文/游張軍 晏嘯風

《民事訴訟法》第一百條的規(guī)定“保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財務”，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十一條的規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的財產(chǎn)，以其價額足以清償法律文書確定的債權(quán)額及執(zhí)行費用為限，不得明顯超標的額查封、扣押、凍結(jié)。發(fā)現(xiàn)超標的額查封、扣押、凍結(jié)的，人民法院應當根據(jù)被執(zhí)行人的申請或者依職權(quán)，及時解除對超標的額部分財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，但該財產(chǎn)未不可分物且被執(zhí)行人無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者其他財產(chǎn)不足以清償債務的除外”，因此在保全過程中，保全財產(chǎn)的價值不得明顯超過標的額，在涉及超標的查封的處理過程中，除了涉及保全財產(chǎn)的估值計算外，還需要考慮其他因素，如該第二十一條規(guī)定的不可分物的情形，本文結(jié)合實踐中出現(xiàn)最多的幾種情形，簡要進行論述，以供參考。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百條的規(guī)定，標的額的范圍即為申請人請求保全的范圍，通常情況下，申請人請求保全的范圍即為債權(quán)的本金、利息、違約金或賠償金以及其他實現(xiàn)債權(quán)的費用，因此判斷保全的財產(chǎn)是否存在超標的查封情形的基礎是確定起訴要求的債權(quán)本金、利息、違約金或賠償金以及其他實現(xiàn)債權(quán)的費用數(shù)額。

由于案件可能會進入執(zhí)行階段，因此對于保全的財產(chǎn)是否超標的額的判斷，還需要考慮根據(jù)《民事訴訟法》確定的遲延履行期間的債務利息以及法院執(zhí)行案件的執(zhí)行費用和成本，包括評估費、拍賣費、執(zhí)行費、稅費等。

最高人民法院在（2013）執(zhí)復字第6號寧夏富龍(浙江)餐飲娛樂有限公司與廣廈建設集團有限責任公司執(zhí)行案復議裁定中認為：“本案單純從標的物的評估價格看，確實超過執(zhí)行標的數(shù)額，但是否應解除超過部分的查封，還應結(jié)合案件具體情況來確定。執(zhí)行法院有權(quán)考慮執(zhí)行標的應包括的遲延履行利息、被執(zhí)行人欠繳的土地使用權(quán)出讓金、各種稅費和執(zhí)行費用、拍賣傭金、拍賣標的物過戶費等，以及在確定拍賣保留價時依法可以下浮的比例等因素。同時本案標的物富龍大酒店為在建工程，根據(jù)規(guī)劃不應、也不便于分割處理。至于被執(zhí)行人擅自處分的和其他法院處分的部分房產(chǎn)從拍賣標的中剔除，是基于被執(zhí)行人法定代表人陳敏富違規(guī)辦理產(chǎn)權(quán)登記而引起，鑒于已成為既成事實，難以處理，故從拍賣標的中扣除，并不表明拍賣的在建工程是適宜分割的標的物。因此，本案執(zhí)行法院整體查封及整體處置標的物并無不當。”

明顯超標的額的從寬把握

參照《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，法院認定超標的查封，不應當機械的判斷和確認不能超標的額查封，而需要對于明顯超標的額度限制，進行適當?shù)膹膶挵盐?。最高人民法院在?015）執(zhí)復字第28號南通盈豐房地產(chǎn)投資發(fā)展有限公司、上海豐業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司等合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件中，明確指出“對于司法解釋規(guī)定的明顯超標的額的限制，應當適當從寬掌握。考慮到債權(quán)數(shù)額仍在持續(xù)增加，查封的不動產(chǎn)上還設有抵押權(quán)，結(jié)合司法拍賣的不確定因素以及市場波動等情況，從目前查封的財產(chǎn)看，江蘇高院并未明顯超標的額查封財產(chǎn)?！?/p>

結(jié)合該案例中最高人民法院的觀點，我們認為，在保全過程中，法院對于財產(chǎn)的估值也應該從寬審查和把握，并且適當放寬對申請人的舉證責任的要求，如不應在保全階段要求申請人必須提供保全財產(chǎn)的評估報告。雖然最高人民法院提倡善意執(zhí)行，但前期是也并不能因此使得保全措施不能達到其制度效果，更不是要求從嚴審查。

保全的財產(chǎn)存在為其他債權(quán)人提供抵質(zhì)押擔保的情形

重慶高院、深圳中院、吉林中院、福州中院在有關財產(chǎn)估值的司法文件中均明確，被保全的財產(chǎn)上已經(jīng)設定有質(zhì)押、抵押等擔保物權(quán)或者其他債權(quán)人享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，應當扣除優(yōu)先受償金額后估算保全標的額，因此，按照此規(guī)定，保全的財產(chǎn)存在為其他債權(quán)人提供抵質(zhì)押擔?；蛘叽嬖谄渌麅?yōu)先受償權(quán)的，在判斷是否存在超標的額查封時，應當將優(yōu)先債權(quán)金額進行扣除，不計算在已保全金額范圍內(nèi)。

最高人民法院在（2015）執(zhí)監(jiān)字第38號王少杰、鄭祖蘇等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件執(zhí)行裁定和（2016）最高法執(zhí)復37號南昌市第四建筑工程有限公司與江西贛鄱置業(yè)有限公司、劉健等民間借貸糾紛、企業(yè)借貸糾紛執(zhí)行裁定中，均認可因抵質(zhì)押需優(yōu)先清償?shù)慕痤~應當予以扣除，再以剩余查封金額來判斷是否存在超標的額查封。

對于可扣除的范圍，根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十三條“擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定”的規(guī)定，除當事人另有約定外，可扣除的范圍包括擔保的主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。四川省高級人民法院在（2016）川民終367號唐海、陳久芬與被上訴人許功偉申請訴中財產(chǎn)保全損害責任糾紛二審民事判決中也是據(jù)此進行的認定。

保全的財產(chǎn)系輪候查封的情形

重慶高院、深圳中院、吉林中院、福州中院在有關財產(chǎn)估值的司法文件中均明確輪候的保全措施，不屬于明顯超標的額保全，對于輪候查封、凍結(jié)的財產(chǎn)，應當在扣除在先查封、凍結(jié)的標的額后，估算實際查封、凍結(jié)的金額。

《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條第一款規(guī)定“對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效。”因此，輪候查封并非正式查封，并不發(fā)生查封的效力。最高人民法院在（2014）執(zhí)復字第25號蘭州通用機器制造有限公司與蘭州新區(qū)匯銀小額貸款有限責任公司企業(yè)借貸糾紛案中，認為“輪候查封在性質(zhì)上不屬于正式查封，并不產(chǎn)生正式查封的效力。輪候查封產(chǎn)生的僅是一種預期效力，類似于效力待定的行為。甘肅高院02號異議裁定關于輪候查封措施的查封效力尚未顯現(xiàn)的認定并無不當。同時，甘肅高院對蘭通公司名下土地使用權(quán)實施的輪候查封屬于訴訟保全措施，在性質(zhì)和效力上屬于臨時性措施，主要目的是防止蘭通公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，在客觀上并未對保全的標的進行處置。退一步講，即便本案將來進入執(zhí)行程序，且甘肅高院在本案中對蘭通公司名下土地使用權(quán)實施的輪候查封轉(zhuǎn)變?yōu)檎讲榉?，進而發(fā)生正式查封的法律效力，所查封的兩宗土地使用權(quán)變現(xiàn)所得價款究竟還有多少可用于實現(xiàn)本案債權(quán)，尚取決于在先查封案件的執(zhí)行情況。鑒于此，甘肅高院凍結(jié)蘭通公司名下三個銀行賬戶存款合計1.819058萬元的措施不構(gòu)成重復保全，蘭通公司關于甘肅高院對其實施了超標的保全的理由與事實不符，且于法無據(jù)，本院不予支持?！?/p>

因此，最高人民法院在該案例中也與重慶高院、深圳中院、吉林中院、福州中院持同樣的觀點，即保全的財產(chǎn)系輪候查封的情形時，輪候的部分不計算至保全額度范圍內(nèi)。

保全財產(chǎn)的流拍假定

在考慮保全財產(chǎn)的估值時，是否直接以保全財產(chǎn)的估值之和扣除可扣除項后與申請人的保全請求進行比較？根據(jù)目前可以查到的最高人民法院的判例，在（2015）執(zhí)復字第12號陳春蕊、云南金福地房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司等與王嘉庸等民間借貸糾紛、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件案中，最高人民法院認為“被查封的金福地花園及海運花園評估價值共計 2.528018億元，依據(jù)評估拍賣的相關規(guī)定，首次拍賣以評估價的80%作為保留價，每次拍賣可再降低20%，如果對查封標的物實行三次拍賣，變現(xiàn)價值可低至1.6億元左右。而王嘉庸的債權(quán)本金1億元及利息、遲延履行利息的總額，與查封的房地產(chǎn)、凍結(jié)的 100萬元股權(quán)價值基本相當，因此，本案不存在明顯超標的查封、凍結(jié)?！倍仪笆?013）執(zhí)復字第6號寧夏富龍(浙江)餐飲娛樂有限公司與廣廈建設集團有限責任公司執(zhí)行案復議裁定中，最高院也認為在判斷是否超標的查封時，應考慮確定拍賣保留價時依法可以下浮的比例因素。

因此，根據(jù)最高人民法院的前述意見，在考慮保全財產(chǎn)的估值時，在以保全財產(chǎn)的估值之和扣除可扣除項后還需要考慮拍賣過程中下浮的比例因素以及假定流拍的可能。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院網(wǎng)絡司法拍賣若干問題的規(guī)定》，第一次拍賣的起拍價不得低于評估價或者市價的70%，第二次拍賣起拍價降價幅度不得超過前次起拍價的20%。因此如果對于保全的財產(chǎn)進行兩次拍賣，則第二次拍賣的起拍價最低只能到保全財產(chǎn)的評估價或者市價的56%。綜上，在判斷是否存在超標的查封時，需根據(jù)保全財產(chǎn)的估值降價后的價格進行比較和判斷。

超標的查封的救濟與舉證責任

根據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第二十六條的規(guī)定，“申請保全人、被保全人、利害關系人認為保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定提出書面異議的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定審查處理?！北簧暾埲嘶蛘呃﹃P系人認為法院在保全裁定實施過程中存在超標的查封的情形，即認為法院的執(zhí)行行為存在違法，可以依據(jù)《民事訴訟法》第二百二十五條提出執(zhí)行行為異議以及復議，由執(zhí)行法院在異議程序中對是否存在超標的查封進行審查。

根據(jù)誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則以及判斷被保全財產(chǎn)價值的主要證據(jù)多由被申請人掌握的事實，因此是否存在超標的查封，如何確定被保全財產(chǎn)的價值，由被申請人承擔舉證責任。

在前述（2015）執(zhí)復字第12號陳春蕊、云南金福地房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司等與王嘉庸等民間借貸糾紛、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件案中，最高人民法院認為“關于查封標的物價值的判斷，如果沒有進行評估，可以參照相應的市場價格以及兼顧司法拍賣變現(xiàn)過程中的降價因素等綜合認定，如果進行了評估，評估報告可以作為認定標的物價值的主要依據(jù)”。

在（2016）最高法執(zhí)復27號張越與徐州博匯工程機械集團股份有限公司、付健等民間借貸糾紛執(zhí)行復議案中，最高人民法院認為“海南高院查明，因博匯公司、付健拒不提供股權(quán)評估所需相關資料，該院對凍結(jié)的上述股權(quán)無法委托評估機構(gòu)進行評估，據(jù)此認為不能認定本案查封、凍結(jié)的財產(chǎn)明顯超出執(zhí)行標的額。本院認為，付健與博匯公司在異議審查聽證會上明確表示愿意配合法院對股權(quán)價值進行評估，因此，如果股權(quán)評估不再存在障礙，海南高院則應對案涉股權(quán)繼續(xù)委托評估、確定價值，該院（2015）瓊執(zhí)異字第21號執(zhí)行裁定認為不能認定查封、凍結(jié)的財產(chǎn)明顯超出執(zhí)行標的額，屬于認定事實不清，證據(jù)不足。”

在（2016）最高法執(zhí)復34號中國對外經(jīng)濟貿(mào)易信托有限公司與美錦能源集團有限公司、山西離柳焦煤集團有限公司等執(zhí)行裁定中最高人民法院認為，“涉案凍結(jié)的美錦集團17692萬股屬于限制流通股份，其中8300萬股股份雖已到解禁期，但美錦集團一方面拒不辦理對該部分股份的解禁手續(xù)，以便使該部分股份進入證券交易市場流通變現(xiàn)；一方面在北京高院啟動評估拍賣程序后，又不提供相關評估資料，導致評估無法進行。

由于對涉案股份無法評估，故8300萬股權(quán)價值無法確定，對于尚未到解禁期的9392萬股股份的股權(quán)價值亦無法確定。美錦集團主張17692萬股限制流通股的股份價值應當按照市值計算，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。美錦集團認為北京高院明顯超過標的額查封其財產(chǎn)，卻未提供充分證據(jù)予以證明，故其主張不能成立?！?/p>

綜上，根據(jù)最高人民法院在上述判例中的觀點，在異議程序中對于被保全財產(chǎn)的價值判斷，原則上必須進行評估，如果無法評估，才參考市場價格或者以相關的估算方法進行測算，在無法進行估算時，才由被申請人承擔舉證不能的責任。