摘要：謙抑性是現(xiàn)代刑法獨特的表征之一，它體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的精神和理念。謙抑即是指一種謙虛、退讓的品格，刑法的謙抑性是指，因為刑法具有補充性、不完整性、寬容性，所以刑法在基本原則、基本制度、理念方面，在刑罰權(quán)的發(fā)動、刑罰輕重衡量以及刑法運行的各個環(huán)節(jié)中所表現(xiàn)出的退讓、抑制、緊縮的品性。刑法的謙抑性理念在反對嚴刑峻法、限制刑罰權(quán)恣意濫用方面發(fā)揮著重要作用，它為現(xiàn)代刑事法律發(fā)展指明了方向，同時也承載著人們對于人權(quán)保障、民主文明的殷切追求之心。雖然刑法謙抑性理論對于我國來說屬于外來輸入型概念，但自其進入我國刑法學(xué)界視野，不少學(xué)者都針對這一理念發(fā)表了看法，提出了獨創(chuàng)性的觀點，同時我國傳統(tǒng)法律文化也為刑法謙抑性理論的發(fā)展提供了沃土?；诖?，本文以刑法謙抑性的概念為起點，探析其功能和存在根基，最后結(jié)合我國刑事法律的現(xiàn)狀，以謙抑性作為指導(dǎo)，為我國的刑事立法、刑事司法、刑罰執(zhí)行提出相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞： 刑法;謙抑性;刑事政策;刑法哲學(xué)

引言

“刑法謙抑性”這一概念最早源起日本刑法學(xué)界，對刑法謙抑性基本概念界定和基本原理表述皆來源于日本學(xué)者的著作。然而隨著我國社會逐步轉(zhuǎn)型，公民意識的不斷提升，以及世界范圍內(nèi)刑法改革發(fā)展趨勢的影響，刑法謙抑性理論逐步進入中國刑法學(xué)者的視野并日益受到重視。我國不少學(xué)者針對刑法謙抑性理論也相繼提出了代表性觀點。

研究刑法謙抑性理論對我國刑事法律發(fā)展有重要的指導(dǎo)意義。一方面刑法具有人權(quán)保障機能。刑法保障犯罪人受到公正的制裁，不受法外刑，同時要求犯罪人受到的刑罰是人道的。另一方面刑法具有社會保護機能。刑法的存在要局限在合理的范圍內(nèi)，國家刑罰權(quán)的行使在某種控制下，以保護公民不受侵犯。刑法理應(yīng)恪守自己的范圍，我們提倡的法治社會并非是社會的各個方面都充斥著法律的強權(quán)和威嚴，而應(yīng)該將刑法視為其他法律不能時的最后一種調(diào)劑手段。刑法謙抑性的提法最早來自于日本，對我國來說是一個外來輸入型概念，但我國有繼承刑法謙抑的內(nèi)在土壤。研究刑法謙抑性理論，對我國刑事立法、刑事司法以及刑罰執(zhí)行的走向具有重要和深刻的意義，同時對人權(quán)保障、社會保護也具有深遠的指導(dǎo)作用。

一、刑法謙抑性概念

縱觀人類歷史的發(fā)展，自由、民主、人權(quán)等進步思想在長期的歷史積淀中破土而出，占據(jù)統(tǒng)治地位千余年的強權(quán)、專制觀念被一一打破。人類思想得到了空前解放，反映在刑法學(xué)領(lǐng)域就是各國開始反思刑法萬能主義，逐步糾正迷信刑法的傾向，世界范圍內(nèi)掀起了刑法改革運動。[1]前言P1在此背景下，刑法謙抑性理論有如一顆耀眼的明珠，璀璨的光芒吸引著各國刑法學(xué)者競相對其展開研究。“謙抑”作為現(xiàn)代刑法的獨特表征之一，對其深入研究，于正確發(fā)揮刑法機能、明晰刑法調(diào)控范圍、合理定罪量刑、構(gòu)建現(xiàn)代刑法發(fā)展框架具有重大的現(xiàn)實意義和理論意義。

（一）國外學(xué)者對刑法謙抑性含義的理解

謙抑性這一提法最早源起日本刑法學(xué)界，但各國學(xué)者對其稱謂不同，可謂百家爭鳴。[2]日本學(xué)者宮本英修最早提出謙抑主義，他認為刑法的使用應(yīng)當遵循慎重、謙虛的原則，在人道主義基礎(chǔ)上，在萬不得已的情況下才可以適用刑罰。[3]P70日本刑法學(xué)界學(xué)者小暮得雄將其稱作謙抑思想，認為：“因為難以否認刑罰具有殘酷的本質(zhì)，那么對其適用范圍就應(yīng)盡量加以限制。另外在純化刑法內(nèi)容的同時還應(yīng)將刑法的內(nèi)容限制在必要合理的最小范圍之內(nèi)?！盵4]P224謙抑思想的原旨在于對刑罰的行使進行抑制，從而保障社會朝著多元化方向發(fā)展。日本學(xué)者平野龍一總結(jié)并發(fā)展了刑法謙抑性精神，他從刑法機能的角度展開觀點，將刑法謙抑性概括為三部分內(nèi)容，即刑法具有補充性、不完整性以及寬容性。[5]刑法作為法益保護最后防線的特性被稱為補充性;刑法不介入市民生活方方面面的特性被稱為不完整性;即使存在法益侵害，但無處罰必要因而不處罰的特性被稱為寬容性。平野龍一對于刑法謙抑性概念的主張，以刑法客觀主義為根本立足點，反對刑法在主觀主義影響下恣意濫用，他同時對刑法中存在的擅斷性和殘酷性提出了嚴苛的批判。[6]P115

（二）中國學(xué)者對刑法謙抑性含義的理解

對我國來說，刑法謙抑性概念屬于舶來品。然而隨著我國社會逐步轉(zhuǎn)型，公民意識的不斷提升，以及世界范圍內(nèi)刑法改革發(fā)展趨勢的影響，刑法謙抑性理論逐步進入中國刑法學(xué)者的視野并日益受到重視。我國不少學(xué)者相繼提出了對刑法謙抑性概念界定的理解。陳興良教授將刑法的謙抑性視作刑法的基本價值之一，他從經(jīng)濟學(xué)角度出發(fā)，認為刑法的謙抑性就是指立法者應(yīng)力求用最小的刑罰支出獲取最大的社會效益。[7]在此基礎(chǔ)上，陳興良教授把經(jīng)濟性、補充性、緊縮性界定為刑法謙抑性所具備的三要素。甘雨沛先生認為，我們應(yīng)從字面含義出發(fā)來界定謙抑。何為謙抑？即慎重、壓縮、簡化。[1]P6張明楷教授將刑法謙抑性歸為刑事立法和刑事政策應(yīng)遵守的基本準則，他認為謙抑性是指在凡可以適用其他法律達到保護法益的目的時，較重的制裁方式則顯得不必要。刑法的謙抑性原則應(yīng)當與刑事立法的明確性原則、協(xié)調(diào)性原則齊驅(qū)并進，從而發(fā)揮刑法人權(quán)保障、社會保護的機能。[5]

（三）對謙抑性含義的分析

綜合考量國內(nèi)外學(xué)者們對刑法謙抑性概念含義的表述，我們發(fā)現(xiàn)學(xué)者們雖然對刑法謙抑性概念的稱謂各異，具體含義表述也各具特色，但對于刑法謙抑性的本質(zhì)卻具有一定的共通看法。他們都強調(diào)刑法作為調(diào)整手段具有最后性、刑罰的適用應(yīng)趨于寬緩化。若對每一位學(xué)者的觀點斟詞酌句地揣摩，只怕每一種表述都具有可圈可點之處。日本學(xué)者小暮得雄與宮本英修提出的謙抑思想和謙抑主義，較好的為刑法的調(diào)控范圍、刑罰的使用程度勾勒出了框架，明確了刑法謙抑性的核心是為定罪與配刑確立一個合理的范圍。但是他們僅關(guān)注了謙抑性在刑事立法領(lǐng)域的作用，忽略了謙抑性理論對于刑事實踐的指導(dǎo)意義。這樣的話會狹隘謙抑性理論的內(nèi)涵。平野龍一教授從特征上對刑法的謙抑性進行了闡釋，雖然特別提出謙抑性所具備三個特性，即補充性、不完整性、寬容性，但是究其根本，這三個特性都可以為“補充性”所囊括。故而，平野龍一教授并未完整的對謙抑性概念給出界定。我國學(xué)者陳興良教授從緊縮性、補充性、經(jīng)濟性角度對謙抑性進行了概括，其結(jié)合經(jīng)濟分析的研究方法給刑法的謙抑性研究打開了新的視角，直觀地表達出刑法走向緊縮是大勢所趨。但在筆者看來，陳興良教授將刑法與其他法律（如侵權(quán)行為法、行政處罰法）進行了比對和區(qū)別，運用經(jīng)濟分析學(xué)的方法對刑罰是否必要進行了分析，卻并未界定“謙抑”的內(nèi)涵，存在些許不足之處。學(xué)者甘雨沛認為，應(yīng)從字面含義入手界定刑法謙抑性概念，他選準了概念界定的路線，但由于語言文字本身具有彈性，當對文字進行擴大或者縮小解釋時，謙抑性的內(nèi)涵大小也會隨之發(fā)生變化。張明楷教授對謙抑性概念的界定體現(xiàn)在非罪化和輕刑化兩方面，他認為，若是適用其他法律足以抑制某種違法行為并且足以保護合法權(quán)益時，就無需將該行為規(guī)定為犯罪;若是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為并且足以保護合法權(quán)益時，就無需規(guī)定較重的制裁方式。該觀點的前半部分通過界定刑法與其他法律的關(guān)系揭示出刑法最后性的特點，將刑法至于整個法律體系中比對，具有整體思維和體系思維的優(yōu)點，但是忽略了刑法謙抑性自身具備的屬性，降低了刑法獨立性的地位。

綜合上述分析，筆者認為對于刑法謙抑性概念的界定，應(yīng)先立足概念文義，其次要囊括概念的特點，最后給出概念的使用范圍。“刑法謙抑”這一漢語概念本身就濃縮著不斐的翻譯成就?！爸t抑”是贊美人品格性情的形容詞，將其用在刑法后，以一種擬人化的手法將冷酷無情的刑法打造出一個謙遜有禮的君子形象，給刑法的品性注入了溫情。因此，我們可以這樣表述刑法謙抑性的含義：因為刑法具有補充性、不完整性、寬容性，所以刑法在基本原則、基本制度、理念方面，在刑罰權(quán)的發(fā)動、刑罰輕重衡量以及刑法運行的各個環(huán)節(jié)中所表現(xiàn)出的退讓、抑制、緊縮的品性稱為刑法的謙抑性。

二、刑法謙抑性功能探究

（一） 社會功能

謙抑性作為現(xiàn)代刑法基本的理念和表征，發(fā)揮著不可忽視的社會功能。我國歷來有重刑傳統(tǒng)，過分強調(diào)刑法在調(diào)節(jié)社會關(guān)系的作用必然導(dǎo)致公民對法律產(chǎn)生恐慌心理，公民樸素的法律觀與重刑傳統(tǒng)產(chǎn)生激烈的交鋒勢必會產(chǎn)生一定社會矛盾。而刑法的謙抑性就像一針緩和劑注入社會，一方面謙抑理論控制了國家刑罰權(quán)的恣意濫用和強權(quán)的任意膨脹，另一方面保障了人權(quán)，建立了法律的社會權(quán)威，使民眾獲得了安全感。[8]P39我們常常思考，現(xiàn)代社會中刑法的目的究竟是什么？是原始社會中為了私利的同態(tài)復(fù)仇？或是封建社會為了維護集權(quán)打壓異己？筆者認為皆不是，現(xiàn)代刑法的目的早已發(fā)生根本改變，不再是為了懲罰而懲罰，更不是在消除業(yè)已犯下的罪行。取而代之的是對人權(quán)的保障，對罪犯的教育感化，對民眾的教育，對社會安定的保障。刑法的謙抑性帶來了一定的社會功效，我們期待在謙抑性理論指導(dǎo)下，刑法“對犯罪病因探究之后，在科學(xué)指導(dǎo)下拋棄降臨在那些可憐犯人頭上的血腥判決。”[9]P99

（二）理論功能

當今是一個法律文化互通有無，相互借鑒的時代。刑法謙抑性概念雖屬舶來品，但中國存在刑法謙抑發(fā)展的沃土。我國社會正處于轉(zhuǎn)型期，雖存在重刑傳統(tǒng)和刑罰工具論觀念，但隨著民眾政治公民意識的覺醒，法律思想的普及，謙抑性理論在人權(quán)保障和民主政治構(gòu)建進程中將發(fā)揮越來越大的作用。同時刑法謙抑性還具有一定的理論整合功能，刑法的謙抑性是刑法在運行的各個環(huán)節(jié)中所表現(xiàn)出的退讓、抑制、緊縮的品性。這就要求刑法的理念、原則在刑事立法、刑事司法、刑罰執(zhí)行各個環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)一致，形成一個有機統(tǒng)一體。避免各種規(guī)范間存在沖突，從理論到實踐，將謙抑精神貫徹到底，促使我國刑事法律理論走向體系化、系統(tǒng)化。

（三） 經(jīng)濟功能

陳興良教授認為，刑法的謙抑性必然對刑法提出了節(jié)儉的要求。節(jié)儉就是指謙抑性的經(jīng)濟功能。[7]貝卡利亞認為，每個人割讓自己的一小部分自由交由公共保存，這一部分自由的結(jié)晶成為刑罰權(quán)。每個人都希望交出的自由足夠小，只需達到滿足對自己的必要保護程度即可。[10]P9從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，刑罰權(quán)的動用需要高昂的成本來維持。在刑罰運行的過程中，刑事立案、刑事偵查、刑事羈押、審查起訴、刑事審判都需要金錢的付出。這就意味著國家需要增加稅收來維持一種井然的秩序，那么公民為了維持一種較穩(wěn)定的生活則需要付出更大的代價。對刑法謙抑性的倡導(dǎo)，本質(zhì)上是對社會資源和公共財富的節(jié)約，謙抑性可以有效降低刑罰運行過程中的成本，以最小的支出換取最大的社會效益是謙抑性理論的價值目標。筆者認為，刑罰的強度應(yīng)足以防止人民犯罪即可，這樣的刑罰才是正確的刑罰。

三、刑法謙抑性理論存在的根基

（一） 法理基礎(chǔ)

1.刑法自身局限性

各個國家竭力制定各類刑事規(guī)則與理念，如辯護制度、控審分離制度、陪審制度等，就是為了防止非理性因素對司法造成不必要的干預(yù)。這些制度在防止刑罰權(quán)恣意濫用和膨脹方面起到了很大作用，也克服了些許刑法在運作過程中的不良影響。但是，刑法自身所具備的缺陷具有先天性。

首先，犯罪發(fā)生原因具有綜合性。犯罪的發(fā)生通常由內(nèi)因與外因一起構(gòu)成。內(nèi)因通常指一個人與生俱來的各種品性和特征，如性別、遺傳。外因則指為犯罪創(chuàng)造條件的因素，如生態(tài)環(huán)境、人口因素等。犯罪常常孕育在復(fù)雜的社會土壤中，所以防治犯罪的發(fā)生也應(yīng)該多管齊下，從社會學(xué)、心理學(xué)角度甚至借助一定科學(xué)技術(shù)來共同考量犯罪的成因并探究防治方法。單純依靠刑法不能夠應(yīng)對所有的犯罪行為。我國現(xiàn)行刑法第37條規(guī)定，對于一些犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，法院可以根據(jù)案件的具體情況自由裁量，處以不同種類的非刑罰處罰措施。我國刑事立法中采納了非刑罰處罰措施作為一種非獨立、補充性的懲罰措施，正是考慮到犯罪發(fā)生原因的多樣性。

其次，刑罰自身具有惡害性。歷史上掌控國家機器的統(tǒng)治階級為了達到集權(quán)目的，形成對被統(tǒng)治階級的絕對控制，經(jīng)常采用重刑的手段增強威懾力從而管控社會。實踐證明，在一定限度內(nèi)這種方式對于穩(wěn)固政權(quán)是有效的，刑法的威懾效力使所有人感受到受懲的嚴厲性和痛苦性，罪犯在威嚇中受到嚴厲的教訓(xùn)從而不敢再犯，普通民眾在威嚇中受到警戒。但曾有研究表明，刑罰與犯罪率并非簡單的反比關(guān)系，在臨界點之前，二者呈現(xiàn)一定的反比關(guān)系，但若超過臨界點，二者甚至呈現(xiàn)正比關(guān)系。所以，謙抑性理論有其存在的合理性和必要性。

最后，對刑罰認識的進步。認識具有反復(fù)性和曲折性，隨著社會的發(fā)展，人們越來越認識到刑罰的目的不在于報復(fù)和消除業(yè)已發(fā)生的罪行，而是對罪犯的感化和民眾的教育。對刑罰目的認識由“報復(fù)”走向“防治”，展現(xiàn)了人們理性的刑罰觀，對刑罰的認識越來越走向本質(zhì)化。

2.憲法人權(quán)保障理念

人權(quán)，即人之所以為人而天然應(yīng)當享有的權(quán)利?，F(xiàn)代化法治國家將推行人權(quán)視為必然之舉。在一個民主國家，每個人都享有自由平等的權(quán)利，即使是犯罪人的人權(quán)也不可被隨意剝奪。社會和諧需要以保障人的基本權(quán)利為基礎(chǔ)。在專制社會里，刑法被視作“馭民之術(shù)”，它調(diào)整著社會生活的方方面面，并且始終與統(tǒng)治階級的道德信條混淆在一起。在罪行擅斷、令從君出的嚴酷刑事制度下，伴隨著資產(chǎn)階級啟蒙運動的浪潮，反抗嚴酷刑法制度的刑法改革運動也轟轟烈烈開展起來。自此，刑法具有了人權(quán)保障機能。

2004年，我國憲法修正案增加“國家尊重和保障人權(quán)”一款，人權(quán)保障條款正式載入憲法表明我國對公民人權(quán)的高度重視。從憲法原則的高度對人權(quán)保障做出規(guī)定，對于司法者而言，在追究犯罪者責(zé)任時要盡量謙抑，不可逾越權(quán)力的界限，不可使應(yīng)受追究者承受法外刑，不可使無辜者枉受追究，司法者要以審慎的態(tài)度代表國家行使刑罰權(quán)。人權(quán)條款正式載入憲法對刑事理論發(fā)展而言，主要體現(xiàn)為刑法功能的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)刑法的主要功能是對犯罪懲罰，但隨著人權(quán)理念的發(fā)展，懲罰犯罪與人權(quán)保障成為現(xiàn)代刑法并重的兩項功能，如車之雙輪，鳥之兩翼，對二者中任一個的忽視都是對刑法功能認識的片面。我國現(xiàn)行刑法在死刑的適用主體上明確規(guī)定，犯罪時不滿十八周歲的未成年人、審判時懷孕的婦女、審判時已滿七十五周歲的人（特別殘忍手段致人死亡的除外）均不適用死刑。這樣的規(guī)定恰恰體現(xiàn)出刑法把憲法的人權(quán)保障理念落到實處，禁止對這三類犯罪主體適用死刑，是考慮到這三類主體處于社會弱勢地位，主觀惡性和人身危害性較小，可被改造重返社會的幾率大。保障弱勢群體的人權(quán)，是現(xiàn)代社會民主政治的內(nèi)在要求，也是刑法人謙抑性的體現(xiàn)。

（二）社會基礎(chǔ)

1.經(jīng)濟：商品經(jīng)濟繁榮發(fā)展

商品經(jīng)濟隨著資本主義生產(chǎn)方式產(chǎn)生發(fā)展而興起。既然商品經(jīng)濟以交換為目的，那么平等、公平、公開、競爭就自然而然成為其內(nèi)在的必然蘊含。在商品經(jīng)濟中，每個人都不是使用暴力占有他人財產(chǎn)，而是彼此承認對方是所有者，雙方將個人意志和思想滲透在各自的行為中，彼此尊重。正是在這樣的經(jīng)濟模式下，人們普遍建立起了關(guān)于平等和公平的觀念，很快這種普遍的觀念演變?yōu)橐环N政治訴求，民眾要求掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級對此進行肯定。也正是基于商品經(jīng)濟的快速發(fā)展，資產(chǎn)階級提出人權(quán)學(xué)說、主權(quán)在民思想。在法律領(lǐng)域，作為刑法基本精神的謙抑性理論也在這樣的大背景下應(yīng)運而生。發(fā)達的商品經(jīng)濟同時也為謙抑性理論的發(fā)展奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)。我國《刑法修正案（八）》廢除了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑罪名，其中包括走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪、信用證詐騙罪、票據(jù)詐騙罪等。在《刑法修正案（八）》出臺前，這些罪的法定最高刑是死刑，筆者認為，通過對上述罪名的犯罪主體分析，發(fā)現(xiàn)這13個罪名都屬于非暴力的經(jīng)濟性犯罪，犯罪主體的文化素養(yǎng)通常較高，具備一定經(jīng)濟知識和經(jīng)營理念。他們的人格也通常完整，有基本的道德觀和自律性。他們的犯罪行為并沒有偏離人性基本準則，只是在追求經(jīng)濟利益方面，失去了些許道德準則。所以刑法如若對這類犯罪加以嚴苛的話，既會擾亂我國已經(jīng)建立起來的社會主義市場經(jīng)濟體制，也會造成社會主體陷入人人自危的忐忑和不安中，人心惶惶，影響他們正常參與到經(jīng)濟活動中。那么平等、公平等理念將成為一紙空文。

2.政治：民主制度確立

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，伴隨著商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，在啟蒙思想家的引導(dǎo)下，內(nèi)蘊平等、自由、公平等理念思想急需被統(tǒng)治階級以政治制度形式確定下來。很快，資產(chǎn)階級民主政治制度在西歐和北美相繼建立。自此，資產(chǎn)階級的政治訴求有了現(xiàn)實的制度保障，封建制刑法罪刑擅斷、刑罰嚴酷，與民主制度顯得格格不入。刑法學(xué)家們開始反思刑法工具主義的正確性，在思想解放中逐步破除刑法萬能的迷信傾向。民主制度的理論根基是主權(quán)在民思想，它解決了國家權(quán)力來源問題。刑罰權(quán)作為國家一項重要權(quán)力，其發(fā)動和使用也要體現(xiàn)公民意志，權(quán)力受制約便是民主制度的本質(zhì)特征。在這樣的政治大背景下，刑法謙抑性有了政治基礎(chǔ)作為保障，其發(fā)展前景將更加廣闊?？梢哉J為，隨著民主制度的確立，刑法的發(fā)展迎來了注重人權(quán)保護的新時代。

3.文化：人權(quán)學(xué)說和主權(quán)在民思想誕生

隨著人權(quán)學(xué)說的發(fā)展，主權(quán)在民的民主理論進一步為世人透析了權(quán)力與權(quán)利、國家與公民間的關(guān)系問題。主權(quán)在民思想認為，國家的權(quán)力來源于人民，一個民主國家存在的目的是為了保障公民的權(quán)利。可以說，在黑暗的專制統(tǒng)治下，人權(quán)學(xué)說和主權(quán)在民思想猶如一道閃電劃過思想的夜空，在這道電光的指引下人們看清了現(xiàn)實的黑暗，看到了前景的美好。人權(quán)學(xué)說和主權(quán)在民思想在刑法領(lǐng)域產(chǎn)生的影響就是，刑罰權(quán)的發(fā)動要謙虛、退讓，存在其他調(diào)整手段時盡量不要使用刑法來調(diào)整社會關(guān)系。刑罰權(quán)的發(fā)動受到制約體現(xiàn)為：刑罰權(quán)的使用范圍受制約以及刑罰的使用程度和方式要受到制約。刑法謙抑性理論主張對刑罰權(quán)進行多方面限制就是為了實現(xiàn)用權(quán)力保護權(quán)利，以權(quán)利制約權(quán)力。人權(quán)學(xué)說和主權(quán)在民思想為刑法謙抑性理論奠定了必要的文化基礎(chǔ)。

四、刑法謙抑的實現(xiàn)

刑法謙抑性思想蘊含著人權(quán)保障、寬和、人道主義等價值，該觀念已經(jīng)隨著社會文明民主的發(fā)展而影響到全人類。謙抑理論不能只作為紙上空洞的概念留存，它應(yīng)當活躍地被運用到刑事司法的過程中。理念是一切制度的先導(dǎo)，因而，在厘清了刑法謙抑的概念、功能、基礎(chǔ)等理論問題后，我們應(yīng)當將關(guān)注點放到刑法謙抑的實現(xiàn)問題，這不僅關(guān)乎到謙抑理論日后的進一步發(fā)展完善，同時也是理論研究的最終歸宿和目的。

所謂刑法謙抑的實現(xiàn)，就是指刑法謙遜、退讓的品質(zhì)完整表現(xiàn)在整個刑事活動中，謙抑實現(xiàn)的最高境界就是從觀念乃至行動，讓謙卑退讓的品性遍布刑法機體的每一個器官、每一條神經(jīng)乃至每一個細胞。

（一）刑事立法謙抑

刑法是關(guān)于定罪和量刑的法律，是實現(xiàn)犯罪法律化的載體。要使刑法具備謙抑的品性，還需要從源頭做起，即確保刑事立法過程中時刻遵循刑法的謙抑理念。立法理念最能體現(xiàn)一部法律內(nèi)在精神和最高原理的價值取向。刑事立法的謙抑要求我們劃定必要且最小的犯罪圈，要有集合理性、人道性、經(jīng)濟性、寬和性于一體的刑罰體系。

首先，要對立法者進行罪與刑謙抑理念的思想啟發(fā)，轉(zhuǎn)變刑罰觀念。我國的學(xué)者應(yīng)責(zé)無旁貸地承擔(dān)中華民族現(xiàn)代刑法思想啟蒙的重任。當下，我國刑事領(lǐng)域仍存在刑法萬能主義、刑法工具主義的思想毒瘤，倘若沒有刑法謙抑的思想啟蒙，我們就會在傳統(tǒng)刑法中迷失自我，固步自封。因此，學(xué)界人士應(yīng)當進一步研究、傳播如何謙卑地動用刑法，如何正確劃定犯罪圈，如何合理的配置刑罰，這樣才能促進全社會形成對謙抑理論的認同。因此，要想實現(xiàn)刑法的謙抑，必須保障立法先行，只有這樣才能使刑法謙抑之光從源頭處熠熠生輝。

其次，進一步削減死刑罪名。一國刑法中，死刑的設(shè)置與死刑罪名數(shù)量是衡量國家刑罰是否寬和的標準之一?！缎谭ㄐ拚福ò耍啡∠?3個死刑罪名，減少了包括走私類犯罪、金融詐騙類犯罪等經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。《刑法修正案（九）》進一步減少死刑罪名的適用，包括走私假幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪。隨著《刑法修正案（九）》的出臺，我國刑法中的死刑罪名減少至46個，可以看出我國刑法對死刑適用持越來越謹慎的態(tài)度。同時對生命刑的減少也是刑法謙抑精神在立法上的體現(xiàn)。

最后，加大罰金刑的廣泛適用。罰金刑屬于附加刑，它通過法院判處罪犯繳納一定金錢的方式，剝奪犯罪人全部或者部分財產(chǎn)，從而消除其犯罪結(jié)果或者使其因喪失財產(chǎn)而不能繼續(xù)犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛窋U大了罰金刑的適用范圍。特別是在貪污賄賂犯罪一章中密集的增加了罰金刑的適用，如對犯行賄罪的處罰中增加罰金刑，對單位行賄罪、介紹賄賂罪中增加罰金刑。筆者認為，《刑法修正案（九）》中罰金適用范圍的擴大，正是刑法謙抑性精神在立法上的體現(xiàn)，通過分析，我們可以發(fā)現(xiàn)罰金刑多適用在貪利型犯罪的處罰上，與其他犯罪相較，貪利型犯罪的犯罪人主觀惡性和社會危害性較小，通過一定程度的懲罰即可完成對犯罪人的改造，因而大可不必動輒適用自由刑和生命刑。使用罰金刑，既能起到預(yù)防犯罪、懲治犯罪的功效，同時也符合刑罰寬緩化的走向趨勢，在立法中值得推崇。

（二）刑事司法謙抑

審視我國的刑事司法實踐，卻發(fā)現(xiàn)在實踐中，違背謙抑性要求的現(xiàn)象很多。究其原因，是多層次的也是多方面，既有司法工作人員內(nèi)在素質(zhì)因素，也有外在司法環(huán)境不佳、司法制度設(shè)計存在不足等缺陷。要想保證謙抑性在刑事司法中得到有效實踐，必須從理念培養(yǎng)、體制改革等方面入手，多管齊下方見成效。

首先，培養(yǎng)司法工作人員樹立正確的司法謙抑理念。在刑事司法中，司法理念就像一只無形的手，它始終指引著司法，或使得司法如同無人管束的野馬般奔騰，或使得刑事司法穩(wěn)步趨行，關(guān)鍵在于司法者秉持何種司法理念。同時我們需要司法工作人員在刑事司法過程中堅持以人為本，飽含一顆人道主義的熱心腸。在定罪與量刑時，司法人員應(yīng)當把犯罪人作為人來對待，不可以對其提出苛刻的要求，不能濫用手中權(quán)力警戒、威懾，甚至報復(fù)犯罪人。我國已經(jīng)出臺了法官、檢察官職業(yè)道德基本準則，在準則的指引下，有利于司法工作人員樹立正確的法治理念。

其次，在刑事司法中明確刑罰的目的。1979年刑法出臺時值我國現(xiàn)代化建設(shè)剛起步階段，社會問題不斷出現(xiàn)，基于此，中央確定了“嚴打”的形勢政策。隨著1997年刑法出臺，我國開始重新確立刑事政策，并在黨的十六屆六中全會中明確提出實施寬嚴相濟的刑事政策?，F(xiàn)代社會中刑罰的目的是教化和引導(dǎo)，筆者認為，對于那些主觀惡性較小、悔過表現(xiàn)良好、人身危險性不大的犯罪人，應(yīng)當從寬處理甚至有條件的免予處罰，適當增加緩刑的使用量，建立比較完善的社區(qū)矯正制度。

再次，在刑事審判中嚴格限制死刑的使用。自2007年起，最高人民法院全面收回死刑復(fù)核權(quán)。經(jīng)過下級人民法院審理認為應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行的案件，必須上報到最高人民法院，由最高人民法院進行死刑復(fù)核。該舉措從程序上對死刑立即執(zhí)行進行了限制，反映出刑罰寬緩化走向趨勢，同時也有利于防止司法不公問題出現(xiàn)，在全國范圍內(nèi)確定了死刑立即執(zhí)行案件的統(tǒng)一標準。

最后，完善司法體制改革。當今我國正在進行著一場巨大而深刻的司法改革，但對刑法謙抑性影響最大的莫過于司法獨立。法官作為案件的裁斷者，只應(yīng)遵從法律和自己的內(nèi)心，除此之外在沒有別的上司，司法權(quán)具有獨立性，若淪為其他權(quán)力的附庸，其結(jié)果必然是刑罰權(quán)的濫用，司法謙抑只能淪為一紙空談。所以說，要實現(xiàn)司法獨立，必須從立法上明確規(guī)定法官獨立，法律還應(yīng)當明確任意干涉司法的行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。國家應(yīng)當賦予法院獨立的管理權(quán)限，收回行政機關(guān)對司法機關(guān)的財政權(quán)。針對法官而言，應(yīng)當不斷學(xué)習(xí)提升自己的業(yè)務(wù)能力和道德素養(yǎng)。

（三）刑罰執(zhí)行謙抑

刑罰執(zhí)行，即指執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行法院所判處的各種刑罰的一種活動。刑罰執(zhí)行是刑法運行的最后一個環(huán)節(jié)，其重要程度不亞于刑事立法與刑事司法。刑罰執(zhí)行就像一個紐帶，將刑罰與犯罪者有機聯(lián)系在一起。刑罰的執(zhí)行關(guān)乎刑法的目的能否得到最終實現(xiàn)，因此，刑法謙抑性的實現(xiàn)必須關(guān)注執(zhí)行領(lǐng)域，只有這樣刑法謙抑性才能得到全面實現(xiàn)。[11]

首先，要破除刑罰工具主義、重刑主義傳統(tǒng)。刑事立法和刑事司法階段必須遵守謙抑性原則，摒除錯誤觀念，若這些觀念不除，將會直接影響下游的執(zhí)行行為，使得刑罰執(zhí)行中的冷漠殘酷就會成為順理成章的事情，就不可能形成對刑法謙抑的認同。

其次，要著重培養(yǎng)刑罰執(zhí)行人員的人權(quán)保障意識。在我國，執(zhí)行刑罰人員的思想中普遍存在著重懲罰、輕教化的不良傾向，筆者認為，執(zhí)行人員是直接與犯罪人接觸的，他們的言行直接影響到犯罪者人權(quán)能否得到落實。當執(zhí)行人員消極冷漠地對待犯罪人的人權(quán)時，刑罰的執(zhí)行就會變得冰冷殘酷，如果矛盾激化，犯罪者可能非但沒有在受刑過程中得到改造，反而會加強他們的對抗心理和犯罪人格。所以我們應(yīng)當盡快通過立法規(guī)定、行業(yè)政策指引敦促刑罰執(zhí)行人員形成正確的刑罰觀。

最后，重視對刑罰執(zhí)行的監(jiān)督工作?！吨腥A人民共和國人民檢察院組織法》第十九條明確規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)刑事判決、裁定的執(zhí)行有違法情況時，應(yīng)當通知執(zhí)行機關(guān)予以糾正。雖然各級人民檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，但我們也要拓寬對刑罰執(zhí)行的監(jiān)督渠道，豐富對刑罰執(zhí)行的監(jiān)督方式，鼓勵刑罰執(zhí)行公開，通過人大監(jiān)督、司法機關(guān)監(jiān)督，社會監(jiān)督等多種監(jiān)督方式對執(zhí)行工作進行強有力的約束，以防止刑事執(zhí)行權(quán)的濫用。

五、結(jié)語

謙抑性作為現(xiàn)代刑法的表征，已經(jīng)在理論界獲得了廣泛的認同。就目前我國的研究現(xiàn)狀來說，雖然我國學(xué)者們對于刑法謙抑性理論中一些細微之處存在理論上的爭鳴，但是對謙抑理念應(yīng)有的內(nèi)涵，如人權(quán)、寬和、謙遜等已達成基本一致的共識。刑法的謙抑是一個涵蓋面極廣泛的問題，可以說幾乎刑法學(xué)的所有問題都與刑法謙抑有或多或少的關(guān)聯(lián)，筆者在面對這樣一個內(nèi)涵豐富的題目時，深深感到自己才識淺薄，故而只能從概念、功能、基礎(chǔ)、實現(xiàn)途徑等方面對刑法謙抑性進行了粗淺的論述。希望隨著研究的深入，筆者可以更深刻的體察刑法謙抑性的內(nèi)涵，見證謙抑從理想向現(xiàn)實的實然化轉(zhuǎn)變。

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作者簡介：

呂子婧（1994-），女，內(nèi)蒙古自治區(qū)托克托縣人，北京市海淀區(qū)中國政法大學(xué)邏輯學(xué)法律邏輯專業(yè)，碩士研究生。