董朦朦

摘 要：蘇力先生所著的《法治及其本土資源》問世后，在我國掀起一股討論的浪潮。針對(duì)本土資源這一概念，學(xué)者們展開一系列相關(guān)的研討，本文將著重研究我國法律發(fā)展中的本土資源，并由此開拓出一種法社會(huì)學(xué)的研究進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：法治;本土資源;法社會(huì)學(xué)

當(dāng)前我國學(xué)界存在法律移植論和本土資源論兩種對(duì)立觀點(diǎn)，兩者關(guān)注點(diǎn)不同，前者格外注重外來法律資源，而后者更注重運(yùn)用自己國家相關(guān)的法律資源。條件允許的情況下，人們?cè)谌我庖粋€(gè)階段開展法制變革或社會(huì)變革的時(shí)候都會(huì)盡可能的運(yùn)用所有相適應(yīng)的資源。文中將重點(diǎn)介紹我國法律發(fā)展中的本土資源要素，并沒有一一羅列，就列舉了幾個(gè)具有代表性的倫理法、習(xí)慣法等以及中國最大的法治本土資源。我們?cè)谔角蠓杀就临Y源的道路上，前景看好的是，一種法社會(huì)學(xué)的方法為我國法學(xué)研究指明了新方向。

一、本土資源

（一）本土資源概念

“本土資源”這一概念最早出現(xiàn)在蘇力先生的《變法，法治及本土資源》中，他指出“尋找本土資源，注重中國的傳統(tǒng)”， “從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找”。同時(shí)，“傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是從行為主義角度來說，是他們的行為中體現(xiàn)出來的模式”。

“本土資源”這一概念是隨著時(shí)代的進(jìn)步逐步完善和更改。在此期間，部分“本土資源”不能與時(shí)代相適應(yīng)而逐漸湮滅，有些則與之相反，其契合新的生產(chǎn)力的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)關(guān)系因而得以留存下來。總而言之，什么是本土資源，一是與中國歷史的實(shí)踐相聯(lián)系的傳統(tǒng)文化，即在中國人生活中存在影響他們行為的觀念和行為模式;二是與中國現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐相聯(lián)系的非正式制度，即當(dāng)代中國人在社會(huì)實(shí)踐中形成的各種習(xí)慣、慣例等。并且，“本土資源”具有相對(duì)性，蘊(yùn)含著動(dòng)態(tài)的發(fā)展成長，而不是固守成規(guī)的。

（二）本土資源要素

在歷史的長河中，祖輩們用他們的智慧和經(jīng)驗(yàn)為我們呈現(xiàn)了多種多樣的制度、理論和資源。應(yīng)取其精華，去其糟粕。從我國傳統(tǒng)法律和現(xiàn)今法治發(fā)展中的本土資源要素中取出幾個(gè)來探討：

倫理法：中國古代法是一種“倫理法”。把中國古代法稱作“倫理法”，并不是說它的全部內(nèi)容都是倫理規(guī)范，法與倫理的外延正好重疊，而只是說，就其總體精神而言，古代法受著倫理原則的支配，成為倫理體系的附屬物。這是中國歷史上特有的現(xiàn)象。一方面，禮調(diào)整著人與人之間的關(guān)系。中國的“禮”發(fā)達(dá)極早，影響最大、最深遠(yuǎn)的學(xué)派—孔子創(chuàng)立的儒學(xué)，便是以禮為核心建立它的思想體系的。古代中國的禮是一種倫常體系，具有兩個(gè)明顯特點(diǎn)，那就是它的血緣性和等級(jí)性。不應(yīng)平等對(duì)待每個(gè)人，應(yīng)根據(jù)不同的親疏和地位上的不同差別對(duì)待：親近者以親近待之，疏遠(yuǎn)者以疏遠(yuǎn)待之;尊貴者以尊貴待之，卑賤者以卑賤待之。其中禮即約束人們遵守規(guī)則，不作非分之想，言語、舉動(dòng)和行為契合其在社會(huì)關(guān)系中所處的位置。另一方面，中國古代的禮支配著法，經(jīng)過漢代以后歷代儒學(xué)者們的再造、發(fā)展，形成了一套完整反映禮的精神的法制。這實(shí)際上意味著，禮的原則有制度有法律來保障。以唐律為例，它一開頭就列舉了十條罪名，稱為“十惡”，按照法律，這些都是不可赦免的重罪?？梢姡Y支配法的力度之大，影響之深。括而言之，我國古代的全部思想、理論和規(guī)則和禮有多多少少的聯(lián)系，因此人們稱中國傳統(tǒng)文化為“禮教文化”或“倫理文化”。

（三）中國最大的法治本土資源

本土政治資源，意為一個(gè)國家管轄范圍內(nèi)的可以使用的政治效能、政治組織和它的社會(huì)基礎(chǔ)以及影響?；仡櫄v史，從鴉片戰(zhàn)爭到清末時(shí)期，中國進(jìn)行現(xiàn)代化努力的政治資源經(jīng)歷了一個(gè)從中央向地方的轉(zhuǎn)移過程，結(jié)果是清王朝的覆滅與地方性勢力的崛起;從二十世紀(jì)30年代起，隨著地方軍事割據(jù)狀態(tài)的逐漸清除，國民政府統(tǒng)一中國，中國的政治資源又出現(xiàn)了一個(gè)從地方向中央重新回歸的過程;在毛澤東時(shí)期的中國，政治資源向中央政府集中的趨勢達(dá)到頂峰，雖然后來的情況有所變化，但它依然成為改革開放時(shí)期中國重建現(xiàn)代化法律制度的一份重要遺產(chǎn)。

二十世紀(jì)，我國是自上而下地推進(jìn)法治化進(jìn)程的，在此過程中的核心力量是我國的國家政權(quán)。從中可以看出，我國本土政治資源是全面推廣法治建設(shè)的最大本土資源。

二、法社會(huì)學(xué)

美國人類學(xué)家吉爾茨以一種“地方性知識(shí)”的視角，揭露了外來法律與本土現(xiàn)實(shí)的某種緊張關(guān)系。同時(shí)啟示我們制度資源無論我國的還是其他國家的都應(yīng)當(dāng)辯證地看待與借鑒。朱蘇力早年正是以此為理論出發(fā)點(diǎn)，論述本土資源是在中國法治建設(shè)過程中需要注重的。自1996年《法治及其本土資源》出版以來，“本土資源論”在我國法學(xué)領(lǐng)域引起軒然大波。其中蘇力先生在我國本土法律社會(huì)方面的研究是其獨(dú)有的觀點(diǎn)，主張以一種法社會(huì)學(xué)的新視角去詮釋法律。社會(huì)的有序與否在于社會(huì)生活本身是否體現(xiàn)出規(guī)則。社會(huì)生活的秩序性既不可能也不應(yīng)當(dāng)是由國家制定的法律構(gòu)成的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，社會(huì)中的慣例、道德、習(xí)慣和風(fēng)俗等社會(huì)規(guī)范歷來均是特定社會(huì)制度并且是其秩序構(gòu)建所不可或缺的組成部分?！?/p>

法社會(huì)學(xué)這門科目主要專研的是法體與社會(huì)之間的聯(lián)系，并不是研究法律本身，例如法律是如何被社會(huì)關(guān)系所限制的，又比如國家所制定的法律對(duì)社會(huì)造成了什么樣的影響，法律在其運(yùn)作過程中所受到的限制，法律運(yùn)行后在何種程度上契合立法者的目標(biāo)。不同的法社會(huì)學(xué)家以不一樣的概念用來表達(dá)各自的主張：有的使用國家的法和非國家的法;有的使用政府的法和非政府的法，總之法體受到賴以生存和運(yùn)作的環(huán)境的制約。朱景文先生認(rèn)為法社會(huì)學(xué)的框架是法律—社會(huì)的框架，并不同意在法社會(huì)學(xué)研究中采取前兩種分法，但也很大程度上是贊同書本上的法與行動(dòng)上的法的框架的。這種分析的結(jié)構(gòu)有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是這樣能夠體現(xiàn)國家制定的法律或書本上的法是有局限的，被社會(huì)條件所約束;二是它堅(jiān)持了國家法的框念，不至于造成概念上的混亂。

蘇力先生從法社會(huì)學(xué)角度探求法律的本土資源，這在我國實(shí)屬第一回，真真確確為我國法學(xué)研究開創(chuàng)了一種新的方法。我們欣喜地看到，梁治平、費(fèi)孝通等人和眾多有志之士一起投身于我國農(nóng)村社會(huì)，開展調(diào)查，實(shí)地考察中國法治建設(shè)民間問題，同時(shí)取得了部分有現(xiàn)實(shí)意義的成果。盡管他們沒有說明他們的研究方法是法社會(huì)學(xué)類，然而實(shí)際成效顯示，屬于中國實(shí)踐中的法社會(huì)學(xué)，行動(dòng)中的法社會(huì)學(xué)。

三、總結(jié)

歷史的事實(shí)一再表明，任何文化的發(fā)展都不是孤立的，而是順應(yīng)時(shí)代步伐的。社會(huì)選擇與自主選擇的沖突，必然導(dǎo)致遺留下某些歷史的沉淀和各種文化融合的痕跡。在當(dāng)今全球化大潮下，法律發(fā)展既有保持本土資源及民族特色的要求，同時(shí)也有相互交流，相互借鑒及相互融合的需要。當(dāng)然，中國法制建設(shè)道路也是如此，本文法律本土化研究主要看重我國法律本土資源的發(fā)掘與利用，并且值得稱贊的是，行動(dòng)中的學(xué)者們已經(jīng)開拓出一種法社會(huì)學(xué)的研究進(jìn)路，將以新的方法引領(lǐng)我國法律發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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