梁楷

【摘 要】 隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)給人們帶來方便與快捷的同時(shí)也帶來了一系列問題，其中網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品也隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展像病毒一樣在網(wǎng)絡(luò)上蔓延。但是我國目前還沒有針對(duì)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪的專門性法律。面對(duì)這種情況，我們通過對(duì)美國等較早研究這一問題的國家的比較研究，結(jié)合我國國情對(duì)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的定義有了清晰的理解，并且為了更好地保護(hù)未成年人的權(quán)益，從源頭上對(duì)相關(guān)犯罪進(jìn)行打擊，應(yīng)該借鑒其他國家的做法，將持有網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的行為進(jìn)行定罪處罰。

【關(guān)鍵詞】 網(wǎng)絡(luò) 兒童色情制品 法律規(guī)制

伴隨著網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)淫穢物品的制作與傳播也呈現(xiàn)出日益增長的趨勢(shì)，網(wǎng)絡(luò)使得制造、傳播色情影像更加方便，成本也更低，特別是其中包含的網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品不僅對(duì)兒童帶來了無法彌補(bǔ)的痛苦，而且還會(huì)誘發(fā)一系列的對(duì)兒童身體特別是性權(quán)利造成傷害的犯罪。雖然我國已經(jīng)在起草《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》，但是就目前來看，我國還沒有專門的法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪進(jìn)行打擊與懲罰。這無疑是對(duì)侵害兒童性權(quán)利的犯罪份子的放縱，也不利于兒童的身心健康發(fā)展。為此，我們亟待對(duì)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪進(jìn)行研究，從而加快相關(guān)部門對(duì)此的相關(guān)立法工作。

一、網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品定義的比較研究

（一）《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中對(duì)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的界定

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（Cyber-crime Convention）是全世界第一部針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為所制訂的國際公約。其在第二章第二條至第十條中規(guī)定了簽署國對(duì)九類網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進(jìn)行刑法處罰，其中第九條第一款對(duì)“兒童色情犯罪”進(jìn)行了指導(dǎo)性的列舉，第九條第二款對(duì)“兒童色情制品”進(jìn)行了界定，認(rèn)為“兒童色情制品”應(yīng)為“真實(shí)描述未成年人色情內(nèi)容的材料”具體包括：未成年人進(jìn)行明顯的性行為;類似未成年人進(jìn)行的性行為;現(xiàn)實(shí)地描述未成年人進(jìn)行明顯性行為的逼真圖像。隨后，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的解釋報(bào)告中又對(duì)“真實(shí)描述色情內(nèi)容的材料”解釋為：能夠轉(zhuǎn)化為可視影像的儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)磁盤或者其他電子儲(chǔ)存設(shè)備中的信息數(shù)據(jù)。還對(duì)“明顯的性行為”通過列舉的方式加以明確：1.性交行為（包括發(fā)生在兒童之間或者兒童與成年人之間、同性之間或者異性之間）2.獸奸3.手淫4.性虐待或以性受虐內(nèi)容的5.對(duì)兒童生殖器或其他部位進(jìn)行猥褻性的暴露。對(duì)于以上行為是真實(shí)進(jìn)行的或者假裝進(jìn)行的，都不影響對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》對(duì)性行為的界定顯然是對(duì)我們認(rèn)為的傳統(tǒng)性行為進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。

（二）美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的認(rèn)定

美國聯(lián)邦最高法院早在1973年就對(duì)認(rèn)定成人色情制品具有可罰性制定了三條標(biāo)準(zhǔn)：1.一般人根據(jù)社會(huì)一般規(guī)則認(rèn)為該資料作為整體能夠引起人的性欲2.該制品對(duì)于性行為的描述被該州所適用的法律定義為明顯惡劣的犯罪行為3.該制品在整體上缺乏文學(xué)、藝術(shù)、政治、科學(xué)價(jià)值。此規(guī)則被稱為“米勒標(biāo)準(zhǔn)”。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，“米勒標(biāo)準(zhǔn)”也被作為認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)。直到1982年New York v. Ferber一案中，聯(lián)邦最高法院將成人色情制品與兒童色情制品區(qū)分開來，認(rèn)為即使兒童色情制品不屬于按照“米勒標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定的色情制品，仍然在兒童色情法律規(guī)制的管控范圍之內(nèi)。1982年的判決意在強(qiáng)調(diào)兒童色情制品的關(guān)鍵因素是：創(chuàng)作這一作品是否在身體上或者心理上傷害到了兒童。這主要是考慮到了國家利益，因?yàn)樵谧吩V對(duì)兒童性權(quán)利進(jìn)行損害的始作俑者是，不看其最終的制品是什么樣子的，而要考慮在制作這些作品時(shí)，兒童的性權(quán)利是否遭到損害。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)成為兒童色情制品傳播的一個(gè)重要途徑，因此美國國會(huì)在1996年通過了《兒童色情防治法案》（Child Pornography Prevention Act）強(qiáng)調(diào)兒童色情制品不僅應(yīng)該包括使用真實(shí)兒童制作的作品，還應(yīng)該包括虛擬兒童色情制品，分為電腦軟件合成的兒童色情制品和成年人偽裝成兒童制作的兒童色情制品兩類。但是2002年聯(lián)邦最高法院認(rèn)為將虛擬兒童色情制品作為兒童色情制品進(jìn)行刑事打擊違背了過寬限制原則為由認(rèn)定該規(guī)定違憲。盡管這樣，《兒童色情防治法案》在美國還是產(chǎn)生了很大的影響，引起了人們的廣泛的關(guān)注。為了彌補(bǔ)不足，美國又在2003年通過了《對(duì)抗兒童性剝削控訴救濟(jì)措施法案》，該法案對(duì)兒童色情制品做出了進(jìn)一步限定，包括“以數(shù)字圖像、計(jì)算機(jī)圖像、計(jì)算機(jī)合成圖像的形式存在的，記錄真實(shí)或無法辨別其真實(shí)性的兒童從事明顯性行為的視覺圖像”。由此，如果法庭通過科學(xué)技術(shù)手段分析后無法分辨被告所稱的制品為計(jì)算機(jī)合成的兒童從事明顯性行為的制品，仍然會(huì)將此制品認(rèn)定為兒童色情制品。由此可以看出，美國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的認(rèn)定是一個(gè)反復(fù)的過程，但是最終還是把“虛擬兒童色情制品”納入到了“兒童色情制品”的范圍之內(nèi)。

相比較國際上的做法與美國的規(guī)定，我國在兒童色情制品的界定上是比較模糊的。我國《刑法》三百六十七條對(duì)于淫穢物品的界定是：“本法所稱的淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！庇纱丝梢?，我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢物品的認(rèn)定比較模糊，更沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的認(rèn)定。這更加需要我們的法律跟上科學(xué)技術(shù)發(fā)展的步伐，進(jìn)行提前性的立法。通過國際上的做法與美國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的認(rèn)定，我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品進(jìn)行界定是應(yīng)該進(jìn)行以下幾個(gè)方面的借鑒：1.對(duì)性行為的界定，應(yīng)當(dāng)與成人之間的性行為進(jìn)行區(qū)分，對(duì)兒童進(jìn)行的邊緣性性行為也應(yīng)該納入到這里的性行為中進(jìn)行認(rèn)定2.對(duì)于虛擬的網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品，如果法庭通過技術(shù)手段無法進(jìn)行認(rèn)定的，也應(yīng)該納入到網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品中3.網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品中不僅僅只有兒童，還可能包含成年人4.該作品為可視影響儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)磁盤或者其他電子儲(chǔ)存設(shè)備中的信息數(shù)據(jù)。

二、網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的立法比較研究

（一）《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的規(guī)定

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第二章第九條第一款規(guī)定了構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪的五種行為方式，行為人實(shí)施這五種行為之一的就構(gòu)成犯罪。具體表現(xiàn)為：1.制造兒童色情內(nèi)容并以通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)布為目的2.通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)提供兒童色情制品3.通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)布或者傳輸兒童淫穢制品的行為4.通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)為個(gè)人或者他人獲取兒童色情制品的行為5.在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者在計(jì)算機(jī)資料存儲(chǔ)媒體上持有兒童色情制品的行為。

（二）美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪的法律沿革

美國國會(huì)1984年頒布了《兒童保護(hù)法案》，明確規(guī)定了兒童色情制品的傳播和散布不再以商業(yè)目的為限，同時(shí)將受保護(hù)的兒童的年齡從16周歲提高到18周歲。1990年美國通過了《兒童保護(hù)、康復(fù)及處罰促進(jìn)法案》該法案將通過計(jì)算機(jī)發(fā)送郵件散布兒童進(jìn)行明顯性行為的視覺影像納入到處罰的范圍。將販賣、以販賣為目的的持有、販賣或以販賣為目的的持有通過郵寄、計(jì)算機(jī)傳輸?shù)确绞缴⒉嫉纳鲜鲆曈X影像的行為規(guī)定為犯罪，并規(guī)定了不超過10年的監(jiān)禁刑罰;對(duì)持有三張以上兒童色情圖片者予以不超過5年監(jiān)禁的刑事處罰。美國1996年通過的《兒童色情防治法案》進(jìn)一步對(duì)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪做出了限制。將在電腦磁盤上儲(chǔ)存3件以上兒童色情制品的行為納入到持有犯罪的規(guī)制之中。并將傳播、接受、制造、販賣持有兒童色情制品的行為規(guī)定為犯罪。直到2003年美國頒布了《對(duì)抗兒童性剝削控訴救濟(jì)措施法案》，進(jìn)一步擴(kuò)大了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪的規(guī)制范圍。增加了以分發(fā)為目的再次制作兒童色情制品的行為、以引誘或者勸說兒童從事不合法的行為向未成年提供、分發(fā)、散布兒童色情制品等行為。

（三）日本的相關(guān)規(guī)定

日本在2014通過的《禁止針對(duì)兒童的色情和買春法》規(guī)定，基于自身意愿為滿足好奇心而持有未滿18周歲兒童色情圖片將被處以1年以下有期徒刑或者100萬日元（約合人民幣6萬元）以下罰金?？梢娙毡緦?duì)持有兒童色情制品的行為也列入了犯罪的行列。

（四）英國的相關(guān)規(guī)定

英國的《1787年青少年保護(hù)法》中單獨(dú)規(guī)定了對(duì)兒童色情的控制，其規(guī)定任何拍攝、允許拍攝、散發(fā)、展示、為了散發(fā)或展示而持有16周歲以下兒童有傷風(fēng)化的照片的行為構(gòu)成犯罪（后來將年齡范圍從16歲提高到18歲），將受到最高三年的刑事處罰。后來受到互聯(lián)網(wǎng)的影響，英國于1995年頒布了《1994刑事正義和公共秩序法》該法84條修訂為“有傷風(fēng)化的兒童虛擬照片”，增加了“虛擬”兩字，這種照片包括儲(chǔ)存在電腦磁盤里的數(shù)據(jù)以及任何能夠通過其他電子方式轉(zhuǎn)化成照片的數(shù)據(jù)。

（五）我國臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

臺(tái)灣地區(qū)的《兒童及少年性交易防治條例》，該條例將拍攝、制造未滿18周歲的人為性交或猥褻行為的畫面、錄像帶、影片、電子訊號(hào)或其他物品者規(guī)定為犯罪，以此牟利的行為人予以從重處罰;對(duì)于無正當(dāng)理由持有色情制品的，處以輔導(dǎo)教育或者罰金懲罰。

（六）我國目前對(duì)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪的法律依據(jù)

我國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的犯罪并沒與專門的法律來進(jìn)行打擊，只有在《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等法律中有一點(diǎn)涉及的內(nèi)容。我國刑法第三百六十三條規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，但是其中并沒有專門涉及網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪的規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院在2004年和2010年分別發(fā)布了兩個(gè)司法解釋，彌補(bǔ)了我國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品定罪無法可依的局面。2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》），其中第一條第一款規(guī)定了：以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，按照制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。其中包括對(duì)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻等文件20個(gè)以上;淫穢音頻文件100個(gè)以上;淫穢電子信息實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到1萬次以上;以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)200人以上等具體行為做出了明確的規(guī)定。《解釋一》第六條規(guī)定：實(shí)施本解釋前五條規(guī)定的犯罪，具有下列情況之一的，按照刑法第三百六十三條第一款、第三百六十四條第一款的規(guī)定從重處罰。1.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的2.明知是具體描繪不滿18周歲未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的3.向不滿18周歲的未成年人販賣、傳播淫穢電子信息和語音電子信息的。同時(shí)《解釋一》第九條對(duì)刑法三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”進(jìn)行了規(guī)定，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語音信息。這一解釋成為了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的有力法律依據(jù)。在2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第二條對(duì)新增了以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容“含有不滿14周歲未成年人”的淫穢電子信息。并且相比較《解釋一》把相應(yīng)的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)都進(jìn)行了減半的處理。這種降低針對(duì)不滿14周歲未成年人淫穢電子信息定罪標(biāo)準(zhǔn)的做法，體現(xiàn)了國家司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人進(jìn)行保護(hù)的嚴(yán)格立場(chǎng)。同時(shí)，在2017年12月1日生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）也對(duì)網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪的定罪量刑有重要意義?！杜鷱?fù)》主要有以下兩點(diǎn)內(nèi)容：1.對(duì)于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，適用刑法和《解釋一》、《解釋二》的相關(guān)規(guī)定2.對(duì)于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責(zé)任時(shí)，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤的特點(diǎn)，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。由于網(wǎng)絡(luò)云盤本身所存在的容量大、省時(shí)省空間、隱蔽性強(qiáng)、易于傳播等特點(diǎn)，所以在涉及大多數(shù)案件時(shí)，網(wǎng)絡(luò)云盤上含有的淫穢視頻數(shù)量都十分巨大，基本上都突破了《解釋一》和《解釋二》所規(guī)定的淫穢視頻的定罪數(shù)額，如果單純適用以上兩個(gè)解釋的規(guī)定定罪量刑的話，可能會(huì)出現(xiàn)量刑畸重的現(xiàn)象，這不符合罪行相適應(yīng)原則的要求。但是《批復(fù)》明確規(guī)定了鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤的特點(diǎn)，對(duì)于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為時(shí)，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，恰當(dāng)裁量刑罰。這一規(guī)定表明，如果如行為人具有利用網(wǎng)絡(luò)云盤傳播淫穢電子信息范圍廣、獲利多或者有前科等嚴(yán)重情節(jié)的，仍可判處重刑，不會(huì)導(dǎo)致輕縱犯罪。所以說這一規(guī)定還是十分可取的。