)大法官隊(duì)伍等措施減輕法官的案件壓力，使法官能夠更有精力和時(shí)間關(guān)注每一起案件，仔細(xì)研究琢磨刑法規(guī)范和刑事政策在個(gè)案中的作用，而非迫于時(shí)間壓力簡單的直接套用相關(guān)刑法條文做出判決。最后，適當(dāng)降低層報(bào)機(jī)制在司法體制內(nèi)的運(yùn)用，鼓勵(lì)法官積極發(fā)揮司法能動性，在復(fù)雜個(gè)案中善于運(yùn)用相關(guān)刑事政策的指導(dǎo)。事實(shí)上，很多司法人員對于代購藥品的行為的社會危害性有著較為清晰的認(rèn)知，其也認(rèn)識到該行為是基于生存需求的驅(qū)使，社會危害性不大，對其中的社會倫理因素加以認(rèn)可。但由于刑法的規(guī)定，最高法院未作出明確的指示等因素使得各地法官不愿直接宣布該行為無罪，而是在量刑方面對被告人加以寬宥，很多被告人都被判處緩刑或免予刑事處罰。因此，適當(dāng)減少層報(bào)機(jī)制在司法體制內(nèi)的運(yùn)用，鼓勵(lì)各級法院和法官根據(jù)個(gè)案具體情況，積極發(fā)揮司法能動性，以刑事政策為指弓！和導(dǎo)向，對刑法進(jìn)行正確的解釋和適用。

在個(gè)案中，推進(jìn)刑法的刑事政策化，提高司法能動性是推動我國刑事司法進(jìn)步的重要舉播，然而同時(shí)也要注意應(yīng)當(dāng)在合理的限度內(nèi)推行刑法的刑事政策化。刑事政策過于靈活，過度推行刑法的刑事政策化容易違背罪刑法定原則，造成對刑法規(guī)范的破壞，同時(shí)也會使得法官的權(quán)力過于膨脹而不受約束，極易引起司法腐敗，違背刑事法治的要求。

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作者簡介：端家莉（1995-）女，漢族，安徽省，碩士研究生，北京師范大學(xué)，100875。