張岳

摘 要：目前在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定問題上主要采用供給替代分析、模糊化處理原則等方法，但由于互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟呈現(xiàn)出不同的特點，我國現(xiàn)行《反壟斷法》的局限性以及相關理論研究還不成熟，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷在適用反壟斷法時遇到了新的挑戰(zhàn)，因此在司法實踐中互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷如何界定相關市場應該有所變通。

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè);相關市場;雙邊市場;SSNIP法

計算機技術的出現(xiàn)，帶給人類社會發(fā)展史上的是一次巨大的信息變革。在此基礎上開發(fā)建立了一種新的信息技術：互聯(lián)網(wǎng)技術?；ヂ?lián)網(wǎng)技術革新了人類日常生活和工作的溝通交流方式，例如即時通訊、網(wǎng)上購物等。可以說互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得人們隨時隨地都能夠進行資源獲取以及共享，并應運而生了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)鏈，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自由競爭可謂是一片繁榮，但壟斷案件也隨之頻發(fā)，而鑒于當前的反壟斷法理論和制度構建更多是以傳統(tǒng)經(jīng)濟時代做為背景，其規(guī)則并沒有適時調(diào)整以適應大數(shù)據(jù)新經(jīng)濟時代的特征，傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制已不能滿足互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷帶來的挑戰(zhàn)，反壟斷法應對相關市場界定進行擴展。本文重點從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點（雙邊市場屬性、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品邊界模糊）出發(fā)，分析反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定適用過程中遇到的挑戰(zhàn)。

一、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有雙邊市場屬性

回顧中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展歷程，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的壟斷形成過程進行探析，大概有三次浪潮，直到2010年以后第三次浪潮才出現(xiàn)比較明顯的壟斷競爭?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷首要解決的問題便是相關市場的界定問題，相關市場是指在一定時期內(nèi)，經(jīng)營者之間對某一類特定的商品或服務進行競爭的范圍，包括商品范圍和地域范圍。在司法實踐中，對相關市場的界定需要界定相關商品市場和相關地域市場。不同于傳統(tǒng)的實體經(jīng)濟，互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟具有雙邊市場、產(chǎn)品邊界模糊化以及消費者鎖定等新特征，使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場界定面臨一些新挑戰(zhàn)。一個雙邊市場（Two-Sided Market）通常包括兩個方面：一是在市場中兩個或者兩個以上不同類型的用戶，他們之間不能直接的進行交易，而是通過一個中介機構來進行交易;二是一邊用戶所做的決策會影響另一邊的用戶?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)提供的產(chǎn)品和服務大致可分為四類：軟件（搜索引擎、門戶網(wǎng)站、即時通訊、電子商務等）、硬件（手機、電腦、相機等）、通信（電信運營，代表企業(yè)有中國電信、中國移動、中國聯(lián)通等）、人工智能（AR、VR、人臉識別、機器人等）。

美國在1982年《并購指南》中提出了假定的壟斷者測試法（SSNIP），實際上這是一種思想試驗，即是在小幅度范圍內(nèi)但顯著的非臨時性的漲價，但SSNIP測試法適用的商品市場是單邊市場（SingleMarket）。該測試法首先把市場分為一個產(chǎn)品群（一個地域），在其中找到最小的產(chǎn)品群（地域群），假定壟斷者在為期至少一年內(nèi)，維持高于競爭價格5%的價格（各國通行的漲價幅度標準為5%～10%），如果不能盈利，就把下一個替代商品加入實驗中，反復適用SSNIP測試法，直到假定的壟斷者可以在提高競爭價格5%時盈利為止，這樣的一個商品群或者地域群也即構成相關市場。雙邊市場與單邊市場相比又具有網(wǎng)絡外部性，這是指兩個或兩個以上的用戶群之間的外部性，平臺一邊的用戶數(shù)量變化，不管是增加還是減少，對平臺另一邊的用戶效用都有很大的影響。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的收益取決于平臺兩邊的用戶數(shù)量，往往平臺企業(yè)對平臺兩邊的用戶群體的定價是傾斜性的，對平臺一邊的用戶采取低價定價甚至是免費，通過這樣的途徑來吸引更多的用戶群體，以此為基礎與平臺另一邊的用戶群進行交易達到盈利的目的。在此前提下，雙邊市場的相關市場界定斷不能簡單的單獨分析平臺任何一邊市場行為，有學者認為應當充分關注免費市場一邊，從雙邊市場的交叉網(wǎng)絡外部性出發(fā)，考察平臺交叉網(wǎng)絡外部性的正負，當一個產(chǎn)品隨著同類產(chǎn)品或相似的產(chǎn)品的用戶增加時，這一產(chǎn)品對用戶的價值也隨之增加，這就是正的交叉網(wǎng)絡外部性，反之則是負的交叉網(wǎng)絡外部性。在互聯(lián)網(wǎng)市場呈現(xiàn)出正的交叉網(wǎng)絡外部性時，應當考慮雙邊市場的支配力，平臺一邊的的市場支配力能夠傳導到另一邊的市場，才能認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位，而負的交叉網(wǎng)絡外部性不存在傳導性問題，筆者認為雙邊市場的法律規(guī)制必須全面的去考慮，如果采用SSNIP法來衡量，雙邊市場弱化了價格的影響，SSNIP法更注重的是價格策略，此時面臨著對平臺哪一邊的市場進行漲價？平臺一邊的用戶接受到的服務是免費的，基數(shù)為0，這樣的假設運用在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并不科學，SSNIP法這種小幅度的溢價對雙邊市場的影響并不大。其次，人們在選擇互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟所提供的產(chǎn)品以及服務，產(chǎn)品自身的創(chuàng)新性以及屬性已經(jīng)超過了價格所帶來的影響了，例如蘋果公司的系列產(chǎn)品價格一直居高不下，取決于它的手機產(chǎn)品性能。筆者認為，在進行互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場界定時，因為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)更加注重產(chǎn)品本身的功能與用戶的體驗產(chǎn)品的用戶數(shù)量、消費者的付費訂閱等相關因素，可以弱化價格對市場界定的影響。

二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)產(chǎn)品的邊界模糊

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所提供的產(chǎn)品與服務由于出現(xiàn)的時間并不長，就其銷售范圍并沒有統(tǒng)一的標準。具體意義上的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務，是指純粹的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務，是利用互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新技術開發(fā)的技術產(chǎn)品。而部分互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品實際上是依托網(wǎng)絡平臺銷售的線下產(chǎn)品，從某種意義上說，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與傳統(tǒng)市場產(chǎn)品存在部分重疊，許多線下產(chǎn)品只是將銷售渠道搬到了網(wǎng)絡平臺上，例如淘寶網(wǎng)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)產(chǎn)品的邊界模糊，使得界定相關商品市場更為復雜，互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場存在競爭時，是將互聯(lián)網(wǎng)市場與實體市場看作是同一市場，還是將兩者嚴格區(qū)分為不同的市場進行界定？此時，還需要用SSNIP法來界定相關市場嗎？這些都是影響認定相關市場的范圍大小以及相關地域市場的因素之一。

對傳統(tǒng)商品經(jīng)濟相關市場界定的方法常用的還有需求替代分析法，這里的替代性產(chǎn)品在經(jīng)濟學上叫“近似替代性”，是指能夠滿足相同的需求且具有相類似的功能、特性的產(chǎn)品，而不是其他任意可以替代的產(chǎn)品或服務。例如，消費者有一筆財富，可以買一輛心儀的汽車或者房子，房價上漲，這時消費者可能選擇買汽車或者其他的產(chǎn)品，這種情況下，產(chǎn)品在功能性質(zhì)上不存在相似性，不能把房子、汽車或者其他歸為同一市場。當消費者擁有一定數(shù)量的財富，準備買一臺蘋果手機，此時新出的蘋果手機漲價，消費者可能會選擇其他品牌的手機，此時的不同品牌之間的手機在功能或者系統(tǒng)上有所區(qū)別，但是對于消費者的需求上來說，能夠滿足消費者相同的需求，此時才構成同一市場。而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品邊界模糊，導致產(chǎn)品之間的替代性難以把握，傳統(tǒng)市場的產(chǎn)品在用途、功能、成分以及制作技術等方面不同，商品市場的邊界相對好界定。在互聯(lián)網(wǎng)領域，有學者認為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭激烈，各競爭者不斷地通過技術創(chuàng)新來提升自己的競爭力，例如淘寶與微信是兩個不一樣的互聯(lián)網(wǎng)應用軟件，淘寶屬于網(wǎng)絡交易平臺，微信屬于即時通訊類軟件，兩者的用途也截然不同，但是淘寶也擁有聊天工具，平臺的用戶可以用該聊天工具進行交流，由于互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場的影響，我們知道用戶的增多則會給平臺另一邊帶來的效用也可能會增多，淘寶的聊天工具會不會在未來成為替代微信這樣的即時通訊軟件？因此認為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的替代性隨著使用情況的變化而呈現(xiàn)不確定。另外互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)提供的產(chǎn)品或服務功能比較多元化，例如微信可以文字聊天、語音聊天、視頻聊天等，應當將其歸為微信這一即時通訊軟件的不同功能呢？還是將文字、語音、視頻分別界定為不同的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品呢？如果分別界定為不同的產(chǎn)品，那么不禁又要思考，在類似淘寶這樣的網(wǎng)絡交易平臺也可以進行文字、語音等聊天，其主要目的是為了消費者與商家之間的交易提供的交流平臺，此時將微信聊天與淘寶聊天歸為一樣的產(chǎn)品，不具有說服性，但這些都值得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場界定所思考。

在“奇虎訴騰訊公司濫用市場支配地位民事糾紛上訴案”中，最高院的認為在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場并非是反壟斷的目的，而是作為一個評估經(jīng)營者的市場力量以及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具。即使是不明確界定相關市場，也可以通過其他方式對被訴經(jīng)營者的市場地位以及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估，例如通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)。因此認為，不是每一個濫用市場支配地位的反壟斷案件中都必須明確界定出相關市場。

這樣當市場支配地位不明確、相關市場邊界模糊或者互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)沒有被認定為具有市場支配地位時，法院可以通過分析企業(yè)行為對競爭的影響，因此有學者認為可以跳過市場界定環(huán)節(jié)，但筆者認為界定相關市場是反壟斷法的起點，對于反壟斷案件的審判起著關鍵的作用，不能因為存在挑戰(zhàn)就選擇忽略，并且互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)邊界市場模糊化是一個越來越明顯的特征，是一個趨勢，對其進行一個明確的界定在未來也將是一個必須解決的問題，如果僅僅因為相關市場界定難而跳過界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場，那么界定商品市場相關市場存在的意義并不大。對市場競爭秩序造成不良影響的壟斷行為必然被反壟斷法所規(guī)制，認定市場支配地位時，考慮壟斷行為對競爭的影響效果是必要的，但其目的是加強印證市場主體是否具有市場支配地位的一個因素，而不是跳過市場界定環(huán)節(jié)。因此在判定被訴壟斷行為對競爭的影響效果時應該更為謹慎，首先因為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新更替速度較快，不確定因素多，這樣的方法可以說難度是很大的;其次在考慮到對競爭的影響效果時不能僅僅只考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)之間的競爭效果由于雙邊市場交叉網(wǎng)絡效應的影響，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)大多還存在消費者綁定，比如音樂類軟件，平臺首先購買歌曲版權，然后通過消費者購買付費音樂或者VIP音樂包來購買更多的歌曲版權，而此時消費者擁有了一定數(shù)量購買的付費包，轉移其他同類軟件成本高昂，一般情況下用戶是不會選擇轉移的，只有在音樂軟件擁有更多的歌曲版權時能夠吸引更多的用戶數(shù)量。消費者綁定這一特征也印證了價格因素在互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟的影響被弱化，因此還應該充分考慮到消費者的選擇以及利益。

三、總結

我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展迅速，盡管監(jiān)管日益完善，但由于我國反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的規(guī)制還不成熟，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷每一環(huán)節(jié)都至關重要，傳統(tǒng)的相關市場界定方法能夠變通的變通適用，同時也應該不斷地創(chuàng)新界定方法，使得互聯(lián)網(wǎng)相關市場界定更具有科學性與權威性。另外，反壟斷執(zhí)法部門也起著很大的作用，在實踐中互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷具有很強的專業(yè)性，對于數(shù)據(jù)的采集以及分析，可以聯(lián)動執(zhí)法，相關的專業(yè)部門以及企業(yè)為執(zhí)法部門提供專業(yè)的輔助。其次，最高院可以采取公布具有代表性的互聯(lián)網(wǎng)相關市場界定的指導案例，供各級法院學習交流等?？傊?，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷法律規(guī)制以及執(zhí)法工作任重而道遠。

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