〔摘要〕 “套路貸”入刑，是一種司法犯罪化，其法理根據(jù)在于這種行為嚴重擾亂社會治安秩序，侵犯公民的財產(chǎn)權益和人身權益，危及國家金融安全。在辦理“套路貸”案件中，存在“套路貸”的構成要件、具體罪名、犯罪形態(tài)、共犯認定、財產(chǎn)處置等諸多適用難題，需要深入研究。對于“套路貸”違法犯罪的治理，應當采取協(xié)同共治的一體化治理策略。

〔關鍵詞〕 套路貸，司法犯罪化，民間借貸，詐騙罪

〔中圖分類號〕D924 ?? 〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）05-0014-08

現(xiàn)行刑法沒有關于“套路貸”入刑的明確規(guī)定，因而導致這類不法行為長期游離于刑法的規(guī)制范圍之外。在這次掃黑除惡專項斗爭中，“套路貸”被列為重點打擊和整治的對象，從而實現(xiàn)了“套路貸”的司法犯罪化①。但由于各種主客觀原因，各地司法機關在對其認定處理時，極易人為拔高或者降格處理，難以做到不枉不縱，從而在一定程度上影響了治理實效，亟需予以專門研究。

一、“套路貸”司法犯罪化的政策背景

將“套路貸”入刑，首先面臨的障礙是“欠債還錢，天經(jīng)地義”一直被認為是最基本的倫理規(guī)則，何以索要欠款、實現(xiàn)債權竟然成為犯罪了呢？對此，有必要掀開“套路貸”的面紗，認清其行為的危害本質。眾所周知，“套路貸”肇始于民間高利貸，其后經(jīng)過不斷演變，成為一種假借民間借貸之名，利用各種手段非法占有被害人財物的新型違法犯罪行為。近年來，這種升級版的“高利貸”在全國各地呈現(xiàn)愈演愈烈的高發(fā)態(tài)勢，嚴重侵害了被害人的財產(chǎn)權益和人身權益，削弱了社會公眾的獲得感、幸福感和安全感，造成了極其惡劣的社會負面影響。

“套路貸”的危害性，首先體現(xiàn)為對社會治安秩序的破壞。一個治安有序的社會，應當是公民的人身權益和財產(chǎn)權益得到強有力保障的社會?！疤茁焚J”直接針對公民的財產(chǎn)權益乃至人身權益，嚴重擾亂社會治安秩序，影響社會生活的安寧。與詐騙罪、非法拘禁罪等財產(chǎn)類和人身類犯罪不同，以“套路貸”方式實施的犯罪具有組織性、欺騙性、隱蔽性等特征，因而更容易實施，更容易得逞，也更難以防范。被害人一旦不慎鉆入不法分子精心設計的、環(huán)環(huán)相扣的套路，則無疑掉進了萬劫不復的深淵。輕者車房賤賣、高額還款，重者傾家蕩產(chǎn)、聲名狼藉，甚至精神崩潰、含憤自殺。

“套路貸”的危害性，也體現(xiàn)為對司法秩序的破壞。為了實現(xiàn)侵吞借款人更多財產(chǎn)的目的，行為人往往先讓借款人簽訂遠高于實際借款金額的虛假借款合同，在故意制造借款人違約的假象之后，再以虛假借款合同的約定金額向借款人追索。如果借款人無法按時還款，行為人便會以虛假的合同和虛假的銀行流水作為證據(jù)向法院提起民事訴訟。這不僅干擾司法活動的正常開展，還會嚴重損害司法的公信力。

“套路貸”的危害性，還體現(xiàn)為對金融秩序的破壞。黨的十九大報告提出，要“健全金融監(jiān)管體系，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線”?！疤茁焚J”的出借資金來源，通常是來源于民間非法集資。由于能獲得高額的利潤回報，社會閑置資金紛紛向從事“套路貸”的不法分子匯聚，從而形成與國家金融相抗衡的地下錢莊、“影子銀行”。這些資金達到一定的規(guī)模和體量后，勢必對正常的信貸秩序產(chǎn)生強烈的沖擊，嚴重影響國家金融安全。

綜上可見，“套路貸”已經(jīng)不具有原初民間借貸的“救急”功能，而成為經(jīng)濟和民生領域的一顆毒瘤，迫切需要國家公權力的干預。鑒于此，掃黑除惡專項斗爭將“套路貸”予以司法犯罪化是刑事司法政策干預的結果。確切地說，這是“法內政策對刑法的適用起著適時調整的功能，而不是法外政策任意越界直接對刑法適用施加作用” 〔1 〕。這一刑事司法政策的形成，是對“套路貸”的社會危害性準確判斷的結果，是對“機械理解罪刑法定原則”做法的糾偏，也是新時代社會治理能力提升的體現(xiàn)。

二、“套路貸”司法犯罪化的適用難題

“套路貸”披著民間借貸的外衣，迷惑性大、隱蔽性強，且往往與黑惡勢力違法犯罪交織，因而不僅被害人、普通民眾難以識破，甚至連專業(yè)人員也不太容易辨清其本質。具體而言，在辦理“套路貸”案件時，主要存在以下幾方面的疑難問題。

（一）關于“套路貸”的構成要件問題。2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第1條規(guī)定：“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔?！钡认嚓P協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。

對于這一規(guī)定，實踐中主要存在以下兩點爭議：第一，如果將某種行為認定為“套路貸”，是否意味著其必然構成犯罪？有學者認為，《意見》并沒有將“套路貸”表述為“相關犯罪活動的概括性稱謂”，而是表述為“相關違法犯罪活動的概括性稱謂”。言下之意，一部分“套路貸”只是一般違法行為，而不是說任何“套路貸”都構成詐騙罪 〔2 〕。一些實務人士也持類似觀點，如認為“套路貸”犯罪本身并不是新型犯罪行為，而是一種涉及多種犯罪的行騙方式，由于其具有共通的模式和類型化特征，因此把這一系列行為統(tǒng)稱為一個套路 〔3 〕。這些觀點實際上涉及對《意見》起草者“立法意圖”的查明問題。筆者認為，將“套路貸”表述為“相關違法犯罪”，而不是“相關犯罪”，是基于犯罪治理角度的考慮所致，而非是將“套路貸”劃分為性質截然不同的兩種行為類型。在我國的法律語境下，不法行為通常分為刑事不法行為和行政不法行為。在許多情形下，這兩種行為的類型是相同的，即行為的“質”是相同的，區(qū)別僅在于行為的不法程度的“量”的不同。例如，盜竊行為，治安處罰法和刑法均有規(guī)定，但前者屬于違法，后者屬于犯罪，二者主要通過被盜財物的價值是否“數(shù)額較大”來予以界分，但行為類型是相同的。但在有些情形下，行政不法行為和刑事不法行為卻不存在這種梯度關系，而是表現(xiàn)為平行關系。換言之，有些行政不法行為始終停留在行政違法的層面，即使不法程度再高，也不會躍升為犯罪。例如，吸毒行為、賣淫行為，即使危害性再大，也始終只是行政違法，而不會發(fā)展為刑事犯罪。應當注意的是，可以轉換為犯罪的行政不法，較之于不能轉換為犯罪的行政不法，在行為的性質和危害性方面更為嚴重一些。“套路貸”作為一種不法行為，應當屬于前一種類型，即其行政不法和刑事不法具有“質”的相同性。如果將其理解為第二種類型，認為有的“套路貸”即使危害性再大，也絕對不能轉換為犯罪，則顯然是沒有真正認識到“套路貸”的危害性?？傊?，從刑法的角度來看，“套路貸”，就是一種犯罪行為，如果將某種行為認定為“套路貸”，則意味著其已然構成犯罪。

第二，認定“套路貸”，是否也要考察犯罪構成要件？有學者指出，“套路貸”并不是一個刑法概念，也不是一個犯罪構成或者某個犯罪的構成要件，更不是一個獨立的罪名 〔2 〕。然而，任何一個概念，都有其本質特征?！疤茁焚J”這一概括性稱謂，相當于刑法中的類罪名。刑法中的罪名，有類罪名和具體罪名之分。不僅具體罪名有其構成要件，類罪名也有其構成要件。因此，“套路貸”也應有其構成要件。根據(jù)上述思路，“套路貸”應當具備以下構成要件：一是客觀上通過“套路”形成虛假的債權債務，并且以各種方式實現(xiàn)其債權債務。所謂“套路”，是指行為人假借民間借貸之名，以利息低、無抵押、放貸快等為誘餌，誘使或者迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔?！钡认嚓P協(xié)議，形成虛假的債權債務關系?！疤茁贰钡膶嵸|，在于精神強制，使被害人在意志不自由的情形下簽訂借貸合同。常見的“套路”手段是欺騙、脅迫和乘人之危，至于具體表現(xiàn)則多種多樣，既可能表現(xiàn)為上述定義所列的常見方式，也可能表現(xiàn)為不斷升級的翻新方式。“套路”方式的數(shù)量也沒有限制，既可能采用一種，也可能采用數(shù)種。一個完整的“套路貸”行為，應該是由手段行為（設套行為）和目的行為（討債行為）共同組成的。如果只實施了手段行為而未實施目的行為，由于缺乏非法占有他人財物的結果，實際上是不完整罪。二是主觀上具有非法占有的目的。對行為人來說，借貸是假，意圖侵占對方的財物是真，“借貸”僅僅是一個虛假表象。為了虛增債務，行為人往往會以各種名目收取費用，如“家訪費”“調查費”“保證金”“中介費”“行規(guī)費”“安裝費”“利息”“砍頭息”等。行為人只有獲取利息的目的，沒有非法占有借款人財物的目的，沒有虛增債權債務的，不能認定為“套路貸”。在具體認定非法占有的目的時，應當把握以下兩點：第一，看實際年利率是否超過法定標準的上限②;第二，看行為人在設定利率時是否存在欺詐、脅迫或者乘人之危的因素③。只有這兩點同時具備，才可以認定為具有非法占有的目的。

（二）關于“套路貸”的具體罪名判定問題。根據(jù)《意見》第4條的規(guī)定，實施“套路貸”的過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰;對于在實施“套路貸”過程中多種手段并用，構成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應當根據(jù)具體案件事實，區(qū)分不同情況，依照刑法及有關司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處。該條規(guī)定，基本上明確了“套路貸”案件具體罪名及刑罰裁量的判定原則。但是，對于什么情形下要數(shù)罪并罰，什么情形下要擇一重處，以及不同套路對案件定性有何影響，則語焉不詳，需要進一步探討。

有觀點認為，根據(jù)惡意簽約環(huán)節(jié)和不法索債環(huán)節(jié)的行為是否觸犯同一罪名為標準，可將“套路貸”犯罪分為觸犯同一罪名（“A+A”模式）和不觸犯同一罪名（“A+B”模式）兩種犯罪模式。兩環(huán)節(jié)行為觸犯同一罪名時，屬于同種數(shù)罪且不應該并罰，兩環(huán)節(jié)行為分別觸犯不同罪名時，應認定為牽連犯，擇一重處 〔4 〕。這一觀點頗有見地，但其認為每個環(huán)節(jié)都必然構成犯罪，且均能獨立成罪，則是沒有考慮到實踐中“套路貸”形態(tài)的多樣性和復雜性。

“套路貸”從行為結構上分析，通?？梢苑譃閮蓚€部分：一是手段行為，即以各種方式形成虛假的債權債務;二是目的行為，即以各種方式實現(xiàn)虛假的債權債務。手段行為有暴力與非暴力之分：暴力手段有毆打、傷害、拘禁或脅迫（以實施暴力為內容），非暴力手段有欺騙、恐嚇、要挾等。目的行為有合法與非法之分：合法方式有訴訟、仲裁、調解等，非法方式有騙取、奪取、竊取等。根據(jù)手段行為和目的行為的組合方式不同，“套路貸”具有以下四種基本形態(tài)：（1）暴力手段+非法取財;（2）暴力手段+合法取財;（3）非暴力手段+非法取財;（4）非暴力手段+合法取財。第一種形態(tài)視具體情形可能構成搶劫罪、綁架罪、強迫交易罪、尋釁滋事罪等;第二種形態(tài)可能構成非法拘禁罪、侮辱罪、故意傷害罪和虛假訴訟罪、詐騙罪的牽連關系（涉及不同法益），應予數(shù)罪并罰;第三種形態(tài)可能構成詐騙罪、敲詐勒索罪;第四種形態(tài)可能構成詐騙罪、敲詐勒索罪和虛假訴訟罪的牽連關系（涉及同一法益），應擇一重罪處斷。實踐中，有的案件暴力手段與非暴力手段并存、合法方式與非法方式并存。對此，應當根據(jù)所起主要作用的手段和方式來確定罪名，并根據(jù)所侵犯的法益是否同一來確定罪數(shù)?？傊?，“套路貸”作為一種犯罪類型，無論是單一具體行為的存在，還是數(shù)個具體行為的合集，原則上都應整體地予以評價，將其認定為財產(chǎn)犯罪。但是，如果其手段行為又獨自充作人身犯罪的構成要件，原則上應單獨定罪，并與整體行為所認定的財產(chǎn)犯罪并罰;如果目的行為又獨自充作虛假訴訟罪等秩序犯罪的構成要件，由于虛假訴訟罪與財產(chǎn)犯罪法益內容的重合性，故應比較虛假訴訟罪與整體行為所認定的財產(chǎn)犯罪的刑罰輕重，擇一重罪處斷。

（三）關于“套路貸”的犯罪形態(tài)認定問題?！兑庖姟窙]有關于“套路貸”的犯罪形態(tài)的規(guī)定。其第3條所例舉的制造民間借貸假象、制造資金走賬流水等虛假給付事實、故意制造違約或者肆意認定違約、惡意壘高借款金額、軟硬兼施“索債”，只是對實踐中“套路貸”的常見犯罪手法和步驟的規(guī)定。換言之，即使行為人實施了上述五個步驟，也并不當然構成犯罪既遂;反之，雖然行為人沒有全部實施上述五個步驟，而僅實施了其中一個或數(shù)個，也并不當然構成犯罪未遂。另外，《意見》第6條規(guī)定，已經(jīng)著手實施“套路貸”，但因意志以外原因未得逞的，可以根據(jù)相關罪名所涉及的刑法、司法解釋規(guī)定，按照已著手非法占有的財物數(shù)額認定犯罪未遂。該條是關于在犯罪未遂情形下如何計算涉案財物數(shù)額的規(guī)定，也不是關于未遂標準的規(guī)定。

“套路貸”犯罪涉及的罪名多，不同罪名的既遂、未遂認定標準并不相同，故應結合不同的罪名和認定標準進行認定 〔5 〕。原則上，“套路貸”犯罪，應當根據(jù)整體認定的具體罪名來判定犯罪的既遂和未遂形態(tài)。通常情況下，“套路貸”案件往往被認定為財產(chǎn)犯罪，如詐騙罪、敲詐勒索罪、強迫交易罪，對此應以行為人事實上非法占有他人財物作為既遂的標準;但對于搶劫罪，則應以劫取他人財物或者造成他人人身傷害作為既遂的標準。需要注意的是，由于侵財類犯罪最顯著的特征是非法占有他人財產(chǎn)，所以在判斷是否事實上非法占有他人財物時，應從被害人角度考察，判斷其有無實際喪失財產(chǎn)。如果被害人只是簽訂了虛高金額的借款合同，但尚無實際的財產(chǎn)損失，該數(shù)額僅停留于債權憑證形式，則不宜將這部分虛高的金額作為既遂金額。在案件被認定為人身犯罪的情形下，如非法拘禁罪、綁架罪等，應以他人的人身權益受到現(xiàn)實侵害作為既遂的標準。在案件被認定為妨害司法罪的情形下，如虛假訴訟罪，應以司法秩序受到妨害或者他人的合法權益受到嚴重侵害作為既遂的標準。在案件被認定為數(shù)罪的情形下，則應根據(jù)不同罪名的既遂標準來分別確定。

（四）關于“套路貸”的共犯認定問題。實踐中，由于“套路貸”犯罪的暴利性，因而也產(chǎn)生了相關的犯罪產(chǎn)業(yè)鏈條，既有一些職業(yè)化的“貸款中介”專門為“套路貸”的實行犯提供服務，也有一些具有專業(yè)知識背景或者在相關行業(yè)從業(yè)的人員參與其中，從而加劇了“套路貸”犯罪的社會危害性。為實現(xiàn)對“套路貸”犯罪的全鏈條打擊，《意見》第5條作了特別規(guī)定，即明知他人實施“套路貸”犯罪，具有以下情形之一的，以相關犯罪的共犯論處，但刑法和司法解釋等另有規(guī)定的除外：（1）組織發(fā)送“貸款”信息、廣告，吸引、介紹被害人“借款”的;（2）提供資金、場所、銀行卡、賬號、交通工具等幫助的;（3）出售、提供、幫助獲取公民個人信息的;（4）協(xié)助制造走賬記錄等虛假給付事實的;（5）協(xié)助辦理公證的;（6）協(xié)助以虛假事實提起訴訟或者仲裁的;（7）協(xié)助套現(xiàn)、取現(xiàn)、辦理動產(chǎn)或不動產(chǎn)過戶等，轉移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的;（8）其他符合共同犯罪規(guī)定的情形。上述行為客觀上對實行犯實施的“套路貸”行為起到了促進、加工作用，如果行為人又明知實行犯具有非法占有他人財物的目的，符合片面共犯的構成條件，以共犯論處基本上是可行的。當然，在認定時，一定要有相應的證據(jù)證明這些共犯“明知”實行犯實施“套路貸”犯罪。應當注意的是，這里的“明知”不同于“通謀”，這主要出于降低控方證明標準的考慮，因為在當前“套路貸”犯罪鏈條化的背景下，“套路貸”共同犯罪人之間分工明確、配合默契，往往通過心照不宣的方式形成犯意聯(lián)絡，不再依賴明示溝通，如果以“通謀”作為入罪條件，可能會在實踐中抬高認定標準，從而放縱犯罪 〔6 〕。

對于上述規(guī)定，實踐中存在一些反對的聲音，主要是認為律師應當享有刑事豁免權，不能構成共犯。筆者認為，律師只享有信息披露豁免權，即律師和委托人就案件所涉及的法律事項而交流的內容免除作證義務的權利 〔7 〕，但并不享有刑事豁免權，其參與“套路貸”犯罪的，完全可以構成共犯。根據(jù)《律師法》第2條、第3條的規(guī)定，律師是為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員，應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施。律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。根據(jù)《律師法》第38條的規(guī)定，律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外。據(jù)此，律師雖然是當事人的委托代理人，但其維護當事人的利益不能突破法律的底線。如果律師明知所服務的客戶單位以實施“套路貸”為主業(yè)，卻提供相應的法律服務，甚至積極出謀劃策、精心設計“陷阱”，并共同實施“套路”，以規(guī)避法律的，當然可以構成共犯。實踐中，一些律師涉“套路貸”案，癥結不應是律師可否成立“套路貸”的共犯，而在于案件的事實證據(jù)是否足以證明被告人構成共犯。而這一點，需要綜合全案案情，特別是被告人在整個“套路貸”犯罪活動中的介入程度來具體分析判定。

在有的案件中，律師只是部分介入而沒有全程介入，即律師雖然明知債權債務是虛假的，但沒有參與先前的債權形成行為（套路行為），僅參與之后的債權實現(xiàn)行為（討債行為），這能否認定為共犯？筆者認為，在這種情形下，根據(jù)承繼性共犯理論，行為人原則上仍然可以構成共犯。所謂承繼性共犯，是指先行行為者已經(jīng)著手實行犯罪但尚未終了之前，后行行為者基于與其意思聯(lián)絡而參與該犯罪的情形。對于承繼性共犯的責任，理論上有完全肯定說、完全否定說和部分肯定說等主張 〔8 〕299-304。通常認為，部分肯定說是比較妥當?shù)?，即如果先行行為者的后果延續(xù)至后行行為者參與之后的階段，并且后行行為者利用了該效果之時，可以認定構成共犯。一個典型的“套路貸”行為，由套路行為和討債行為兩個部分組成。套路行為僅是形成虛假的債權債務，并不等于現(xiàn)實占有了被害人的財物;只有輔之以后續(xù)的討債行為，才能現(xiàn)實占有被害人的財物。事實上，“在有訴訟代理人參與的‘套路貸案件中，最后的訴訟詐騙行為往往才是整個犯罪的主行為，被害人所遭受侵害的財產(chǎn)法益與律師的虛假訴訟行為有直接因果關系” 〔9 〕。因而，在整個“套路貸”犯罪活動中，先前的套路行為僅起“準備”作用，后續(xù)的討債行為才起“關鍵”作用。討債行為的實施者，利用先前套路行為的效果，并在此基礎上非法占有被害人的財物，因而應對全部行為的損害后果承擔共犯的責任。

（五）關于“套路貸”的涉案財產(chǎn)處置問題?！疤茁焚J”是犯罪行為，因而對行為人實施“套路貸”違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還。如果有證據(jù)證明是行為人為實施“套路貸”而交付給被害人的本金，在賠償被害人損失后如有剩余，應依法予以沒收。行為人已將違法所得的財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，除非受讓人善意，否則均應當依法追繳。簡言之，在“套路貸”案件中，本金是用于犯罪活動的財物，相當于犯罪工具，應予沒收;各種名目的收入，如“家訪費”“調查費”“保證金”“中介費”“行規(guī)費”“安裝費”“利息”“砍頭息”等，都屬于違法犯罪所得，原則上要責令退賠給被害人。

在處理“套路貸”涉案財物時，要注意不能完全參照《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，因為該規(guī)定僅適用于民間借貸，而“套路貸”則是以民間借貸為幌子的犯罪行為。特別是該規(guī)定第26條是針對民間借貸案件利息歸屬的處理規(guī)定，而不是針對“套路貸”犯罪案件的涉案財物的處理規(guī)定。如果參照這一規(guī)定，則對“套路貸”案件處理時，只能沒收或者追繳超過法定標準的利息，本金及法定標準之內的利息等仍可由行為人所有，即簡單地認為只要借貸利息沒有超出上限，即為合法收入;超出部分，才能認定為非法收入。這顯然是錯誤的，因為“任何人不得從犯罪活動中獲益”。因此，在辦理“套路貸”案件時，根本無需考慮行為人的機會成本，進而扣減其相應的所謂“利益損失”?？傊?，在計算行為人的違法犯罪所得數(shù)額時，應當在對其行為整體否定性評價的基礎上，將各種名目的收益均計算在內?！啊茁焚J犯罪數(shù)額應為在犯罪嫌疑人、被告人非法占有目的支配下實際或意欲占有的被害人財物的價值，即對于超出本金等被害人直接獲得的財產(chǎn)利益以外的財物才是行為人非法占有涉及的犯罪數(shù)額” 〔10 〕。應當注意的是，本金屬于“供犯罪所用的本人財物”，不得計算為違法犯罪數(shù)額。實踐中，對于已向被害人實際交付的本金，“套路貸”的行為人不享有要求被害人返還的權利，如果這部分金額在賠償被害人損失后仍有剩余，則應予以沒收。

三、“套路貸”違法犯罪行為的治理對策

“套路貸”違法犯罪的生成原因是多方面的，因而對其治理，也應當采取多管齊下、共管共治的一體化治理對策。

（一）精準打擊“套路貸”犯罪?！疤茁焚J”破壞金融秩序和社會秩序，損害司法公信力，破壞社會公平正義，這是最高司法機關將其司法犯罪化的深層動因。只有明確這一點，司法人員才能堅定對其嚴厲打擊的信念，而不會躊躇不決、舉棋不定;只有明確這一點，才能融會貫通相關的司法解釋性文件，整體把握“套路貸”行為的社會危害性，將案件事實與規(guī)范條文無縫對接，精準打擊不法行為。另外，鑒于絕大多數(shù)“套路貸”都披著“合法”的民事法律行為的外衣，而民商事審判又重形式而輕實質，從而使大量的“套路貸”行為被認定為合法的借貸關系，使不法分子既謀取了不法利益，又逃避了刑法打擊。為此，有必要打破傳統(tǒng)的刑事審判和民事審判絕對分立的狀態(tài)，建立相應的信息共享機制，強調民事法官多一點實質思維，從而在案件審理時能夠明察秋毫，識辨出打著民間借貸幌子的“套路貸”違法犯罪行為。正如有論者所言：“對于實踐中大量存在的‘以表面合法民事手段實施犯罪的案件，我們應在綜合常情常理判斷的基礎上，根據(jù)矛盾主要方面及量變引起質變的哲學原理，敢于‘透過現(xiàn)象看本質，刺破民商事外觀的面紗，最大限度還原客觀事實，并依據(jù)刑法予以定罪處罰?！?〔11 〕

在打擊“套路貸”犯罪時，要特別注意“套路貸”犯罪與民間借貸的區(qū)別。《意見》第2條第1款規(guī)定：“‘套路貸與平等主體之間基于意思自治而形成的民事借貸關系存在本質區(qū)別，民間借貸的出借人是為了到期按照協(xié)議約定的內容收回本金并獲取利息，不具有非法占有他人財物的目的，也不會在簽訂、履行借貸協(xié)議過程中實施虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等行為?！边@一規(guī)定明確了“套路貸”與民間借貸（高利貸）的本質區(qū)別是借款人是否具有意思自治，但這一規(guī)定仍有兩點模糊之處：第一，利息也是財物，如果出借人意圖獲取高額利息或者變相高額利息，這是否可以認定為“具有非法占有他人財物的目的”？對此，筆者認為，可以以法定年利率上限作為區(qū)分界限。如果實際年利率低于法定標準的，可以直接認定行為人不具有非法占有他人財物的目的;反之，如果實際年利率高于法定標準的，則可以認定行為人為具有非法占有他人財物的目的。第二，只要存在虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡的情形，是否一定構成“套路貸”而無成立民間借貸的余地？惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等行為，將借款人置于救濟不利的處境，明顯是一種損害其利益的行為，當然是違背其自由意思的;但是，虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡這兩種行為卻不必然如此，而是可能符合借款人真實意思的。換言之，為了規(guī)避法定最高利率上限的限制，出借人通常會提出一些要求，如簽訂兩份內容相同的借款合同，而借款人為了保證能夠借到款項，也會同意這些要求。“實施‘套路貸的行為人會告知借款人（受害人）如果能夠正常還款，虛增數(shù)額部分就不用歸還。所以，借款人才會認為，沒有其他虛增的部分。而高利貸放款人與借款人會簽訂合同，明確本金和利息的計算方法，借款人對本息的歸還方法與金額較為清楚?！?〔12 〕在這種情形下，由于借款人的意思自治并沒有遭到壓制，其借款行為是在自由意思支配下的理性選擇，雖然實際利率超過法定最高數(shù)額的限制，也不能認定為是“套路貸”的“套路”。只有虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡是出借人單方?jīng)Q定實施的，或者雖經(jīng)借款人同意，但卻是“誘騙”借款人同意的，才可以認定是一種“套路貸”的“套路”?？傊?，“套路貸”和高利貸的界限在于，前者借款人對“套路”的存在是不明知的或者雖然知道但卻輕信“套路”不會實際生效的，因而借款合同是違背其真實意思的;后者借款人對“套路”的存在是明知的，且清楚其實際效果，因而借款合同是符合其真實意思的。

（二）加強行政監(jiān)管治理?！疤茁焚J”的行為主體主要是自然人、小額貸款公司、金融科技公司、金融信息服務公司、投資咨詢公司等單位。這些行為主體，往往無權經(jīng)營或者超出授權范圍經(jīng)營，在簽訂借款合同時，存在貸款利率超出法定標準、變相提高利率標準、預先扣除利息、收取過高的保證金等問題。由于尚處在萌芽階段，這些行為的刑事違法性并不明顯，但其行政違法性是明確的。對此，相關行政監(jiān)管機構如果能夠在日常的監(jiān)管活動中及時發(fā)現(xiàn)問題，采取有力的行政措施予以制止或者處罰，就可以有效地防患于未然。

實踐中，行政治理面臨的最大問題是行政監(jiān)管缺位。“行政管理缺位、行政治理真空是導致‘套路貸滋生、蔓延甚至是民間借貸領域亂象叢生的重要原因。” 〔13 〕按照現(xiàn)在的職權配備和執(zhí)法體制，民間金融領域的行政監(jiān)管由地方金融監(jiān)管局、銀保監(jiān)會和市場監(jiān)管局三家共同負責，但具體監(jiān)管權限和事項的歸屬標準卻不明確。對于“套路貸”違法犯罪行為，更是沒有明確的監(jiān)管機構，而是處于地方金融監(jiān)管局、銀保監(jiān)會、市場監(jiān)管局“三不管”的真空地帶。對市場主體的監(jiān)管無論是采用由向其頒發(fā)牌照的主管機關進行“機構監(jiān)管”，還是根據(jù)市場主體的行為性質確定采取“行為監(jiān)管”，都存在難以逾越的障礙。以地方金融監(jiān)管局為例，如果依據(jù)機構監(jiān)管，地方金融監(jiān)管局對持牌的小貸公司進行監(jiān)管，但市場上從事“套路貸”的公司絕大多數(shù)是無牌從事民間借貸等金融活動的公司，對這些公司地方金融監(jiān)管局存在權源不明的問題。反之，如果依據(jù)行為監(jiān)管，地方金融監(jiān)管局負責對小額貸款業(yè)務的監(jiān)管，但無牌的各類公司擅自所從事的“套路貸”是否屬于小額貸款業(yè)務，在行為屬性判斷上又存在較大的爭議，從而造成部門之間相互推諉。為此，當務之急是明確負責的監(jiān)管機構，明確其具體職責，賦予相應的權能?？紤]到當前民間金融的補充性，可以將相應的監(jiān)管職能整體賦予地方金融管理局，并在其內部設立專門的非法金融稽查機構，統(tǒng)一負責稽查市場上的所有非法金融行為，具體的稽查對象不僅包括有牌照違法經(jīng)營、無牌照非法經(jīng)營的，也包括衍生于高利貸的“套路貸”等有組織非法放貸違法犯罪行為。

（三）增設非法發(fā)放高利貸罪。在當前的司法實踐中，“套路貸”有典型和非典型兩種類型。典型的“套路貸”通常表現(xiàn)為，出借人在放款前欺騙、威脅或逼迫借款人書寫虛高金額的借據(jù)并走虛高金額的銀行流水，留下對借款人不利證據(jù)，借款人實際上只拿到借據(jù)金額的一小部分錢款。出借人同時謊稱虛高金額部分，只是約束借款人及時還款的保證金，如果借款人及時還款，則只需要歸還本金及一部分利息即可，而不用償還借據(jù)上載明的虛高金額部分。然而，出借人在借款人想要按期還款時卻故意以不接電話或避而不見等方式讓借款人無法及時還款，人為造成借款人“違約”，并以虛假民事訴訟或上門討債等方式，要求借款人全額償還借據(jù)上載明的虛高借款金額。對于這種典型的“套路貸”，由于其存在“騙”“逼”“壓”等因素，違反契約意思自治原則，因而以詐騙罪、敲詐勒索罪、強迫交易罪等財產(chǎn)類犯罪處理，一般沒有爭議。棘手的是非典型的“套路貸”，即出借人為規(guī)避打擊，事先明白無誤地告訴借款人，借據(jù)上虛高的部分是保證金，如到期不償還本金及約定的利息，將要求被害人全額償還上述虛高保證金，借款人表示明白且同意出借人的提議，而且出借人也沒有人為故意造成借款人還不了借款的情形，而是借款人借款后因自身原因無法及時還款，出借人按照與借款人的事先約定，要求借款人按照借據(jù)金額全額償還借款。由于不存在“騙”“逼”“壓”，很難說這類借款合同違反了意思自治原則，因而難以認定構成侵財類犯罪。

有觀點認為，對于非典型的“套路貸”，由于雙方約定明確不存在欺騙成分，放貸人也沒有故意耍手段讓借款人還不上款，所以不宜認定為詐騙罪，但可以認定為非法經(jīng)營罪 〔14 〕。這一觀點有一定道理，但又值得進一步探討。筆者認為，這種非典型的“套路貸”，實際上沒有“套路”，因而不應歸屬于“套路貸”的范疇。在打擊“套路貸”中，最復雜的是這種非典型、平和手段型的“套路貸”：雙方自愿簽訂高利貸合同+出借方以非暴力方式實現(xiàn)債權。即最初借款方基于自由意思與出借方簽訂借貸合同，所約定的利率高出法定利率標準，后出借方以催討、協(xié)商等方式實現(xiàn)自己的債權。這類案例的特殊性在于，在債權形成階段，并不存在欺詐、脅迫或乘人之危等干預借款人意思自由的情形，借款人完全自愿，有關合同內容真實透明;在債權實現(xiàn)階段，出借人也沒有采取暴力、脅迫或者其他非法手段，而是以一種平和的、非訴訟方式④實現(xiàn)自己的債權。但綜合全案，雙方所約定的利息又畸高，明顯不符合公平原則。

對于這種非典型的“套路貸”，在規(guī)范層面，無論將其歸為哪種財產(chǎn)類犯罪，始終存在解釋困境。對此，妥適的解決方案是完善立法，堵塞漏洞?？紤]到高利貸的危害性以及世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)的做法，建議我國刑法可以增設非法發(fā)放高利貸罪，具體條文可以設計如下：非法發(fā)放高利貸，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

注 釋：

①關于司法犯罪化，理論界存在兩種不同的見解。第一種觀點認為，所謂司法犯罪化，是指對于刑法沒有明文規(guī)定的行為，司法機關通過變通解釋適用，將其作為犯罪處理;第二種觀點認為，所謂司法犯罪化，也可謂解釋適用上的犯罪化，即在適用刑法時，將迄今為止沒有適用刑法作為犯罪處理的行為，通過新的解釋將其作為犯罪處理。本文所指的司法犯罪化，采取的是上述第二種觀點。

②根據(jù)2020年8月19日發(fā)布的《關于修改<關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的決定》第20條的規(guī)定，借款合同雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍，法院不予支持。據(jù)此，“一年期貸款市場報價利率四倍”以下的利息之債為合法之債，超過的則為無效之債。考慮到法秩序的統(tǒng)一性以及犯罪行為的嚴重危害性，將“年利率超出一年期貸款市場報價利率四倍”解釋為“套路貸”的違法性要素，是合理的。

③在“套路貸”案件中，雖然被害人通常都不會主張合同撤銷權，但不能因此認定借款合同有效，因為這類案件中行為人的“欺詐”、“脅迫”和“乘人之危”與一般民事案件存在程度上的重大差別：前者行為人根本沒有履行合同的意思，而后者的行為人仍然存在履行合同的意思。

④在這種情形下，由于借款人沒有向法院提起訴訟來主張債權，因而難以認定成立三角詐騙犯罪。

參考文獻：

〔1〕黃京平.罪刑法定與司法規(guī)則和刑事政策〔J〕.中國檢察官，2019（07）：23-24.

〔2〕張明楷.不能以“套路貸”概念取代犯罪構成〔N〕.人民法院報，2019-10-10（05）.

〔3〕沈 言，王 霏.對“套路貸”犯罪的認定與處理〔J〕.人民司法，2018（20）：38-43.

〔4〕張 鵬.“套路貸”犯罪模式解構與罪數(shù)問題探討〔J〕.四川警察學院學報，2019（03）：28-33.

〔5〕孟祥金.“套路貸”行為模式及其司法認定〔J〕.安徽大學學報，2019（05）：129-135.

〔6〕朱和慶，等.《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》的理解與適用〔N〕.人民法院報，2019-06-20（05）.

〔7〕葉良芳.程序視角下辯護人偽造證據(jù)、妨害作證罪的構成要件解釋〔J〕.江淮論壇，2018（04）：63-68.

〔8〕西田典之.日本刑法總論〔M〕.劉明祥，王昭武，譯.北京：中國人民大學出版社，2007.

〔9〕潘若喆.“套路貸”犯罪行為及涉黑化問題研究〔J〕.山西警察學院學報，2019（01）：19-23.

〔10〕童 康.如何準確認定“套路貸”的犯罪數(shù)額〔N〕.人民法院報，2019-10-17（06）.

〔11〕吳加明.刑事實質何以刺破“套路貸”民事外觀之面紗〔J〕.江西社會科學，2019（05）：210-219.

〔12〕董邦俊，侯曉翔.“套路貸”的刑事規(guī)制及其防控研究〔J〕.湖北社會科學，2018（10）：141-148.

〔13〕鄭 輝.亟需行政治理為“套路貸”套上緊箍咒〔J〕.上海人大，2019（04）：39-40.

〔14〕金 懿.“套路貸”犯罪案件的刑法定性〔J〕.犯罪研究，2019（02）：102-112.

責任編輯 楊在平