郭銘宇

摘要：隨著我國目前全面推進法制社會，法律制度不斷發(fā)展。作為保護人權的基本制度，正當防衛(wèi)促進了法治化的發(fā)展;并旨在倡導人民群眾勇于與不法行為做斗爭，保護自身、社會和國家的利益免受侵害。在司法審判中，法官會根據(jù)防衛(wèi)人的行為來判斷是否符合邏輯，以防衛(wèi)人合乎邏輯的行為來判斷其主觀意識在防衛(wèi)性上是否具備正當性。自從刑法關于正當防衛(wèi)的制度修訂以來，各級法院針對于正當防衛(wèi)案件的處理上總體上取得了良好的成績，然而近幾年來關于防衛(wèi)過當?shù)陌讣械呐卸藴室鹆松鐣膹V泛關注。對于防衛(wèi)過當一直以來沒有詳細的司法制度解釋和執(zhí)行的標準措施，導致相關案件在司法適用中存在認定問題。因此本文以新司法解釋為出發(fā)點，以防衛(wèi)過當認定為研究對象，探析其司法適用問題，以期能夠推動該制度的完善。

關鍵詞：防衛(wèi)過當;認定標準;司法適用

• 新司法解釋下防衛(wèi)過當認定標準

9月3日，《指導意見》的適用使這正當防衛(wèi)開始邁向更加精準化的階段。此次《指導意見》的公布施行，對于準確理解和適用正當防衛(wèi)的規(guī)定，依法處理正當防衛(wèi)案件，維護公民的正當防衛(wèi)權，具有十分重要的意義。具體而言，對其認定標準的理解理論界主要有以下幾種觀點：

（一）客觀需要說

該觀點認為是否成立防衛(wèi)過當應當從案發(fā)時的客觀情況進行判斷，如果采用的手段是抵抗侵權行為所必須的，那么無論所造成的結果是否嚴重，都可成立正當防衛(wèi)，如果超過了客觀需要，就是防衛(wèi)過當。陳興良提到：“客觀需要說可以說是克服了基本適應說的缺陷，它鼓勵公民進行與法律相支持的與不法侵害相斗爭的正當防衛(wèi)行為。但是它依然存在些許不足，客觀需要這一詞義也具有很大的解釋空間，它的廣泛性壓制了它的可操作性，同時由于缺乏一個對客觀需要判定的客觀標準，就可能會造成為了防衛(wèi)一個很小的合法權益卻給不法侵害人造成重大損失的場面[i]?！币虼?，客觀需要說（必需說）可取的地方在于能夠鼓勵防衛(wèi)人通過自己的防衛(wèi)行為及時有效地維護其合法權益，有助于正當防衛(wèi)立法目的的實現(xiàn)，不可取的地方在于該學說很明顯傾向于對防衛(wèi)人利益的保護，對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權沒有進行明確的限制，很容易造成以防衛(wèi)人的主觀思想認識為標準。

（二）基本相適應說

該觀點認為防衛(wèi)是否過當，是綜合防衛(wèi)行為和侵權行為多方面因素進行比較的結果，這些因素包括行為的手段、使用的強度以及所造成的結果等。高銘暄提到正當防衛(wèi)是為保護自身法益抵抗侵權行為的合法手段。正當防衛(wèi)行為應當受到法律的優(yōu)先保護。這種防衛(wèi)權的基本定位充分彰顯了防衛(wèi)權的天然正當性及其對抗不法侵害的優(yōu)越性。而且，防衛(wèi)權的優(yōu)位性也是正當防衛(wèi)制度內在的規(guī)范意蘊之所在。因此這一理論的合理性即在于，其是通過對兩項行為進行全面地衡量比較，即法益所保護的權利和所侵害的權利進行比較分析，不可取的地方在于不法侵害行為的發(fā)生具有偶發(fā)性，防衛(wèi)人在作出防衛(wèi)行為的時候，無法期待其能夠對所有因素進行準確的認知和判斷，更難以理性人的思維去比較兩者是否相適應。

（三）折中說

折中說是將客觀需要說和基本相適應說相結合，其肯定了防衛(wèi)限度應當從案發(fā)時的客觀情況來考慮行為是否是為了抵抗侵權而必需，折中說要求兩項行為在手段、性質以及使用的強度應當大致相同，不可有明顯可以察覺的差距。曾憲信在《犯罪構成論》一書中，指出：正當防衛(wèi)既考慮到防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是為了制止不法侵害行為所必需的手段，又同時要求防衛(wèi)行為和侵害行為的強度應當大致相同，不能出現(xiàn)過于懸殊的差距，但是在判斷防衛(wèi)過當限度時的主要地位，即是否在防衛(wèi)人和侵害人在遭到的法益侵害上要實現(xiàn)以基本相適應作為主要因素，而將必需說作為次要的考量。實踐中普遍認為如果僅僅以能夠抵抗案發(fā)時的侵權行為來判斷是否構成必要限度，判斷的準確度較低，還應當結合防衛(wèi)人正受到威脅的法益緊急性、其所處危險狀態(tài)所造成的結果嚴重性等因素，與對侵權人將會受到損害的法益以及損害結果進行一一比較，并判斷兩者是否相適應。雖然折中說有一定缺陷，但是相對于基本適應說與客觀需要說，折中說還是比較具有較強的社會實用性的。

（四）觀點評析

我認為防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準應該采取折中說理論，折中說是融合了客觀需要說和基本相適應說的優(yōu)點，即認為司法實踐在判斷個案是否構成正當防衛(wèi)時，首先應當以防衛(wèi)行為足以抵抗侵權行為為前提，其次要求雙方行為的手段、使用的強度以及所造成的結果大體上相適應，要求對侵害行為與防衛(wèi)行為進行綜合比較，才能使得對正當防衛(wèi)的判斷具備一定的合理性。例如，“于歡故意傷害案”中，第一，從行為必要性上來說。案發(fā)時杜志浩采用壓迫手段限制于歡的人身自由，于歡在自身利益被損害時掏出水果刀進行防衛(wèi)，在當時的客觀情況下，是為了保護其母子二人的人身利益而不得已采取的必需手段。第二，則要對兩項行為進行比較。就侵害方的行為而言，杜志浩等人沒有使用暴力手段對二人的生命安全施加直接侵害，從其行為的手段以及性質來看，杜志浩對于歡的母親進行性別方面的侮辱，在激怒于歡的同時壓迫其反抗。而就于歡的防衛(wèi)行為來看，其直接使用水果刀捅向杜志浩等人，該行為具有嚴重的人身安全損害性，因此造成了杜志浩死亡，二人重傷，一人輕傷的結果。綜合對比兩項行為，于歡的行為手段、使用的強度以及所造成的結果，顯然要比侵權行為更加嚴重，難以稱之為二者相適應，因此認定為防衛(wèi)過當。折中說是從不同的角度分析案件的實際情況，盡可能的做到“設身處地”還原案發(fā)時的客觀情況，來綜合比較認定是否成立正當防衛(wèi)。

二、新司法解釋下防衛(wèi)過當認定中存在的問題

（一）防衛(wèi)過當標準解釋的不確定性

有觀點指出防衛(wèi)限度也就是指，在對對方的侵權行為進行反抗的必要措施范圍內，其防衛(wèi)行為給對方所造成的最嚴重損害程度。對于防衛(wèi)限度的判斷非常重要，因為其直接決定了防衛(wèi)行為是否構成正當防衛(wèi)，如果超過了防衛(wèi)限度，那么此時防衛(wèi)行為就變成了違法行為。然而我國刑法對于防衛(wèi)限度卻沒有明確和具體的規(guī)定，其解釋標準也在理論界有諸多學說。但有學者認為，對防衛(wèi)限度進行解釋，應當不僅僅局限于法律條文的字面解釋，而應當對于其判斷的條件進行適用和評價[1]。要使對于正當防衛(wèi)、防衛(wèi)限度等概念的解讀，能夠符合公眾的期待、立法目的以及司法實踐的認知，就應當嚴格把握案件中諸多行為細節(jié)是否符合法律規(guī)定的標準。只有如此解釋才能夠具備說服力并為人所信服。但是，目前還沒有具體且具有可操作性的解決方法，我國有關正當防衛(wèi)的案件仍然時常在輿論、立法和司法界引起廣泛爭議。

（二）過度注重防衛(wèi)后果

對于的要件，相關法條是將超過必要限度和造成嚴重損害并重的，然而在實務運用中，對于損害后果卻過度重視，主要體現(xiàn)為以下幾點：在案件處理過程中，很多辦案人員都將這兩個要件混為一談，處理實務案件時，首先關注的是案件的后果，如果這個后果非常的嚴重，就認為其超過了必要限度，這主要是因為必要限度相對而言比較抽象，但是損害后果卻可以根據(jù)人身損害程度和財產損害程度進行量化，從損害后果進行出發(fā)，能夠更有效的處理實務案件，因此才會形成過度重視損害后果的邏輯。理論界同樣也存在這種做法，很多學者都認為這兩個要件屬于同一個整體，應當對其進行綜合考察，從一個要件能夠推出另一個要件。只有超過必要限度才會造成嚴重的損害，在他們看來，超過必要限度是造成嚴重損害的充分必要前提。因此對于正當防衛(wèi)進行認定的時候，學者們傾向于考察案件造成的損害后果，這種說法聽起來似乎并不難理解，同時在實際操作中還能夠提高辦案效率，減少案件的爭議，因此應用廣泛，正是這些因素的存在導致防衛(wèi)后果被過度關注。

• 的完善建議

（一）將必要限度和損害后果并重

很多學者認為權利的行使必須要有相應的限制措施，如果一味擴大權利只會引起更嚴重的后果，此觀點有一定的合理性，其主要是站在侵害人的角度來進行考量，認為違法行為人的合法權益也應當要受到法律的保護，在案件沒有定論之前不能夠對違法行為人的權益進行任何的剝奪。所有的法律對于生命權的保護都是放在第一位的，對于違法行為人也如是，只要其沒有達到處以死刑的程度，那么任何人都不能對其生命的權益進行侵犯

上述說法雖然有其合理性，但是也同樣忽略了另外一個問題，其站在侵害人的角度考慮問題，實際上是對于被侵害人權益的損害，因為侵害人既然實施了違反法律的行為，就應該要受到法律的懲處，那么我們就不能夠將其等同于正常的自然人，此時對于其權利進行適當?shù)南拗剖呛侠淼?，如果基于公平性的原則對于其權益予以合法的保護，實際上是對于違法行為的鼓勵，會導致因為違法成本太低，犯罪率不斷上升，同時也違背了刑法懲罰犯罪的目的，不利于社會的穩(wěn)定和諧。此外針對很多學者認為權利的運用應當要予以限制的說法，實際上是不合理的，并不能應用于正當防衛(wèi)的情況。因為正當防衛(wèi)是法律賦予公民的權利，對于此權利進行擴大是沒有問題的，而對于權利濫用的規(guī)制是相關機關的義務，其應當出臺法律法規(guī)對于該問題予以明確，而不應該將其轉嫁給公民，這是不合理的做法。

通過上述分析，筆者認為正當防衛(wèi)的限度條件關乎正當防衛(wèi)制度的價值能否充分發(fā)揮，與防衛(wèi)人的切身利益密切相關，因此應當從被侵害人的角度出發(fā)，對于正當防衛(wèi)原則進行充分的理解，同時從主觀和客觀兩個方面出發(fā)對于防衛(wèi)人的行為進行全面的考量。目前理論界和實務界都將，超過必要限度和造成損害結果兩者混為一談，并且對于損害結果過度重視，這種狀況需要改善，應當將兩者并重，如此一來，才能對于被侵害人的合法權益予以充分的保護。相關部門可以出臺司法解釋，對于正當防衛(wèi)的限度條件予以具體的明確。從而給予實務案件以明確的指導。

（二）兼采理性人的標準與個案差異

在對防衛(wèi)過當?shù)谋匾獥l件進行分析的時候，對于防衛(wèi)人的主觀意識狀態(tài)進行分析是必不可少的，因為這決定了其行為是否具備正當性，因此在進行考量的時候，很多人以防衛(wèi)人的角度出發(fā)，但卻忽略了一個問題，每個防衛(wèi)人基于保護自己權益的目的，都會堅稱自己在實施行為時是出于防衛(wèi)的目的，如果僅僅聽取防衛(wèi)人的一面之詞，就認定其具有防衛(wèi)的意識，正當防衛(wèi)的限制條件就顯得毫無意義，這也違背了設立該項制度的初衷。因此應當要采用以普遍認識為出發(fā)點進行考慮的觀點，其主要指的是以理性人的標準，結合案件的具體情況，對于是否構成正當防衛(wèi)進行分析，這樣的做法會更加科學合理，摒棄了很多主觀因素，維護了正當防衛(wèi)制度的公正性，同時在實務中操作性也更強，使得適用標準更加明確，減少了判斷中的諸多爭議。當然不可否認這種方法也有其不合理的地方，主要是以理性人的標準來進行考慮會忽略個案的正義，由于個性的不同，很多人的思維方式都不一樣，因此，如果采取統(tǒng)一化的標準，對于個別防衛(wèi)人而言可能并不合理。

綜合上述分析，筆者認為，防衛(wèi)權限的判斷標準應以理性人的標準為主，同時也要尊重個性差異，即在判斷一個案件是否屬于正當防衛(wèi)時，首先應當以理性人的標準，對于具體案情、相關證據(jù)和防衛(wèi)人的行為進行分析，如果防衛(wèi)人的行為具有不合理性，其原本可以充分保護自己的權益，卻仍然實施了額外的行為，就應當認定其實行過限，但是如果他當時沒有可選擇性，僅僅能夠采取這種方式來維護自己的權益，就不應該再對其進行任何的假設。其次也應當要充分尊重個案差異。被侵害人在面對不法侵害時可能并不能像理性人那樣正常思考，其當時的情緒可能極度驚慌恐懼，這也是需要充分考慮的因素，因此在以理性人為標準進行考量的同時，也應當要代入當時的情形，對于防衛(wèi)人的心理進行充分的模擬，才能夠對于防衛(wèi)標準是否過限進行合理的把握。最后還應當對于損害結果進行充分的考察，因為在限度條件中只有這個因素是客觀性最強的，其具有很強的說服力，不會因為任何事物的改變而發(fā)生變化，因此在對于正當防衛(wèi)進行判斷時應當要基于客觀事實。

防衛(wèi)過當涉及的是公民的合法權益，對其進行全面分析不僅能夠促進正當防衛(wèi)理論的完善，同時也能夠對于實務案件的處理起到指導作用。 由于正當防衛(wèi)案件的特殊性，往往會成為社會熱點，引發(fā)極大的社會關注。因而對于防衛(wèi)過當進行界定有其必要性，目前想要真正的認識正當防衛(wèi)的必要限度，并且扭轉現(xiàn)在司法實踐中的矛盾問題，還有很長一段曲折的道路走。因此我認為對防衛(wèi)過當?shù)恼J識，應該從了解正當防衛(wèi)入手，對于相關知識擴大宣傳，同時對于取證制度進行相應的完善，相關部門可以多對典型案例進行解讀，從而給予公民們正確的引導。

參考文獻

[1] 吳華松.防衛(wèi)過當?shù)乃痉ㄕJ定—以宴某案為例[D]西南政法大學，2018

[2] 最高人民法院發(fā)布第18批指導性案例—《于歡故意傷害案》

[3] 王逸吟，趙秉志，于歡防衛(wèi)過當應顯著減輕處罰[D]2017

[4] 陳興良.正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例刑法教義學分析[J]法學家，2017（05）：89-178

[5] 陳興良.正當防衛(wèi)論[M]北京，中國人民大學出版社，2017年10月第3版第319-354頁。

[6] 周光權.正當防衛(wèi)裁判規(guī)則的構建[J]中國檢察官，2018（09）：19-20;

[7] 萬蓓蕾.論正當防衛(wèi)的限度條件—以于歡防衛(wèi)過當案為視角[D]南京大學，2019

[8] 吳云強.論正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度—兼評山東于歡案[D]淮北師范大學，2018

[9] 劉小康.正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦扪芯俊匀枘笟⑷税笧槔齕D]青島科技大學，2018

[10] 曾憲信，江任天，朱繼良.犯罪構成論[M]武漢大學出版社，1988

[1]吳碧薇：正當防衛(wèi)限度司法認定問題研究，安徽財經大學，2019年

[i].陳興良：《正當防衛(wèi)論》，北京，中國人民大學出版社，2017年10月第3版第319-354頁