李娟 蔣美玲

摘要：現(xiàn)有技術由于某種原因而存在程序問題、文字記載錯誤、公開不充分等缺陷，本文結合復審典型案例，探討了現(xiàn)有技術存在缺陷對專利法第二十二條使用的影響，以期為類似案件的當事人提供參考或借鑒。

關鍵詞：現(xiàn)有技術;缺陷;新穎性/創(chuàng)造性

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A文章編號：1003-5168（2020）12-0048-03

1 引言

專利法的立法宗旨是為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，而衡量科學技術進步的標準之一是專利申請是否具備新穎性/創(chuàng)造性。專利法第二十二條對新穎性和創(chuàng)造性進行了規(guī)定[1]：新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術;也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。可見評價專利申請是否具備新穎性/創(chuàng)造性的關鍵是現(xiàn)有技術，但是現(xiàn)有技術由于各種原因而存在缺陷（包括程序問題、文字記載錯誤、公開不充分等），如何客觀公正的認定現(xiàn)有技術的技術實質顯得尤為重要。本文通過對典型的復審和無效案例的分析，以期為類似案件的當事人提供參考或借鑒。

2 案例分析

2.1 現(xiàn)有技術存在程序錯誤

案例一

在實審程序中，專利局采用對比文件1結合對比文件2駁回了該專利申請，駁回的理由是，權利要求1、2、4所限定的發(fā)明不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性，其中對比文件1的申請日為1986年8月29日，公開日為1988年3月9日。復審請求人認為對比文件1因超出自申請日起18個月予以公布而違反專利法第34條規(guī)定，因而對比文件1并不能用于評述該專利申請的創(chuàng)造性。在復審決定中復審合議組認為：一份對比文件對于專利審查的意義在于它是一份反映申請日前現(xiàn)有技術狀況的客觀依據(jù)。因此，以一份對比文件來評價一份專利申請的專利性時，需要考慮的是：一是該對比文件在該專利申請的申請日前是否已客觀地公布于眾了;二是專利申請要求保護的技術方案是否在申請日前已被該對比文件公開或者本領域技術人員能否通過該對比文件給出的技術教導，無需創(chuàng)造性勞動即可得到本專利申請的技術方案。至于該對比文件的公開時間是否存在程序錯誤，以及申請人實際上是否在申請日前閱讀過該對比文件均不能影響該對比文件在申請日前已作為現(xiàn)在技術公開的客觀事實。因此，請求人強調(diào)對比文件1的公開不合程序的理由，與判斷該專利申請的專利性無關。

雖然該案公開日期有無違反專利法第34條規(guī)定有待考證，但是復審決定給出的指導意義是：以一份作為現(xiàn)有技術的對比文件來評價一份專利申請的專利性時，需要考慮的是該對比文件在該申請的申請日前是否已經(jīng)客觀地公布于眾，其公開時間是否存在如本案一樣的程序錯誤并不能影響該對比文件在申請日前已作為現(xiàn)有技術公開的客觀事實。

2.1 現(xiàn)有技術文字記載錯誤

案例二

專利申請的權利要求1：一種水泥，其特征在于，所述水泥包括硫酸鎂和氧化鎂，其中，硫酸鎂與氧化鎂的重量比例大于0.9。

對比文件1：公開了一種由部分脫水鎂鹽和易反應的氧化鎂組成的鎂質水泥，實施例4具體公開，見表1。

基于對比文件1文字記載的內(nèi)容，經(jīng)計算鎂質膠結料中氧化鎂和硫酸鎂的重量百分比為：氧化鎂：——Salins du Midi“活性120”和Eraclit 或者MG2.150的總和：即6%+6.5%=12.5%，硫酸鎂與氧化鎂的重量比例為（42%）/（12.5%）=3.36。由對比文件1文字記載的內(nèi)容可見，對比文件1公開的內(nèi)容落在了發(fā)明專利的權利要求1所述的硫酸鎂與氧化鎂的重量比例大于0.9的范圍內(nèi)，其是否能夠影響權利要求1的新穎性呢？復審合議組認為：經(jīng)計算，對比文件1實施例4中氧化鎂+硫酸鎂+硅砂的重量百分比之和為136.8%，遠遠大于100%，該技術方案是不可能實現(xiàn)的，顯然存在明顯錯誤。同時由對比文件1說明書中相應記載的：鎂質膠結料，其中的鎂鹽、氧化鎂（方鎂石）和水的相對比例分別由圖1中區(qū)域1（A-B-C）或圖2中的區(qū)域A-B-C限定，可得出該區(qū)域內(nèi)硫酸鎂用量要少于氧化鎂用量。因此實施例4中記載的硫酸鎂用量42%存在明顯錯誤，應為4.2%，硫酸鎂與氧化鎂的重量比例為（4.2%）/（12.5%）=0.336。因而對比文件1公開的內(nèi)容并不能評述該專利申請權利要求1的新穎性。

由此可見，如果對作為現(xiàn)有技術的對比文件所公開的內(nèi)容的認定存在錯誤，導致以對比文件中明顯錯誤的技術方案來評述一項發(fā)明創(chuàng)造的專利性，那么據(jù)此得出的不具備新穎性/創(chuàng)造性的結論缺乏客觀、真實的事實的支持，不能成立。因而對比文件公開的內(nèi)容，不能僅局限于對比文件文字直接記載的內(nèi)容，而是要根據(jù)對比文件公開的整體來綜合判斷其給出的實質性技術內(nèi)容。

2.3 現(xiàn)有技術公開不充分

案例三

專利申請的權利要求1：一種防盜門，它包括鎖頭（1）、面板（2），面板（2）由金屬材料制成，其特征是鎖頭（1）裝在門上，位于面板（2）之內(nèi)，面板（2）上鎖頭位置有小于鎖頭外端橫截面的鑰匙插入孔（3）。

對比文件1：公開了一種適用于各種木門、鋼門的門鎖安全加固裝置，其主要目的是保護鎖芯，其采用的技術方案是：該裝置由外護蓋7、活動鎖蓋6和加固板4組成，外護蓋7和保護板5為兩塊鋼板并相互壓焊，并在中間裝有活動鎖蓋6，外護蓋7在中間位置開有孔，活動鎖蓋6中間開有鑰匙孔并可在外護蓋內(nèi)自由轉動，外護蓋內(nèi)焊有內(nèi)螺帽2，螺釘1與內(nèi)螺帽2相連，將加固板4和門鎖3固定在門8上。從對比文件1的附圖1可知，外護蓋7和保護板5上均有小于鎖頭外端橫截面的鑰匙插入孔。

專利權人提交意見陳述書，針對請求人提出的無效宣告請求進行了答辯，認為對比文件1公開不充分，不能作為對比文件。復審無效決定認為由于對比文件1為專利文獻，屬于公開出版物，其公開日均早于本專利的申請日，因此上述證據(jù)構成本專利的現(xiàn)有技術，可以用于評價本專利的新穎性/創(chuàng)造性。至于專利權人所持的某些對比文件公開不充分、故而不能作為證據(jù)使用的觀點，復審無效合議組認為，對比文件自身是否公開充分與其是否能夠作為證據(jù)評價本專利的新穎性/創(chuàng)造性之間沒有必然的聯(lián)系，應僅依據(jù)其已明確公開的內(nèi)容來評述本專利的新穎性/創(chuàng)造性。

由此可見，在評判一項專利申請是否具有新穎性/創(chuàng)造性時，作為現(xiàn)有技術的對比文件而言必須具備的條件是記載了相應的技術方案。而對比文件是否公開充分，與其是否能夠作為證據(jù)評價專利申請的新穎性/創(chuàng)造性之間沒有必然聯(lián)系。

3 結語

根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，專利法第二十二條第二款和第三款所指現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術。現(xiàn)有技術包括在申請日（有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術[2]?，F(xiàn)有技術由于各種原因而存在缺陷，通過上文復審以及無效案例可以發(fā)現(xiàn)，采用一份現(xiàn)有技術來評價一份專利申請的可專利性時，需要考慮的是該現(xiàn)有技術在該申請的申請日前是否已客觀地公布于眾了，跟公開時間是否存在程序錯誤無關。而客觀地公布于眾，即如何客觀認定現(xiàn)有技術公開的事實是新穎性/創(chuàng)造性判斷中關鍵的一步，只有客觀、準確地認定現(xiàn)有技術公開的事實以及是否具有技術啟示，才能得出本專利是否具有新穎性/創(chuàng)造性的準確結論。

參考文獻：

[1] 中華人民共和國專利法[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2008：7.

[2] 中華人民共和國知識產(chǎn)權局.專利審查指南[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2010：172-174.