岳文

內(nèi)容提要：在第三方支付快速發(fā)展背景下，如何實現(xiàn)有效監(jiān)管成為人們關(guān)注的焦點。第三方支付以開放、平等、協(xié)作、分享為內(nèi)在特征，原有監(jiān)管體制是以集中管控為內(nèi)在邏輯，依靠傳統(tǒng)中心化監(jiān)管的模式、理念、手段無法對第三方支付實現(xiàn)有效監(jiān)管，進而呈現(xiàn)監(jiān)管異化。應(yīng)將監(jiān)管視為公共產(chǎn)品，以公共產(chǎn)品理念融入監(jiān)管體系始末，充分尊重相關(guān)利益主體的訴求，準確厘定第三方支付機構(gòu)的性質(zhì)，合理配置監(jiān)管權(quán)力及監(jiān)管機構(gòu)間的協(xié)調(diào)機制，正確平衡監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合理界限;充分考量第三方支付發(fā)展個性化訴求，優(yōu)化監(jiān)管基礎(chǔ)設(shè)施，增強監(jiān)管的合規(guī)性，實現(xiàn)市場和社會的認同;以金融監(jiān)管體制改革為契機，通過去中心化實現(xiàn)第三方支付監(jiān)管異化的矯正。

關(guān)鍵詞：公共產(chǎn)品;第三方支付;監(jiān)管異化

中圖分類號：DF438 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1001-148X（2020）01-0131-07

馬克思在《1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿》和《資本論》中對“異化”概念進行過闡釋，主要指事物的運動軌跡與本應(yīng)屬于自身的屬性相分離，最終形成了他物，并成為與自身本來擁有的屬性相對立的一種狀態(tài)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融具有“開放、平等、協(xié)作、分享”精神[1]，憑借在交易時空分離狀態(tài)下為消費者提供交易保障機制的優(yōu)勢，第三方支付獲得了快速發(fā)展，但在第三方支付領(lǐng)域存在的多樣性風險不可忽視。本文在監(jiān)管領(lǐng)域借用“異化”概念主要是指監(jiān)管措施脫離原有制度設(shè)計的服務(wù)功能及價值目標，甚至阻礙既定價值目標的實現(xiàn)，在第三方支付監(jiān)管方面主要體現(xiàn)為監(jiān)管政策、措施對監(jiān)管對象特質(zhì)呈現(xiàn)的針對性偏差、甚至背離，從而無法達到的理想監(jiān)管效果。目前，已經(jīng)出現(xiàn)利用支付寶進行信用卡套現(xiàn)、支付寶客戶信息被盜、補辦手機 SIM 卡盜取支付寶資金、驗證碼木馬盜刷手機支付賬戶等問題，同時面臨著如支付寶錢包和微信支付綁定銀行卡后扣款授權(quán)問題等潛在風險;加之互聯(lián)網(wǎng)支付行業(yè)涉及用戶數(shù)據(jù)龐大，具有技術(shù)創(chuàng)新快、用戶長尾性、跨界性等特點[2]，在未來的發(fā)展中會聚集更多的未知風險。傳統(tǒng)有效監(jiān)管理論體系主要從監(jiān)管主體、監(jiān)管客體（監(jiān)管對象）和監(jiān)管工具（方式、方法、手段）等監(jiān)管要素來入手[3]，但傳統(tǒng)監(jiān)管體制、監(jiān)管理念、監(jiān)管技術(shù)在應(yīng)對金融市場信息化產(chǎn)生的新問題時存在諸多局限，無法通過傳統(tǒng)監(jiān)管路徑依靠保持經(jīng)營機構(gòu)償付能力來對其形成有效監(jiān)管，亟須進行相應(yīng)的變革。制度性公共產(chǎn)品的有效供給是國家進行有效治理的重要保障[4]，以監(jiān)管手段靈活、動態(tài)為特征。公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管以監(jiān)管權(quán)的合理配置、監(jiān)管主體的多元化主體參與為價值取向，滿足了第三方支付發(fā)展的現(xiàn)實與國家有效監(jiān)管的目的，是解決第三方支付監(jiān)管異化的可行路徑。因此，解決第三方支付監(jiān)管異化的關(guān)鍵在于從源頭來追溯形成監(jiān)管異化的原因，并結(jié)合公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管的客觀要求、迎合監(jiān)管對象本質(zhì)性需求來化解這一困境。

一、公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管的意義

第三方支付監(jiān)管承載著社會公共利益與相對方的個體性利益，有效監(jiān)管對第三方支付是提供平衡的個體利益與社會利益保護的公共產(chǎn)品過程。將政府監(jiān)管視作公共產(chǎn)品逐漸為理論與實務(wù)界所重視，也逐漸為政府及其監(jiān)管部門所介入[5]，將具有普惠金融與跨界經(jīng)營雙重屬性的第三方支付監(jiān)管視為公共產(chǎn)品的提供，為解決有效監(jiān)管問題提供了全新的視角。公共產(chǎn)品的提供既要保障第三支付企業(yè)的金融創(chuàng)新，又要對消費者利益起到保護的作用;既要重視金融安全，避免系統(tǒng)性風險，又要進行適度監(jiān)管，為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新提供適度空間。因此，在協(xié)調(diào)好市場監(jiān)管關(guān)系的同時平衡好競爭關(guān)系、交易關(guān)系也是應(yīng)有之意。

（一）平衡政府的監(jiān)管職能與產(chǎn)業(yè)發(fā)展職能

有效監(jiān)管是安全與效益之間合理平衡的結(jié)果，市場有序運行是監(jiān)管目標實現(xiàn)的客觀表現(xiàn)，監(jiān)管職能的有效發(fā)揮要以市場的內(nèi)生性因素作為監(jiān)管的動力源泉，只有與產(chǎn)業(yè)發(fā)展職能相融合才能夠發(fā)揮監(jiān)管優(yōu)勢[6]。監(jiān)管機構(gòu)以提供公共產(chǎn)品，保持市場的安全、穩(wěn)定、高效以及促進經(jīng)濟增長為功能體現(xiàn)，監(jiān)管措施應(yīng)審慎采用圍繞市場主體資格、行為能力進行限制等嚴厲的行政處罰，而應(yīng)以維護市場秩序和受害者權(quán)益救濟為主要目的。公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管要求政府及其部門應(yīng)尊重市場規(guī)律，在準入、許可、激勵、懲罰等方面為市場穩(wěn)定和發(fā)展提供必要的環(huán)境、平臺、標準和規(guī)則，從而實現(xiàn)監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)利益的平衡。因此，公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管以促進經(jīng)濟增長為核心，以尊重市場規(guī)律為保障，以避免監(jiān)管不足為重點。監(jiān)管體系強調(diào)多元化、社會化，實現(xiàn)集中監(jiān)管與適度分權(quán)的結(jié)合。

（二）第三方支付基礎(chǔ)設(shè)施的優(yōu)化

金融市場情況復(fù)雜、體量巨大，其安全保障和系統(tǒng)性風險控制有賴于風險控制水平、信用管理水平、行業(yè)自律水平。第三方支付作為基礎(chǔ)設(shè)施主要包括兩大類，一類為直接性基礎(chǔ)設(shè)施，體現(xiàn)在監(jiān)管制度中明確市場主體權(quán)利能力、準入規(guī)則;另一類為間接性基礎(chǔ)設(shè)施，涵蓋信息機制、風險保障機制、責任保險機制及救濟機制。我國金融處于后發(fā)型市場階段，需要同時面對基礎(chǔ)設(shè)施缺失與發(fā)展迅猛雙重考驗，監(jiān)管機構(gòu)在面臨市場亂象時充當?shù)氖蔷然痍爢T的角色，以安全為首要目標，逐漸形成強化監(jiān)管的狀態(tài)。實踐證明，中心化監(jiān)管治標不治本，其效能呈現(xiàn)遞減態(tài)勢，并伴隨著高成本、負外部性等現(xiàn)象。因此，在公共產(chǎn)品供給視域下對直接性基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)持著力完善合理性的態(tài)度，對于間接性基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)重點解決供給不足問題。

（三）公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管理念的合理性

在社會綜合治理日益復(fù)雜化、專業(yè)化背景下，對監(jiān)管的及時性和準確性需求逐步提高，監(jiān)管機構(gòu)采取概括授權(quán)的方式導(dǎo)致監(jiān)管機構(gòu)擁有較大的自由裁量權(quán)和立法權(quán)。然而除存在執(zhí)法程序違法或?qū)唧w處罰措施不服外，司法機關(guān)針對監(jiān)管合規(guī)性的訴訟一般不予受理，在很大程度上助長了中心化監(jiān)管得以推行與存續(xù)，對這一問題多依賴于監(jiān)管機構(gòu)主動糾錯。公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管強調(diào)監(jiān)管機構(gòu)要對自身所提供的公共產(chǎn)品的影響進行評估，并對監(jiān)管所產(chǎn)生的負外部性進行彌補。在特殊情況下要求監(jiān)管機構(gòu)進一步履行告知義務(wù)，并對可能性損害做出針對性安排。

（四）實現(xiàn)監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)利益獲得市場和社會認同為信用

在第三方支付市場風險控制機制較弱的情況下，市場的利益相關(guān)者對于政府監(jiān)管賦予了較高預(yù)期[7]，監(jiān)管效果成為加強市場和社會公眾對金融監(jiān)管認可度的重要考量。當市場對監(jiān)管的需求出現(xiàn)多元化時，監(jiān)管應(yīng)以平衡監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)利益為核心。公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管理念嵌入市場交易結(jié)構(gòu)，以第三方支付中面臨的差異化情勢為基礎(chǔ)進行權(quán)利調(diào)整與義務(wù)配置，沿著滿足交易雙方共同訴求的路徑來降低風險控制成本，實現(xiàn)監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)利益的平衡，逐步沉淀市場與社會對監(jiān)管機構(gòu)及監(jiān)管措施的信賴。

二、第三方支付監(jiān)管異化的淵源

（一）傳統(tǒng)中心化監(jiān)管的路徑依賴

長期以來我國金融監(jiān)管領(lǐng)域以中心化監(jiān)管為主，以防控系統(tǒng)性風險為首要監(jiān)管目標，以處罰、關(guān)閉、禁令等強制性手段來應(yīng)對突發(fā)事件[8]，盡管在一定程度上實現(xiàn)了預(yù)期目標，但也造成了對產(chǎn)業(yè)利益的排斥。從第三方支付行業(yè)發(fā)展現(xiàn)實來看，在面臨系統(tǒng)性風險困境手足無措時，監(jiān)管者自然傾向于管控型路徑，以獲得安全、穩(wěn)定秩序，而不惜違背市場規(guī)律為代價。在第三方支付發(fā)展的起步期，國家對第三方支付企業(yè)持鼓勵的態(tài)度?；诋a(chǎn)業(yè)發(fā)展剛剛起步，影響力和覆蓋面有限，國家對第三方支付并未出臺針對性監(jiān)管措施。在第三方支付企業(yè)迅猛發(fā)展期，國務(wù)院及相關(guān)部門陸續(xù)出臺相關(guān)監(jiān)管措施，致使市場的亂象得到一定控制，但在提高監(jiān)管的權(quán)威性的同時也產(chǎn)生了對第三方支付市場的過多行政干預(yù)，加之自律組織與政府主管機構(gòu)的配合協(xié)調(diào)性不足，不能夠充分反映市場主體訴求。目前，對第三方支付的監(jiān)管主要通過不同行政部門的立法來規(guī)制，不可避免地存在以下局限：第一，行政監(jiān)管部門在實施監(jiān)管行為時所關(guān)注的范圍受部門職責的限制，從而影響到監(jiān)管效能;第二，各監(jiān)管部門的職能劃分模糊，導(dǎo)致各政府部門在利益本位驅(qū)使下的監(jiān)管結(jié)果偏離既定目標;第三，在排除部門利益情況下，仍然存在第三方支付監(jiān)管受內(nèi)容制定與執(zhí)行合理性的制約，從而產(chǎn)生了偏離的可能。

（二）現(xiàn)實立法的張力不足

目前，中央銀行等監(jiān)管部門已經(jīng)出臺多部涉及第三方支付監(jiān)管文件①，但這些文件多為部門規(guī)章，缺乏頂層設(shè)計。就具體內(nèi)容來看，主要圍繞著第三方支付的法律定位、服務(wù)領(lǐng)域、備付金管理要求展開，監(jiān)管措施的可操作性差、效果不理想，凸顯出立法的粗糙。如《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（簡稱非金融辦法）明確將第三方支付機構(gòu)定性為非金融機構(gòu)②，將第三方支付定位為金融機構(gòu)的補充，這是從功能角度所作的劃分，與我國機構(gòu)監(jiān)管的模式不相匹配，實質(zhì)上是非金融機構(gòu)適用金融監(jiān)管的狀態(tài)，形成了監(jiān)管錯位。目前，第三方支付的服務(wù)領(lǐng)域局限在小額中介服務(wù)③，限制了第三方支付服務(wù)的創(chuàng)新。市場準入的牌照申請意味著特許經(jīng)營，同時又強化了備付金的安全性作用，從雙重角度壓制了第三方支付業(yè)務(wù)拓展的可能性與創(chuàng)新的動力。事實上，第三方支付已經(jīng)形成了以金融集團為依托兼營多種金融市場業(yè)務(wù)的態(tài)勢，分業(yè)監(jiān)管的框架對混業(yè)經(jīng)營趨勢覆蓋性不足，從而導(dǎo)致監(jiān)管理念的模糊;在備付金管理方面實行較為嚴格的集中存管④，無法發(fā)揮備付金資金融通的作用。

（三）中心化監(jiān)管與互聯(lián)網(wǎng)金融去中心化需求錯位

中心化監(jiān)管是以分業(yè)經(jīng)營為基礎(chǔ)所確立的監(jiān)管規(guī)則，而互聯(lián)網(wǎng)金融形成的卻是混業(yè)經(jīng)營的格局，互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)主體同時經(jīng)營著傳統(tǒng)的銀行、保險、證券類等相關(guān)業(yè)務(wù)[9]，限于傳統(tǒng)的金融監(jiān)管理念，開展上述經(jīng)營以行政許可為特征，形成了監(jiān)管和市場需求錯位的現(xiàn)狀，市場主體的合理需求在這一錯位情境下無法得到滿足，最終必然會影響互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)主體的發(fā)展。加之中心化監(jiān)管下監(jiān)管機構(gòu)有尋租和創(chuàng)租的可能，產(chǎn)生監(jiān)管黑幕和不公等監(jiān)管失靈，加劇了市場亂象。第三方支付的出現(xiàn)豐富了客戶的支付選擇，提供了不再局限于銀行的機會成本。從制度供需角度來看，監(jiān)管規(guī)則與監(jiān)管需求之間不匹配是造成監(jiān)管亂象的根源所在。去中心化就是要營造鼓勵新技術(shù)，增強競爭力，承受破壞性，去除傳統(tǒng)金融機構(gòu)的中心地位與金融資源配置的壟斷核心地位，減少企業(yè)合規(guī)負擔的法治環(huán)境。為了實現(xiàn)供需均衡要求，政府應(yīng)及時地發(fā)現(xiàn)、遵循監(jiān)管需求的一般規(guī)律，為需求方提供能夠表達制度需求偏好的監(jiān)管機制，這一機制的形成需要滿足第三方支付機構(gòu)的差異性需求，科學(xué)的立法決策機制，在立法者和支付企業(yè)、自律組織、消費者等多重利益主體之間實現(xiàn)均衡。

（四）監(jiān)管規(guī)則的低位階與碎片化加劇了監(jiān)管異化

如果說《電子商務(wù)法》解決了平臺經(jīng)營者、電商經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，規(guī)范了平臺準入、稅收責任承擔等法律問題，在一定程度上滿足了利益相關(guān)者的迫切需要?，F(xiàn)行的第三方支付監(jiān)管規(guī)則以部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔，但與之相關(guān)的第三方支付監(jiān)管規(guī)則卻是以管理辦法、方案、實施細則、通知為主要表現(xiàn)形式，總體上會形成威懾力不足、統(tǒng)攝力過窄、業(yè)務(wù)創(chuàng)新能力不足等局限。從各監(jiān)管規(guī)則的關(guān)系來看，各種監(jiān)管的體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)碎片化的特征，監(jiān)管規(guī)范之間并沒有形成結(jié)構(gòu)上的有機聯(lián)系，法律規(guī)范之間存在沖突和矛盾。如《非金融辦法》明確將第三方支付機構(gòu)定性為非金融機構(gòu)，《非銀行辦法》則將第三方支付機構(gòu)定性為非銀行機構(gòu)，兩種界定本身就存在矛盾性。從外延上來看，《非銀行辦法》包含金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)，二者所包含的范圍是不一致的。從制度制定的順序上來看，應(yīng)本著后法延續(xù)前法的一貫邏輯，但事實正好相反。如果從新法優(yōu)于舊法的原則來看，《非銀行辦法》否定了第三方支付所統(tǒng)攝的金融業(yè)務(wù)，限制了第三方支付平臺盈利的空間和業(yè)務(wù)創(chuàng)新的動力。在理想的監(jiān)管規(guī)范體系中，各項法律規(guī)范間不僅需要保持高度的一致性和相對穩(wěn)定性，還應(yīng)兼具創(chuàng)新性與協(xié)調(diào)性[10]。但受“穩(wěn)健主義”規(guī)制路徑的影響和立法條件限制下，客觀上形成了上位法不若下位法、后法不若前法和同位法相互排斥的局面。從監(jiān)管的寬嚴度來看，當前第三方支付行業(yè)監(jiān)管趨嚴，對支付企業(yè)發(fā)展周期的差異性、企業(yè)服務(wù)和運用模式的差異性、企業(yè)發(fā)展環(huán)境的差異性缺乏針對性監(jiān)管對策。所以，監(jiān)管規(guī)則的低位階客觀上形成了監(jiān)管機構(gòu)判斷權(quán)與執(zhí)行權(quán)的失靈，碎片化致使監(jiān)管部門間的協(xié)調(diào)性不足，監(jiān)管方式與監(jiān)管模式缺乏合力，中央與地方之間無法形成聯(lián)動體系，造成監(jiān)管初衷進一步異化。

三、第三方支付監(jiān)管異化矯正的基本路徑

金融監(jiān)管模式并未有最優(yōu)之說，中心化監(jiān)管抑或去中心化監(jiān)管本質(zhì)上是監(jiān)管模式的選擇。去中心化監(jiān)管模式有效融入制度性公共產(chǎn)品理念，平衡產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的關(guān)系，運用信息與信用風險的相關(guān)性以及相關(guān)信息工具為基礎(chǔ)，契合互聯(lián)網(wǎng)金融風險內(nèi)生屬性的規(guī)制邏輯。從近年來的經(jīng)驗、尤其是次貸危機以來總結(jié)的教訓(xùn)，金融監(jiān)管應(yīng)明確行為監(jiān)管機構(gòu)，在原有的微觀審慎監(jiān)管基礎(chǔ)上引入宏觀審慎監(jiān)管，逐漸由統(tǒng)一監(jiān)管向雙峰監(jiān)管轉(zhuǎn)變[11]，分離金融消費者與審慎監(jiān)管，確立微觀審慎監(jiān)管、宏觀審慎監(jiān)管與行為監(jiān)管三個面向[12]。這一教訓(xùn)體現(xiàn)在中心化監(jiān)管抑或去中心化監(jiān)管選擇上給予的啟示是對供給對象準確定性是提供制度性公共產(chǎn)品的必要條件，制度性公共品供給要圍繞著供給對象及其需求來進行[13]，中心化監(jiān)管無法滿足互聯(lián)網(wǎng)金融市場混業(yè)經(jīng)營有序監(jiān)管的現(xiàn)實，應(yīng)圍繞去中心化對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管進行設(shè)計。在第三方支付領(lǐng)域運用去中心化監(jiān)管能夠抑制第三方支付競爭信息不對稱，尤其是大數(shù)據(jù)、信用風險預(yù)警及信息披露工具的運用在降低信息交易成本，監(jiān)控流動性風險，抑制信息不對稱方面能夠發(fā)揮優(yōu)勢，通過融入合理競爭要素，解決信息不對稱問題獲得消費者的認可，進一步增強了社會與市場的認可程度。唯有在此基礎(chǔ)上進一步設(shè)計監(jiān)管的約束范圍，才能根據(jù)監(jiān)管需要的實際狀況，提供相匹配的制度性公共產(chǎn)品，提高監(jiān)管效能。

（一）準確定位第三方支付的法律屬性

公共產(chǎn)品非排他性和非競爭性的特征決定了由市場機制提供公共產(chǎn)品低效的事實，而非市場機制（政府）提供制度性公共產(chǎn)品就具備了合理性[14]，由政府所提供的有效監(jiān)管路徑實現(xiàn)的前提是準確界定監(jiān)管對象的法律屬性。第三方支付的實現(xiàn)是陌生人之間的信任與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的疊加，而陌生人之間信任的脆弱性又為信息的不對稱提供了可能，信息不對稱問題的解決應(yīng)按著規(guī)范市場準入、建立大數(shù)據(jù)和征信體系，以及運用信息工具規(guī)制信用風險的路徑展開，但在我國中心化監(jiān)管路徑下會形成對第三方支付合法性形成沖擊。盡管《辦法》明確將第三方支付定性為非金融機構(gòu)，但這一法律地位的確立與產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)實并不契合，導(dǎo)致第三方支付機構(gòu)的權(quán)責、資金管理和收費等方面規(guī)范不足。從監(jiān)管的寬嚴度來看，將第三方支付定位為金融機構(gòu)也不利于其業(yè)務(wù)創(chuàng)新，從而阻礙第三方支付產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因為金融機構(gòu)與非金融機構(gòu)的類型劃分是基于是否屬于銀行為標準，主要是以從事業(yè)務(wù)方式作為區(qū)分，加之非金融機構(gòu)從否定排除的角度進行界定，具有籠統(tǒng)性，將第三方支付界定為金融機構(gòu)不符合國家的監(jiān)管態(tài)度，也不具有成為銀行的可能性。

從監(jiān)管的適度性來看，將第三方支付機構(gòu)界定為準金融機構(gòu)是時下的最優(yōu)之選。準金融機構(gòu)的定位既擺脫了金融機構(gòu)嚴格的監(jiān)管規(guī)制，又為第三方支付機構(gòu)預(yù)留了合理的發(fā)展空間。從概念的外延上來看，準金融機構(gòu)能夠?qū)崿F(xiàn)與金融機構(gòu)的界分，又解決了非金融機構(gòu)概念的模糊性特征。從產(chǎn)業(yè)發(fā)展來看，面對銀行業(yè)的壟斷現(xiàn)實，積極適度促進第三方支付的發(fā)展有利于促進金融市場的競爭的實現(xiàn)，尤其是支付市場競爭。從公共產(chǎn)品要求來看，將第三方支付界定為準金融機構(gòu)符合公共產(chǎn)品⑤包容性要素，既體現(xiàn)為政府對多元主體利益的包容，又為進一步實施監(jiān)管提供了明確的指引，在一定程度上打破了傳統(tǒng)金融業(yè)的壟斷地位、激發(fā)了市場活力。從制度變革的契機來看，我國制度性公共產(chǎn)品的供給是由政府為主導(dǎo)推進的，尤其在涉及國家經(jīng)濟安全的金融領(lǐng)域尤甚。從制度變遷誘因看來，多以面臨諸多的困境為變遷的動力，當前政府漸進式的金融監(jiān)管體制改革正是第三方支付重新確立其法律地位的有利契機。

（二）逐步破除中心化監(jiān)管的桎梏

我國金融市場監(jiān)管中心化特征體現(xiàn)在監(jiān)管體制、具體的監(jiān)管工具等方面，中心化監(jiān)管增強了監(jiān)管機構(gòu)對第三方支付市場控制的功能，卻抑制了市場創(chuàng)新而成為負外部性來源，為第三方支付市場帶來的不確定性，或會對第三方支付市場帶來毀滅性打擊?；ヂ?lián)網(wǎng)金融依靠TCP/IP協(xié)議的技術(shù)基礎(chǔ)以去中介化為特征，這一特性與我國中心化監(jiān)管體系產(chǎn)生沖突，導(dǎo)致原有監(jiān)管出現(xiàn)失靈現(xiàn)象;中心化監(jiān)管的正外部性呈現(xiàn)的邊際效應(yīng)遞減會對市場良性運行形成干擾，阻礙市場創(chuàng)新，構(gòu)建合理、科學(xué)監(jiān)管模式十分迫切，必須對金融監(jiān)管體系變革。2017年國務(wù)院金融穩(wěn)定委員會（簡稱金穩(wěn)會）的成立，2018年中國銀行保險監(jiān)督管理委員會的組建即是改革的體現(xiàn)，中央銀行肩負起制定貨幣政策和履行宏觀審慎管理職責的雙重責任，體現(xiàn)出去中心化監(jiān)管的特點。2017年8月，中國人民銀行支付結(jié)算司發(fā)布《關(guān)于將非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)由直連模式遷移至網(wǎng)聯(lián)平臺處理的通知》，要求自2018年6月30日起支付機構(gòu)受理的涉及銀行賬戶的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)全部由網(wǎng)聯(lián)平臺進行處理，改變了支付機構(gòu)與銀行多頭連接開展業(yè)務(wù)的狀況，金融監(jiān)管組織體系和監(jiān)管方式改革正朝著“符合現(xiàn)代金融特點、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)監(jiān)管、有力有效⑥”方向進行。

（三）第三方支付監(jiān)管制度框架設(shè)計

在監(jiān)管性制度的提供者只能是政府或被其賦權(quán)者的現(xiàn)實下，監(jiān)管對象的訴求在制度設(shè)計時應(yīng)有充分表達，在第三方支付監(jiān)管中應(yīng)體現(xiàn)為對互聯(lián)網(wǎng)金融內(nèi)在本質(zhì)性的考量下的自治性監(jiān)管。制度性公共產(chǎn)品監(jiān)管有效性的實現(xiàn)有賴于監(jiān)管機構(gòu)職能的充分履行與監(jiān)管機構(gòu)間的有效協(xié)調(diào)[15]，這一狀態(tài)的達成在于監(jiān)管職能的合理分工和權(quán)力的科學(xué)配置，監(jiān)管不足或監(jiān)管過度無法實現(xiàn)預(yù)期的最優(yōu)配置。

1.合理配置監(jiān)管權(quán)力，建立機構(gòu)間協(xié)調(diào)機制。厘清第三方支付與其他互聯(lián)網(wǎng)金融表現(xiàn)形式的監(jiān)管邊界、確立功能監(jiān)管、行為監(jiān)管理念，以第三方支付機構(gòu)的準金融屬性及具體業(yè)務(wù)屬性為依據(jù)明確監(jiān)管職責和監(jiān)管邊界，厘清中央與地方金融監(jiān)管部門的關(guān)系及不同監(jiān)管部門監(jiān)管權(quán)限的對接[16]。從宏觀上講，金穩(wěn)會應(yīng)著眼于對“一行兩會”的協(xié)調(diào)、地方金融監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)，第三方支付是在互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的背景下將網(wǎng)信辦納入監(jiān)管主體，由金穩(wěn)會來協(xié)調(diào)其他監(jiān)管部門的配合。基于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域風險多源發(fā)在地方層面，應(yīng)強化屬地風險，明確地方金融監(jiān)管部門的職責，明晰中央與地方的監(jiān)管事權(quán)。在立法層面制定統(tǒng)一的地方金融監(jiān)管法規(guī)，明確地方金融監(jiān)管在組織體系、監(jiān)管對象、監(jiān)管職責、法律責任等方面的要求，同時解決了地方金融監(jiān)管上位法缺位問題。

首先，中央銀行為互聯(lián)網(wǎng)支付的首要監(jiān)管者。第三方支付的準金融性決定了中央銀行必然承擔起第一主體的職責。加之第三方機構(gòu)以清算與支付業(yè)務(wù)為主營業(yè)務(wù)，理應(yīng)由央行履行法定職責。當前央行出臺了一系列針對第三方支付市場的法律法規(guī)，如機構(gòu)準入與退出、反洗錢等相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范也體現(xiàn)了央行履行監(jiān)管職能的態(tài)度。

其次，第三方支付由銀監(jiān)會履行業(yè)務(wù)監(jiān)管職責，強調(diào)第三方支付的“中介性”，淡化吸存、轉(zhuǎn)賬功能。資金如果脫離銀行的監(jiān)控進入不透明的匣子容易形成灰色地帶，在第三方支付的轉(zhuǎn)賬弱實名制與銀行進行多層信息交易驗證下實現(xiàn)，為洗錢的存在提供了可能，實行強實名制是第三方支付的監(jiān)管的必然要求⑦。國外第三方支付在支付轉(zhuǎn)賬領(lǐng)域多要求在銀行體系里完成或轉(zhuǎn)賬交易數(shù)據(jù)銀行可查詢，國內(nèi)是在第三方主導(dǎo)下完成，銀行對交易情況、客戶信息的掌握完整性不足，導(dǎo)致國家對準金融監(jiān)管的基礎(chǔ)性信息失控。在龐大的轉(zhuǎn)賬資金脫離銀行監(jiān)管體系、現(xiàn)實交易客觀存在的情況下，社會流通貨幣的周轉(zhuǎn)速度會放緩，央行供給貨幣的政策會產(chǎn)生失靈，禁止支付余額轉(zhuǎn)賬交易是第三方支付監(jiān)管進一步措施⑧。

再次，工信部、公安部履行信息安全職責。第三方支付機構(gòu)的業(yè)務(wù)中涉及較強的信息技術(shù)，信息技術(shù)安全問題決定交易的成敗、消費者利益保護及網(wǎng)絡(luò)支付犯罪懲罰，由工業(yè)和信息化部對信息化建設(shè)、網(wǎng)絡(luò)安全等部門配合監(jiān)管，實現(xiàn)了節(jié)省成本和提高信息監(jiān)管能力的目的。以互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)為依托的第三方支付業(yè)務(wù)存有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)風險，將信息產(chǎn)業(yè)部門納入監(jiān)管體系作為技術(shù)監(jiān)督部門，能夠極大降低網(wǎng)絡(luò)技術(shù)風險發(fā)生概率，維護第三方互聯(lián)網(wǎng)支付平臺信息技術(shù)安全。

最后，第三方支付中境外投資業(yè)務(wù)由商務(wù)部來進行監(jiān)管，發(fā)揮其在備付金集中存管、分類賬戶與限額支付、網(wǎng)絡(luò)支付清算、特許經(jīng)營等方面的理順作用;同時，擴大金穩(wěn)會職能，在協(xié)調(diào)各部門開展監(jiān)管工作的同時在組織體系的完善性方面發(fā)揮作用，監(jiān)管協(xié)調(diào)職能在宏觀上起到克服監(jiān)管部門之間的政策步伐的不一致，避免監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)與監(jiān)管過度等問題。嚴格監(jiān)管問責機制，問責的情形包括金融風險沒有及時發(fā)現(xiàn)，存在風險沒有及時預(yù)警，處置風險不夠科學(xué)[17]。

2.強化行業(yè)自治監(jiān)管，突出監(jiān)管對象利益表達機制。行業(yè)協(xié)會的自治性監(jiān)管本質(zhì)在于“自我監(jiān)督、自我管理”。行業(yè)協(xié)會應(yīng)要求會員改正、驅(qū)離等懲罰性方式來維護其信譽，通過有效的自律監(jiān)管確立自身的品牌效應(yīng)，起到既保護正當經(jīng)營活動又確立公眾對行業(yè)協(xié)會認可的作用。第三方支付形成了自身特有的社會和市場空間，行業(yè)自律顯得格外重要，而平臺自律的基礎(chǔ)是誠信，平臺的自律須處理好在平臺與利益相關(guān)者之間的關(guān)系，在合法合規(guī)基礎(chǔ)上進行利益追逐。建立第三方的行業(yè)協(xié)會，并形成協(xié)會協(xié)調(diào)機制，積極履行監(jiān)管職責，推進政府監(jiān)管部門監(jiān)管政策落實，認真履行對會員的監(jiān)督義務(wù)，會員應(yīng)覆蓋銀行、證券、保險、基金、信托、支付、網(wǎng)絡(luò)借貸等相關(guān)領(lǐng)域。第三方支付協(xié)會應(yīng)發(fā)揮其全國性、專業(yè)性、綜合性的優(yōu)勢，化解第三方支付因跨地域性、業(yè)態(tài)豐富所帶來的區(qū)域性風險，形成與相關(guān)協(xié)會固定的交流合作機制，推進信息化建設(shè)。在會員數(shù)據(jù)源共享基礎(chǔ)上對其進行整理分析，形成行業(yè)自身的統(tǒng)計監(jiān)測數(shù)據(jù)源，與中國人民銀行及其他監(jiān)管部門組成立體化全方位的支付統(tǒng)計系統(tǒng)和風險預(yù)警監(jiān)測體系。

3.突出信息監(jiān)管，完善數(shù)據(jù)管控機制。真實、高頻和高質(zhì)量金融交易數(shù)據(jù)是第三方支付機構(gòu)的優(yōu)勢，對交易過程中產(chǎn)生的海量交易數(shù)據(jù)的挖掘和應(yīng)用成為業(yè)務(wù)開展的重要基礎(chǔ)，其中涉及消費者性別比例、消費區(qū)域、消費金額、消費群體、個人支付偏好等重要信息源，在信息安全方面涉及網(wǎng)絡(luò)欺詐、支付陷阱等信息數(shù)據(jù);在定價環(huán)節(jié)支付數(shù)據(jù)成為區(qū)別不同支付能力的消費者，有針對性地提供不同價格的產(chǎn)品重要基礎(chǔ);支付機構(gòu)通過實名認證用戶和個人消費信用數(shù)據(jù)分析，給予用戶差異化信用額度等為征信數(shù)據(jù)提供支持。第三方支付領(lǐng)域技術(shù)風險尤為突出，對于技術(shù)風險的監(jiān)管應(yīng)以技術(shù)的途徑予以解決，針對第三方支付運行機制，加強數(shù)據(jù)標準化建設(shè)，只有科學(xué)詳細的標準才會形成完整的系統(tǒng)，數(shù)據(jù)建設(shè)標準應(yīng)囊括數(shù)據(jù)邊界和數(shù)據(jù)采集權(quán)限，及時處理休眠賬戶信息問題，建立定期公布制度，公開查詢制度。

第三方支付具有底層基礎(chǔ)或技術(shù)的屬性，對支付環(huán)節(jié)風險的合理監(jiān)管有助于實現(xiàn)對“中心化”監(jiān)管的逆向拉力，打破傳統(tǒng)銀行業(yè)的壟斷地位，形成有效競爭的市場環(huán)境，同時對監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管俘獲的可能性起到瓦解的作用。這一目的實現(xiàn)有賴于機器學(xué)習(xí)、人工智能、分布式賬本、生物識別技術(shù)、數(shù)字加密、云計算、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等技術(shù)為基礎(chǔ)的數(shù)字化監(jiān)管工具的具體運用，強化技術(shù)監(jiān)管應(yīng)用，達到提升監(jiān)管效果緩解風險和壓力的目的。工信部應(yīng)搭建多層數(shù)據(jù)平臺，在機制上實現(xiàn)各類支付的大數(shù)據(jù)共享，不同層級的數(shù)據(jù)共享平臺應(yīng)呈現(xiàn)出金字塔式結(jié)構(gòu)，層級越低，信息的私密性越強，共享程度越低，安全防護程度也最高。數(shù)據(jù)功能的發(fā)揮依賴于數(shù)據(jù)的真實性，可靠的數(shù)據(jù)必須由專業(yè)人員進行深度挖掘，提取價值數(shù)據(jù)來保障其質(zhì)量水平。數(shù)據(jù)監(jiān)管人員同時對第三方支付的質(zhì)量、流程以及安全風險動態(tài)監(jiān)控。

4.完善個人信息立法，維護消費者權(quán)益保護。我國個人信息立法尚存不足，在第三方支付領(lǐng)域《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第二十條之集中規(guī)定，采取禁止性規(guī)定的方法，禁止支付機構(gòu)存儲消費者個人敏感信息，確因特殊需要應(yīng)以客戶或銀行的授權(quán)為要，支付機構(gòu)應(yīng)以最小化原則為限對客戶信息加以利用，但在支付機構(gòu)違規(guī)后的處罰措施仍然空白，也缺乏消費者申訴救濟渠道。對非本人授權(quán)支付行為的規(guī)范方面缺乏支付平臺的賠付機制，一旦發(fā)生糾紛只能依據(jù)傳統(tǒng)的民事法律規(guī)范來解決，對第三方支付的特殊性及風險形成因素缺乏細化，目前只有支付平臺提供的支付協(xié)議來規(guī)范，平臺無疑會將責任推卸給消費者。

對上述問題的解決應(yīng)在立法上完善消費者個人信息立法，包括獲取信息的原因及用途應(yīng)履行告知義務(wù)，賦予消費者因個人信息受到傷害的求償權(quán)及對支付機構(gòu)不當使用個人信息的懲罰。第三方支付機構(gòu)在內(nèi)的各類網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)對客戶個人信息的保密責任，擬定具體的處罰條款，并且為消費者提供信息泄露的投訴渠道，對信息泄露客戶進行賠償，通過完善立法，明確支付機構(gòu)告知義務(wù)及過錯情形，細化支付機構(gòu)賠付流程及額度。

四、結(jié)論

第三方支付監(jiān)管異化與長期以來形成的中心化監(jiān)管路徑密切相關(guān)，具體的癥結(jié)在于管控型監(jiān)管理念已浸入到法治體系的立法、執(zhí)法、司法環(huán)節(jié)，這一問題的根治在于徹底打破原有監(jiān)管體制、重塑監(jiān)管理念，迎合第三方支付行業(yè)發(fā)展訴求才是解決這一困境的正確路徑。借助于近年來國家金融體制改革的機遇，以公共產(chǎn)品供給為理念，明確第三方支付準金融性質(zhì)，合理配置監(jiān)管權(quán)力，強化自律監(jiān)管、科技監(jiān)管、消費者權(quán)益保護是第三方支付實現(xiàn)有效監(jiān)管的理性選擇。

注釋：

① 主要涉及下列文件：2010年6月《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》;2010年12月《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細則》;2011年5月《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知》;2011年6月《非金融機構(gòu)支付服務(wù)業(yè)務(wù)系統(tǒng)檢測認證管理規(guī)定》;2012年4月《支付機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》;2012年7月《關(guān)于建立支付機構(gòu)監(jiān)管報告制度的通知》;2012年9月《支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》;2012 年9月《中國人民銀行關(guān)于進一步加強預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理的通知》;2012年9月《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》;2013年6月《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》;2013年7月《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》;2014年1月《涉及恐怖活動資產(chǎn)凍結(jié)管理辦法》;2014年4月《中國銀監(jiān)會中國人民銀行關(guān)于加強商業(yè)銀行與第三方支付機構(gòu)合作業(yè)務(wù)管理的通知》;2017年1月《關(guān)于實施支付機構(gòu)客戶備付金集中存管有關(guān)事項的通知》。

② 《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》總則第一條“為促進支付服務(wù)市場健康發(fā)展，規(guī)范非金融機構(gòu)支付服務(wù)行為，防范支付風險，保護當事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國中國人民銀行法》等法律法規(guī)，制定本辦法”。

③ 主要包括“網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單以及其他支付服務(wù)”《 非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》總則第二條。

④ 2017年1月13日中國人民銀行發(fā)布《中國人民銀行辦公廳關(guān)于實施支付機構(gòu)客戶備付金集中存管有關(guān)事項的通知》，要求2019年1月14日，支付機構(gòu)備付金將全部集中在人民銀行存管。

⑤ 公共產(chǎn)品的要素應(yīng)包含兩個方面即包容性與無偏狹性，包容性在現(xiàn)在治理史上已經(jīng)形成共識，無偏狹性一直是一個有爭議的話題。

⑥ 2015年11月3日習(xí)近平關(guān)于《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》的講話。

⑦ 2017-2018《中國支付行業(yè)研究報告》。

⑧ 同⑦。

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