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2020-11-03 05:42:49謝炳城
人力資源 2020年10期
謝炳城
員工退休，是指員工因達到法定退休年齡而退出工作崗位，不再參加勞動。退休有廣義和狹義之分，狹義如前述，廣義則還包括員工未達到法定退休年齡但因工、因病致殘，完全或部分喪失勞動能力而退出工作崗位等情形。
根據(jù)國務(wù)院1978年發(fā)布的《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》及其他相關(guān)規(guī)定，除特殊工種、因工因病致殘等特殊情形外，男性年滿60周歲、女性年滿50周歲、女干部年滿55周歲，應(yīng)當(dāng)退休——這一規(guī)定沿用至今。那么，HR在遇到員工因達到法定退休年齡而離開工作崗位時，除了給其辦理退休及離職相關(guān)手續(xù)外，還有哪些事務(wù)需要注意的呢？
可否享受經(jīng)濟補償金
冉某，男，1958年11月24日出生。冉某于2011年11月入職廈門某公司，公司為冉某參加了社會養(yǎng)老保險。2018年11月24日，冉某年滿60周歲，達到法定退休年齡，公司并未終止雙方勞動合同，冉某繼續(xù)留下工作。2019年7月，公司對其作出停薪停職決定，但冉某因養(yǎng)老保險繳費年限不滿15年，未能享受養(yǎng)老保險待遇。
冉某訴至法院，主張公司支付經(jīng)濟補償金。一審法院認(rèn)為，冉某雖達到法定退休年齡但是未享受養(yǎng)老保險待遇，因此，其60周歲以后與公司仍屬勞動關(guān)系。二審法院認(rèn)為，對已達到法定退休年齡的勞動者以其未享受養(yǎng)老保險待遇為由主張勞動合同終止經(jīng)濟補償金的，缺乏法律依據(jù)。二審法院判決撤銷一審判決，改判公司無需向冉某支付經(jīng)濟補償金。[詳情參見福建廈門中院（2020）閩02民終1905號民事判決書]
本案爭議的焦點是用人單位因員工到齡退休而終止勞動合同且未享受養(yǎng)老保險待遇，是否需要支付經(jīng)濟補償金？在司法實踐中存在不同觀點。歸納起來大概有應(yīng)當(dāng)支付、無需支付、附條件支付三種觀點。筆者傾于第三種觀點，分析如下：
●勞動合同中經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)
關(guān)于勞動合同中經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)，在勞動法學(xué)界和實務(wù)界均有很大爭議，各方觀點不一。信春鷹、闞珂主編的《中華人民共和國勞動合同法釋義（第2版）》一書中提出，“經(jīng)濟補償是企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的主要方式之一，在我國失業(yè)保險制度建立健全過程中，經(jīng)濟補償可以有效緩減失業(yè)者的焦慮情緒和生活實際困難。維護社會穩(wěn)定，形成社會互助的良好氛圍” 。同時，經(jīng)濟補償也是“國家調(diào)節(jié)勞動關(guān)系的一種經(jīng)濟手段，引導(dǎo)用人單位長期使用勞動者，謹(jǐn)慎行使解除權(quán)利和終止權(quán)利”。由此可見，經(jīng)濟補償制度是對員工失業(yè)進行的經(jīng)濟上的補償，以緩解其因失業(yè)沒有收入而帶來的生活實際困難。
筆者認(rèn)為，根據(jù)國家退休政策和勞動關(guān)系經(jīng)濟補償制度的原理，員工因達到法定退休年齡而離開工作崗位，不必再參加工作，也就不存在“失業(yè)”的說法了，因此，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金。
●“到齡退休終止”如何定性
關(guān)于到齡退休的勞動關(guān)系終止，國家和各地區(qū)都出過很多規(guī)定，各規(guī)定之間又各有不同，有“打架”之勢。筆者總結(jié)歸納了一下，國家層面的規(guī)定大概有以下這些：《勞動合同法》及其《實施條例》分別規(guī)定了勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的和達到法定退休年齡的，勞動合同終止；《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定了已享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員按勞務(wù)關(guān)系處理；《最高人民法院民一庭關(guān)于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》（[2015]民一他字第6號）則指出，達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，前述《實施條例》的規(guī)定是對《勞動合同法》的補充，《司法解釋（三）》與前兩者也不矛盾，《最高法民一庭答復(fù)》則效力低于前三者。因此，員工到齡退休致勞動合同終止事實上只有一個條件，即“達到法定退休年齡”，只要符合這一條件，無論是否享受了養(yǎng)老保險待遇，用人單位都可以終止雙方勞動合同，采用“一刀切”的規(guī)制形式。
●“到齡退休終止”的經(jīng)濟補償之爭
從法律層面看，《勞動合同法》第四十六條列舉出，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)牧N具體情形中，并沒有包含員工到齡退休的情形。至于該條最后所列的兜底性條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，目前為止亦沒有法律法規(guī)或其他相關(guān)文件明確規(guī)定員工到齡退休需支付經(jīng)濟補償。因此，從法條文義上看，員工到齡退休時，用人單位沒有向其支付經(jīng)濟補償?shù)姆ǘx務(wù)。
然而，從對員工的傾斜保護和公平原則角度上看，筆者認(rèn)為，員工到齡退休且未享受養(yǎng)老保險待遇的，應(yīng)視不同情況來判斷用人單位是否支付經(jīng)濟補償。
情況一：員工在職期間，用人單位未依法為其繳納社會保險費，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償；
情況二：員工在職期間單位已為其繳納社會保險費，但其退休時因社保不滿15年而不能享受養(yǎng)老待遇，用人單位無需支付經(jīng)濟補償；
情況三：員工在職期間，單位未為其繳納社保費，但雙方通過協(xié)議每月給予員工發(fā)放一定的社保補貼，用人單位無需支付經(jīng)濟補償。
這三種情況中，第一種是用人單位沒有履行繳納社保的法定義務(wù)，因此需要支付經(jīng)濟補償，但是僅需支付該員工入職之日至到齡退休之日期間的工作年限的經(jīng)濟補償，若到齡之后員工繼續(xù)留下工作的，用人單位無需再支付。第二種是已經(jīng)履行了繳納社保的法定義務(wù)，員工退休時不能享受養(yǎng)老保險待遇并非該用人單位造成，因此不需支付經(jīng)濟補償。第三種情況是雖然用人單位未繳納社保，但是通過雙方合意已經(jīng)向員工支付了社保補貼（俗稱“折現(xiàn)”），因此也不需支付經(jīng)濟補償。
●“超齡”人員的法律關(guān)系認(rèn)定
根據(jù)我國退休政策，勞動關(guān)系中勞動者適格主體是指勞動年齡內(nèi)的公民，即年滿16周歲之日至到齡退休之日的人員。達到法定退休年齡的，應(yīng)當(dāng)退休，喪失該主體資格。筆者認(rèn)為，退休后繼續(xù)留下工作，或者用人單位招用已過退休年齡的人員，因其喪失了前述主體資格而無法再建立勞動關(guān)系，不再受勞動法調(diào)整，雙方構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，受民法調(diào)整。
對于這一法律關(guān)系的認(rèn)定，司法實踐中爭議很大，主要有勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、特殊勞動關(guān)系三種觀點，目前勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系觀點在司法實踐中均大量存在，各有各的理，難分伯仲。
特殊勞動關(guān)系則只有小部分地區(qū)使用，比如江蘇省。
有一些地區(qū)則明確規(guī)定了屬于勞務(wù)關(guān)系。比如，廣東高院、省勞動仲裁委《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第十一條規(guī)定，“用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理” 。這一規(guī)定采用了一刀切的規(guī)制形式，無論是否享受養(yǎng)老保險待遇，只要達到了法定退休年齡，均認(rèn)定為按勞務(wù)關(guān)系。時隔六年后的2018年7月，廣東高院、省勞動仲裁委發(fā)布《關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法[2018]2號），該意見第十八條規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡或者已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動關(guān)系終止”，再一次明確強調(diào)“到齡即終止”，不以是否享受養(yǎng)老保險待遇為前提。
可否享受失業(yè)保險待遇
錢某，女，1968年1月20日出生。2013年8月1日，錢某入職重慶某公司，公司為錢某參加了社會保險。2018年1月20日，錢某年滿50周歲，達到法定退休年齡，當(dāng)日，公司向錢某出具了《終止勞動合同通知書》，雙方勞動合同終止，同時，公司給錢某停繳了社保。隨后，錢某申請勞動仲裁，主張公司支付失業(yè)保險金等權(quán)利，被駁回。錢某又訴至法院。
法院審理后認(rèn)為，勞動者在達到法定退休年齡后應(yīng)當(dāng)停止享受失業(yè)保險待遇，錢某于2018年1月20日達到法定退休年齡，雙方勞動合同終止，因此不符合領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的條件。法院最終判決駁回錢某全部訴訟請求。[詳情參見重慶渝中法院（2018）渝0103民初11157號民事判決書]
筆者認(rèn)為，法院判決并不無當(dāng)，員工因退休而離開工作崗位的，不享受失業(yè)保險待遇。筆者在中國裁判文書網(wǎng)隨機搜索了約50篇判決書發(fā)現(xiàn)，各地司法實踐對于這一問題幾乎沒有爭議，均認(rèn)為不得享受。
●失業(yè)保險制度的立法原理
失業(yè)保險制度是指國家對勞動年齡內(nèi)、有就業(yè)能力并有就業(yè)愿望的勞動者，由于非本人原因而失去工作，無法獲得維持生活所需的工資收入，在一定期間內(nèi)由國家和社會為其提供基本生活保障的社會保險制度。國家建立失業(yè)保險制度，是為了保障法定勞動年齡內(nèi)的失業(yè)人員，在失業(yè)期間享受失業(yè)保險待遇，以維持其基本生活需要，促進失業(yè)人員再就業(yè)，是對失業(yè)人員失去工資收入期間的一種臨時補償。
《社會保險法》第四十五條規(guī)定：“失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險基金中領(lǐng)取失業(yè)保險金：（一）失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險費滿一年的；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；（三）已經(jīng)進行失業(yè)登記，并有求職要求的?！薄妒I(yè)保險條例》第一條規(guī)定：“為了保障失業(yè)人員失業(yè)期間的基本生活，促進其再就業(yè)，制定本條例?！?/p>
●到齡退休人員不享受失業(yè)保險待遇
如前述，失業(yè)保險待遇的領(lǐng)取對象是國家規(guī)定的勞動年齡內(nèi)且有就業(yè)能力和就業(yè)愿望的失業(yè)人員。對于超過法定退休年齡的人員，則喪失了領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的主體資格，不得領(lǐng)取失業(yè)保險金及相關(guān)失業(yè)保險待遇。
《社會保險法》第五十一條第四項規(guī)定：“失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間有下列情形之一的，停止領(lǐng)取失業(yè)保險金，并同時停止享受其他失業(yè)保險待遇：……（四）享受基本養(yǎng)老保險待遇的?！?/p>
有部分地區(qū)還明確規(guī)定了員工因達到法定退休年齡而終止勞動合同的，不享受失業(yè)保險待遇。比如，《重慶市失業(yè)保險條例》第二十條第四項規(guī)定：“失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間有下列情形之一的，停止領(lǐng)取失業(yè)保險金，并同時停止享受其他失業(yè)保險待遇：……（四）達到法定退休年齡或享受基本養(yǎng)老保險待遇的。”
本案中，錢某因達到法定退休年齡而離開工作崗位，屬于非本人意愿離職，但是，根據(jù)法律規(guī)定，錢某退休離職后不再屬于法定的就業(yè)人員，喪失了領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的主體資格，也因此不再享受失業(yè)保險待遇。
競業(yè)限制約定是否依然有效
2007年9月，王某入職某公司從事質(zhì)檢和設(shè)計工作，雙方簽訂了勞動合同和競業(yè)限制協(xié)議。2011年6月，王某達到法定退休年齡，但被公司返聘繼續(xù)工作。2014年2月，王某離職，隨后訴至法院，主張公司支付競業(yè)限制補償金。
兩審法院均認(rèn)為，王某在退休后仍繼續(xù)留在該公司工作，從事的崗位未變，故雙方在勞動合同履行期間所簽訂的競業(yè)限制條款對雙方仍然具有約束力，王某履行了競業(yè)限制義務(wù)，公司理應(yīng)支付競業(yè)限制補償金。最終判決公司向王某支付競業(yè)限制補償金77000余元。公司不服，向江蘇高院申請再審。2016年12月1日，江蘇高院裁定駁回再審申請。[詳情參見江蘇高院（2016）蘇民申4066號民事裁定書]
本案爭議的焦點是，員工退休后，雙方所簽競業(yè)限制協(xié)議是否繼續(xù)有效？實務(wù)中有兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為無效，競業(yè)限制是基于雙方勞動合同解除或終止后勞動者仍在法定勞動年齡內(nèi)的若干期間的約束，勞動者退休后，已經(jīng)不是法定勞動年齡內(nèi)的人員，因此該協(xié)議因勞動者已達到退休年齡而自動失效。另一種觀點則認(rèn)為有效，競業(yè)限制制度是為了保護用人單位的商業(yè)秘密不被泄露、利益不受侵害而安排的，這一制度不因勞動者退休而改變。
●競業(yè)限制的法律規(guī)制
《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定，“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金” 。《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款規(guī)定，“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。可見，法律規(guī)定競業(yè)限制制度的目的，是要保護用人單位的商業(yè)秘密不受侵害。同時，由于限制了勞動者離職后的擇業(yè)自由，法律同時規(guī)定了用人單位支付補償金的義務(wù)。
此外，2013年2月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，用了大量條款對競業(yè)限制約定的違約責(zé)任、解約、補償金標(biāo)準(zhǔn)等進行了細化規(guī)定。2020年9月10日，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》頒布施行，進一步對用人單位的商業(yè)秘密保護和相關(guān)法律責(zé)任進行了更加具體詳細的規(guī)制。
同時，為了防止用人單位濫用權(quán)利，過度限制勞動者離職后的擇業(yè)自由，法律還具體規(guī)定了競業(yè)限制的對象、期限等。根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，競業(yè)限制的期限最長不得超過兩年。
●競業(yè)限制屬于約定條款
如前所述，用人單位對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者可以約定競業(yè)限制條款，這里強調(diào)的是“可以約定”，而非“應(yīng)當(dāng)約定”。也就是說，競業(yè)限制協(xié)議或條款屬于約定條款，而非法定條款。約定條款屬于法律授權(quán)性規(guī)范，其本質(zhì)是遵守雙方意思自治，雙方真實意思表示達成合意即可?！秳趧雍贤ā返谑邨l第一款所列舉的九項勞動合同必備條款中，并沒有競業(yè)限制這一項。
●競業(yè)限制的本質(zhì)特征
在現(xiàn)實中，勞動者在與原單位解除或終止勞動合同后，在重新?lián)駱I(yè)時，往往會選擇加入到從事同類業(yè)務(wù)的用人單位，容易泄露前單位的商業(yè)秘密，給原單位造成損害。設(shè)立競業(yè)限制制度，就是為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生。競業(yè)限制制度的本質(zhì)，是保護用人單位的商業(yè)秘密不被侵害?；诖?，勞動者與原用人單位解除或終止勞動合同后，無論其是否處于法定勞動年齡內(nèi)，均有泄露原單位商業(yè)秘密的可能，而不因為勞動者已達到法定退休年齡就不會泄露，因此，對于因到齡退休而離職的人員，競業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)依然有效。
此外，我國部分地區(qū)還明確規(guī)定了退休后競業(yè)限制約定依然有效。比如，《江蘇省勞動合同條例》第三十五條第二款規(guī)定，“勞動合同因勞動者退休而終止的，保密協(xié)議、競業(yè)限制約定仍具有約束力”。
作者 深圳華創(chuàng)印刷有限公司 人力資源總監(jiān)
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根據(jù)國務(wù)院1978年發(fā)布的《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》及其他相關(guān)規(guī)定，除特殊工種、因工因病致殘等特殊情形外，男性年滿60周歲、女性年滿50周歲、女干部年滿55周歲，應(yīng)當(dāng)退休——這一規(guī)定沿用至今。那么，HR在遇到員工因達到法定退休年齡而離開工作崗位時，除了給其辦理退休及離職相關(guān)手續(xù)外，還有哪些事務(wù)需要注意的呢？
可否享受經(jīng)濟補償金
冉某，男，1958年11月24日出生。冉某于2011年11月入職廈門某公司，公司為冉某參加了社會養(yǎng)老保險。2018年11月24日，冉某年滿60周歲，達到法定退休年齡，公司并未終止雙方勞動合同，冉某繼續(xù)留下工作。2019年7月，公司對其作出停薪停職決定，但冉某因養(yǎng)老保險繳費年限不滿15年，未能享受養(yǎng)老保險待遇。
冉某訴至法院，主張公司支付經(jīng)濟補償金。一審法院認(rèn)為，冉某雖達到法定退休年齡但是未享受養(yǎng)老保險待遇，因此，其60周歲以后與公司仍屬勞動關(guān)系。二審法院認(rèn)為，對已達到法定退休年齡的勞動者以其未享受養(yǎng)老保險待遇為由主張勞動合同終止經(jīng)濟補償金的，缺乏法律依據(jù)。二審法院判決撤銷一審判決，改判公司無需向冉某支付經(jīng)濟補償金。[詳情參見福建廈門中院（2020）閩02民終1905號民事判決書]
本案爭議的焦點是用人單位因員工到齡退休而終止勞動合同且未享受養(yǎng)老保險待遇，是否需要支付經(jīng)濟補償金？在司法實踐中存在不同觀點。歸納起來大概有應(yīng)當(dāng)支付、無需支付、附條件支付三種觀點。筆者傾于第三種觀點，分析如下：
●勞動合同中經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)
關(guān)于勞動合同中經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)，在勞動法學(xué)界和實務(wù)界均有很大爭議，各方觀點不一。信春鷹、闞珂主編的《中華人民共和國勞動合同法釋義（第2版）》一書中提出，“經(jīng)濟補償是企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的主要方式之一，在我國失業(yè)保險制度建立健全過程中，經(jīng)濟補償可以有效緩減失業(yè)者的焦慮情緒和生活實際困難。維護社會穩(wěn)定，形成社會互助的良好氛圍” 。同時，經(jīng)濟補償也是“國家調(diào)節(jié)勞動關(guān)系的一種經(jīng)濟手段，引導(dǎo)用人單位長期使用勞動者，謹(jǐn)慎行使解除權(quán)利和終止權(quán)利”。由此可見，經(jīng)濟補償制度是對員工失業(yè)進行的經(jīng)濟上的補償，以緩解其因失業(yè)沒有收入而帶來的生活實際困難。
筆者認(rèn)為，根據(jù)國家退休政策和勞動關(guān)系經(jīng)濟補償制度的原理，員工因達到法定退休年齡而離開工作崗位，不必再參加工作，也就不存在“失業(yè)”的說法了，因此，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金。
●“到齡退休終止”如何定性
關(guān)于到齡退休的勞動關(guān)系終止，國家和各地區(qū)都出過很多規(guī)定，各規(guī)定之間又各有不同，有“打架”之勢。筆者總結(jié)歸納了一下，國家層面的規(guī)定大概有以下這些：《勞動合同法》及其《實施條例》分別規(guī)定了勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的和達到法定退休年齡的，勞動合同終止；《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定了已享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員按勞務(wù)關(guān)系處理；《最高人民法院民一庭關(guān)于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》（[2015]民一他字第6號）則指出，達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，前述《實施條例》的規(guī)定是對《勞動合同法》的補充，《司法解釋（三）》與前兩者也不矛盾，《最高法民一庭答復(fù)》則效力低于前三者。因此，員工到齡退休致勞動合同終止事實上只有一個條件，即“達到法定退休年齡”，只要符合這一條件，無論是否享受了養(yǎng)老保險待遇，用人單位都可以終止雙方勞動合同，采用“一刀切”的規(guī)制形式。
●“到齡退休終止”的經(jīng)濟補償之爭
從法律層面看，《勞動合同法》第四十六條列舉出，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)牧N具體情形中，并沒有包含員工到齡退休的情形。至于該條最后所列的兜底性條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，目前為止亦沒有法律法規(guī)或其他相關(guān)文件明確規(guī)定員工到齡退休需支付經(jīng)濟補償。因此，從法條文義上看，員工到齡退休時，用人單位沒有向其支付經(jīng)濟補償?shù)姆ǘx務(wù)。
然而，從對員工的傾斜保護和公平原則角度上看，筆者認(rèn)為，員工到齡退休且未享受養(yǎng)老保險待遇的，應(yīng)視不同情況來判斷用人單位是否支付經(jīng)濟補償。
情況一：員工在職期間，用人單位未依法為其繳納社會保險費，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償；
情況二：員工在職期間單位已為其繳納社會保險費，但其退休時因社保不滿15年而不能享受養(yǎng)老待遇，用人單位無需支付經(jīng)濟補償；
情況三：員工在職期間，單位未為其繳納社保費，但雙方通過協(xié)議每月給予員工發(fā)放一定的社保補貼，用人單位無需支付經(jīng)濟補償。
這三種情況中，第一種是用人單位沒有履行繳納社保的法定義務(wù)，因此需要支付經(jīng)濟補償，但是僅需支付該員工入職之日至到齡退休之日期間的工作年限的經(jīng)濟補償，若到齡之后員工繼續(xù)留下工作的，用人單位無需再支付。第二種是已經(jīng)履行了繳納社保的法定義務(wù)，員工退休時不能享受養(yǎng)老保險待遇并非該用人單位造成，因此不需支付經(jīng)濟補償。第三種情況是雖然用人單位未繳納社保，但是通過雙方合意已經(jīng)向員工支付了社保補貼（俗稱“折現(xiàn)”），因此也不需支付經(jīng)濟補償。
●“超齡”人員的法律關(guān)系認(rèn)定
根據(jù)我國退休政策，勞動關(guān)系中勞動者適格主體是指勞動年齡內(nèi)的公民，即年滿16周歲之日至到齡退休之日的人員。達到法定退休年齡的，應(yīng)當(dāng)退休，喪失該主體資格。筆者認(rèn)為，退休后繼續(xù)留下工作，或者用人單位招用已過退休年齡的人員，因其喪失了前述主體資格而無法再建立勞動關(guān)系，不再受勞動法調(diào)整，雙方構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，受民法調(diào)整。
對于這一法律關(guān)系的認(rèn)定，司法實踐中爭議很大，主要有勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、特殊勞動關(guān)系三種觀點，目前勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系觀點在司法實踐中均大量存在，各有各的理，難分伯仲。
特殊勞動關(guān)系則只有小部分地區(qū)使用，比如江蘇省。
有一些地區(qū)則明確規(guī)定了屬于勞務(wù)關(guān)系。比如，廣東高院、省勞動仲裁委《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第十一條規(guī)定，“用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理” 。這一規(guī)定采用了一刀切的規(guī)制形式，無論是否享受養(yǎng)老保險待遇，只要達到了法定退休年齡，均認(rèn)定為按勞務(wù)關(guān)系。時隔六年后的2018年7月，廣東高院、省勞動仲裁委發(fā)布《關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法[2018]2號），該意見第十八條規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡或者已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動關(guān)系終止”，再一次明確強調(diào)“到齡即終止”，不以是否享受養(yǎng)老保險待遇為前提。
可否享受失業(yè)保險待遇
錢某，女，1968年1月20日出生。2013年8月1日，錢某入職重慶某公司，公司為錢某參加了社會保險。2018年1月20日，錢某年滿50周歲，達到法定退休年齡，當(dāng)日，公司向錢某出具了《終止勞動合同通知書》，雙方勞動合同終止，同時，公司給錢某停繳了社保。隨后，錢某申請勞動仲裁，主張公司支付失業(yè)保險金等權(quán)利，被駁回。錢某又訴至法院。
法院審理后認(rèn)為，勞動者在達到法定退休年齡后應(yīng)當(dāng)停止享受失業(yè)保險待遇，錢某于2018年1月20日達到法定退休年齡，雙方勞動合同終止，因此不符合領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的條件。法院最終判決駁回錢某全部訴訟請求。[詳情參見重慶渝中法院（2018）渝0103民初11157號民事判決書]
筆者認(rèn)為，法院判決并不無當(dāng)，員工因退休而離開工作崗位的，不享受失業(yè)保險待遇。筆者在中國裁判文書網(wǎng)隨機搜索了約50篇判決書發(fā)現(xiàn)，各地司法實踐對于這一問題幾乎沒有爭議，均認(rèn)為不得享受。
●失業(yè)保險制度的立法原理
失業(yè)保險制度是指國家對勞動年齡內(nèi)、有就業(yè)能力并有就業(yè)愿望的勞動者，由于非本人原因而失去工作，無法獲得維持生活所需的工資收入，在一定期間內(nèi)由國家和社會為其提供基本生活保障的社會保險制度。國家建立失業(yè)保險制度，是為了保障法定勞動年齡內(nèi)的失業(yè)人員，在失業(yè)期間享受失業(yè)保險待遇，以維持其基本生活需要，促進失業(yè)人員再就業(yè)，是對失業(yè)人員失去工資收入期間的一種臨時補償。
《社會保險法》第四十五條規(guī)定：“失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險基金中領(lǐng)取失業(yè)保險金：（一）失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險費滿一年的；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；（三）已經(jīng)進行失業(yè)登記，并有求職要求的?！薄妒I(yè)保險條例》第一條規(guī)定：“為了保障失業(yè)人員失業(yè)期間的基本生活，促進其再就業(yè)，制定本條例?！?/p>
●到齡退休人員不享受失業(yè)保險待遇
如前述，失業(yè)保險待遇的領(lǐng)取對象是國家規(guī)定的勞動年齡內(nèi)且有就業(yè)能力和就業(yè)愿望的失業(yè)人員。對于超過法定退休年齡的人員，則喪失了領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的主體資格，不得領(lǐng)取失業(yè)保險金及相關(guān)失業(yè)保險待遇。
《社會保險法》第五十一條第四項規(guī)定：“失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間有下列情形之一的，停止領(lǐng)取失業(yè)保險金，并同時停止享受其他失業(yè)保險待遇：……（四）享受基本養(yǎng)老保險待遇的?！?/p>
有部分地區(qū)還明確規(guī)定了員工因達到法定退休年齡而終止勞動合同的，不享受失業(yè)保險待遇。比如，《重慶市失業(yè)保險條例》第二十條第四項規(guī)定：“失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間有下列情形之一的，停止領(lǐng)取失業(yè)保險金，并同時停止享受其他失業(yè)保險待遇：……（四）達到法定退休年齡或享受基本養(yǎng)老保險待遇的。”
本案中，錢某因達到法定退休年齡而離開工作崗位，屬于非本人意愿離職，但是，根據(jù)法律規(guī)定，錢某退休離職后不再屬于法定的就業(yè)人員，喪失了領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的主體資格，也因此不再享受失業(yè)保險待遇。
競業(yè)限制約定是否依然有效
2007年9月，王某入職某公司從事質(zhì)檢和設(shè)計工作，雙方簽訂了勞動合同和競業(yè)限制協(xié)議。2011年6月，王某達到法定退休年齡，但被公司返聘繼續(xù)工作。2014年2月，王某離職，隨后訴至法院，主張公司支付競業(yè)限制補償金。
兩審法院均認(rèn)為，王某在退休后仍繼續(xù)留在該公司工作，從事的崗位未變，故雙方在勞動合同履行期間所簽訂的競業(yè)限制條款對雙方仍然具有約束力，王某履行了競業(yè)限制義務(wù)，公司理應(yīng)支付競業(yè)限制補償金。最終判決公司向王某支付競業(yè)限制補償金77000余元。公司不服，向江蘇高院申請再審。2016年12月1日，江蘇高院裁定駁回再審申請。[詳情參見江蘇高院（2016）蘇民申4066號民事裁定書]
本案爭議的焦點是，員工退休后，雙方所簽競業(yè)限制協(xié)議是否繼續(xù)有效？實務(wù)中有兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為無效，競業(yè)限制是基于雙方勞動合同解除或終止后勞動者仍在法定勞動年齡內(nèi)的若干期間的約束，勞動者退休后，已經(jīng)不是法定勞動年齡內(nèi)的人員，因此該協(xié)議因勞動者已達到退休年齡而自動失效。另一種觀點則認(rèn)為有效，競業(yè)限制制度是為了保護用人單位的商業(yè)秘密不被泄露、利益不受侵害而安排的，這一制度不因勞動者退休而改變。
●競業(yè)限制的法律規(guī)制
《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定，“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金” 。《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款規(guī)定，“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。可見，法律規(guī)定競業(yè)限制制度的目的，是要保護用人單位的商業(yè)秘密不受侵害。同時，由于限制了勞動者離職后的擇業(yè)自由，法律同時規(guī)定了用人單位支付補償金的義務(wù)。
此外，2013年2月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，用了大量條款對競業(yè)限制約定的違約責(zé)任、解約、補償金標(biāo)準(zhǔn)等進行了細化規(guī)定。2020年9月10日，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》頒布施行，進一步對用人單位的商業(yè)秘密保護和相關(guān)法律責(zé)任進行了更加具體詳細的規(guī)制。
同時，為了防止用人單位濫用權(quán)利，過度限制勞動者離職后的擇業(yè)自由，法律還具體規(guī)定了競業(yè)限制的對象、期限等。根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，競業(yè)限制的期限最長不得超過兩年。
●競業(yè)限制屬于約定條款
如前所述，用人單位對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者可以約定競業(yè)限制條款，這里強調(diào)的是“可以約定”，而非“應(yīng)當(dāng)約定”。也就是說，競業(yè)限制協(xié)議或條款屬于約定條款，而非法定條款。約定條款屬于法律授權(quán)性規(guī)范，其本質(zhì)是遵守雙方意思自治，雙方真實意思表示達成合意即可?！秳趧雍贤ā返谑邨l第一款所列舉的九項勞動合同必備條款中，并沒有競業(yè)限制這一項。
●競業(yè)限制的本質(zhì)特征
在現(xiàn)實中，勞動者在與原單位解除或終止勞動合同后，在重新?lián)駱I(yè)時，往往會選擇加入到從事同類業(yè)務(wù)的用人單位，容易泄露前單位的商業(yè)秘密，給原單位造成損害。設(shè)立競業(yè)限制制度，就是為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生。競業(yè)限制制度的本質(zhì)，是保護用人單位的商業(yè)秘密不被侵害?；诖?，勞動者與原用人單位解除或終止勞動合同后，無論其是否處于法定勞動年齡內(nèi)，均有泄露原單位商業(yè)秘密的可能，而不因為勞動者已達到法定退休年齡就不會泄露，因此，對于因到齡退休而離職的人員，競業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)依然有效。
此外，我國部分地區(qū)還明確規(guī)定了退休后競業(yè)限制約定依然有效。比如，《江蘇省勞動合同條例》第三十五條第二款規(guī)定，“勞動合同因勞動者退休而終止的，保密協(xié)議、競業(yè)限制約定仍具有約束力”。
作者 深圳華創(chuàng)印刷有限公司 人力資源總監(jiān)
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