汪浩瀚 謝曦朦

【摘 要】 通過對《勞動合同法》修改背景下相關爭論的分析，以及某勞動法學者得出的不能勝任解除制度在我國實務操作中極其僵化的結論的分析。以此表明我國勞動法中不能勝任解除制度存在的問題，并以冀通過域外和國內勞動法理論對于不能勝任的內涵進行分析和界定，發(fā)現我國立法與司法實踐中對于不能勝任解除的認定中存在的問題，以及提供相關完善建議及措施。

【關鍵詞】 勞動合同 不能勝任 解除 司法實踐

引 言

2016年2月，財政部部長樓繼偉在論壇上發(fā)言表示，現行勞動合同法對企業(yè)的保護十分不足，在用工等方面都有體現，降低了中國勞動力市場的靈活性，不利于提高全要素生產率，且越來越明顯，因此對于勞動合同法的修改是十分有必要的。

同年12月，上海著名的勞動法學者董保華教授發(fā)表了題為《不能勝任解除之殤——北京已死，上海茍活》的演講。董保華教授在中國勞動法網搜索引擎收錄的40余萬個實際勞動爭議案例基礎上，將北京和上海涉及“不能勝任”關鍵字的各500多個解除勞動關系案件進行分析發(fā)現，用人單位勝訴率在北京為 0，在上海低于5%，因而得出“不能勝任解除制度”在北京上海兩個最注重績效管理的城市已經名存實亡，讓企業(yè)的末位淘汰變得不再合法，從而績效管理手段失靈。

一.不能勝任解除的內涵釋義

不能勝任的二維標準：主觀與客觀

1.用人單位視角

從用人單位的角度來看，存在著主觀說和客觀說兩種學說以及立法例。第一種是以美國為代表的實行解雇自由的國家，雇主解除雇員不需要正當的理由，也不需要履行解除的程序，雇主解除雇員一般不需要承擔責任，除非勞動合同為固定期限勞動合同或者雇主的解雇行為違反合同約定、誠信和公平交易義務、違反公共政策。[1]因此，英美 國家更傾向于一種主觀性評價，即以雇主的確信為重心，僅強調雇主是否真的相信勞動者無法勝任其工作。如果雇主能夠證明其做出解雇決定時當真持有此種確信，那么無論事實上勞動者是否真的具備相應的工作能力或者之后被證明雇主的這種“確信”著實有誤，都不會影響解雇行為的實際效力。第二類是以法國、德國和日本為代表的大陸法系國家。相較于美國，這些國家的解雇保護規(guī)定較為嚴格，呈現出如下特點：既正向列舉雇主合法解雇雇員需具備的正當事由，又反向規(guī)定雇主禁止解雇的情形，雇主解雇若無正當事由或者違反禁止解雇的情形，均屬不當解雇。[2]因此大陸法國家對于不能勝任的標準則更傾向于一種客觀性評價，即在進人司法程序時，雇主必須具有充分的證據證明勞動者的工作能力確實不足，且這種不足已然達到無法通過指導、培訓或降職、調崗來加以彌補，勞動契約的目的定規(guī)無法達成，企業(yè)不得不將其排除出去的重大性程度。[3]

2.勞動者視角

從勞動者的角度來看，不能勝任是否只包含客觀因素，還是也包含勞動者主觀上不能從事工作的因素，也是值得討論的問題。（1）客觀說，臺灣的黃越欽教授認為“勞工并非不能勝任，而是在企業(yè)采用自動化或新生產技術才使得勞工面對新技術而顯得不能勝任”。[4]具體而言就是，如果勞動者在用人單位工作期間，勞動者自己的客觀勞動技能和素養(yǎng)跟不上生產力進化的要求，跟不上用人單位引進的新技術或者新機器設備的速度，導致勞動者無法很好的適應新技術的操作要求，無法操作新的機器設備，無法適應用人單位對于新工作能力的要求，因此，勞動者只能提高中自己的勞動能力，從而滿足用人單位對于生產力發(fā)展的需求，反之，如果勞動者無法達到新的勞動技能要求，導致用人單位的雇傭勞動者從事生產的目的無法實現，用人單位就可以據此和勞動者解除勞動關系，這就是客觀說所主張的“不能勝任”。（2）主觀說，持主觀說的學者認為應該從勞動者自身的主觀層面上去解釋“不能勝任”。相比較勞動者客觀不能勝任，主觀說更支持事實上勞動者是否主觀有積極的“能為而不為”或者消極的“能為而無意愿”。[5]即勞動者客觀的工作能力符合用人單位對于生產力發(fā)展的需求，但是由于勞動者主觀不愿意付出自己的勞動去實現用人單位的雇傭目的。（3）主客觀說，此類觀點的學者認為“不能勝任”不僅包括勞動者的客觀原因導致的不能勝任，也包括主觀上勞動者的消極工作態(tài)度以及工作懈怠。具體上，不僅僅是由于技術升級，致使勞動者由于種種客觀原因造成的不能勝任工作，還包括勞動者自身主觀上不能積極參加工作、不能忠誠于本職工作，具體表現為在主觀上懈怠、不能較好的完成用人單位的基本工作任務。這種主觀上的原因包括勞動者“能為而不能為”“可以做而不愿意做”“工作態(tài)度消極、怠懶、敷衍”“違反勞動者的忠誠履行義務”等內容。[6]

二.“不能勝任”的司法考量

相比于理論界對于不能勝任解除內涵的百家爭鳴，我國現行法律對于不能勝任內涵的定義卻十分稀少。遍尋我國的勞動法體系，只有勞動部的一個文件對于“不能勝任”進行了定義。[7]從該說明中可以看出，立法對于“不能勝任”的規(guī)定是相對模糊的，只簡單表明了“不能勝任”的表現，并沒有對導致“不能勝任”的事由，也即如何認定“不能勝任”，作出較為細致的解釋。

此外，最高法的指導案例18號，中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案也對于不能勝任的內涵進行了初步的界定。該案是因“末位淘汰制”而引發(fā)的勞動合同解除的典型案例，在實踐 中屬于案件較多、爭議較大的問題。該案作為指導性案例公布，“旨在明確用人單位不能僅因勞動者在考核中居于末位等次而單方解除勞動合同。”首先不可置疑的是，這一指導案例確有可取之處，例如，不能勝任是一個絕對性的評價標準，而考核結果是相對性的評價標準。即王鵬雖然和他人相比在工作能力上有所欠缺，但是并不等于他不能完成工作的要求。具體而言，就工作能力量化而言，滿分是100分，勝任是60分，王鵬雖然是最后一名，但是他也得了60分，所以并不能當然將末位推定為不能勝任。其次，統(tǒng)一了司法裁判的標準，為各地區(qū)法院裁判提供了統(tǒng)一標準，可以減少同案不同判的現象。最后，采例外性規(guī)定將“末位淘汰”這一考評形式排除出不能勝任的適用情形，根據法無禁止即自由，用人單位可以依據相關法理制定其他措施來評價勞動者不能勝任的標準。

但是，將“末位淘汰制”認定為不屬于“不能勝任”的情形在司法實踐中容易產生一刀切的情況，造成不能勝任內涵適用的僵化，對于企業(yè)的用工自主性有極大的影響。其次，該案回避了本應面對的諸多問題：如用人單位制定績效考核標準的自治邊界，規(guī)制用人單位依據《勞動合同法》第40條第2項“勞動者不能勝任工作”而解除勞動合同的實質要件，進而明確該條的適用，但是，本案中只避重就輕地作了否定性、排除性的答案，并未對不能勝任的內涵進行肯定性明確的界定。

三.不能勝任解除的司法現狀

根據筆者對31個案例的分析，發(fā)現在二審中，支持用人單位合法解除勞動關系的案例一共有8個[8]，其余23個案例均支持了勞動者。所以，中級人民法院判定用人單位合法解除勞動關系的比例約為25.8%，雖然比董保華教授的數據高出一點，但是仍然不容樂觀。根據法院對于23個認定用人單位違法解除勞動關系的案例中，法院的裁判理由不外乎以下幾點，不能勝任證據不足，員工手冊未依法制定、公示，新崗位收入實質降低，解除未通知工會，未對勞動者進行調崗。具體的認定事由如下。

（一）不能勝任證據不足

根據筆者對判決書的統(tǒng)計， 江蘇地區(qū)中級人民法院在認定單位違法解除勞動合同時使用最多的裁判理由就是用人單位主張勞動者不能勝任工作缺乏事實依據，未能提供有效證明或者提供的證據不能證明勞動者存在不能勝任的事實。如宇熱公司于本案一、二審中提供的相應證據，均不足以證明池江川存在不能勝任工作及曠工的事實，宇熱公司上訴主張其據此與池江川解除勞動合同符合法律規(guī)定，證據不足，本院不予支持。[9]東鄴百貨公司于本案一、二審中均未能提出相應的證據證明奚啟仁存在脫崗、不能勝任工作的事實。故東鄴百貨公司提供的現有證據不能證明奚啟仁具有應予解除勞動合同的情形。[10]海拓公司未能提供任何證據證明其調整工作崗位存在必要、正當、合理之情形以及沈德明不能勝任原工作崗位之事實。[11]

（二）未對勞動者進行調崗培訓

《勞動合同法》規(guī)定，即使用人單位發(fā)現勞動者無法勝任，也不能立即解除，有人單位有進行調崗或者培訓的義務，上述案例中就有一部分是用人單位沒有履行這種程序性義務而被判違法解除。如盛裕公司解除的事由主要是胡際春無法按時完成領導布置的任務，影響團隊執(zhí)行力及工作進度，但未有證據證明盛裕公司對胡際春進行培訓或調整工作崗位。[12]上訴人所提供的證人證言無法證明被上訴人無法勝任且上訴人針對被上訴人無法勝任工作進行了培訓或調整其工作崗位。[13]

（三）新崗位收入實質降低

雖然法律沒有明確規(guī)定調崗后不能降低勞動者的薪酬，但是從勞動法的理論來看，調整薪資報酬相當于變更勞動合同，應該與勞動者進行協商，所以用人單位在調崗后單方面大幅度降低工資報酬也會被認定為違法。如故海拓公司在此情況下，單方調整沈德明工作崗位，且新工作崗位收入水平明顯降低，其該調崗降薪行為既不符合勞動合同約定，亦缺乏合法正當性。[14]用人單位的用工自主權應該得到尊重，但用人單位單方調整勞動者的工作崗位和薪酬標準不得濫用權利損害勞動者的切身利益。[15]

（四）員工手冊未依法制定、公示

這也是未履行法定程序所導致的違法解除。如同舟公司未能證明“南京市江寧區(qū)胡家照相館”與“江寧縣秣陵鎮(zhèn)胡家照相館”系同一主體，未能證明“江寧縣秣陵鎮(zhèn)胡家照相館”公章的效力。因此，本院認為，同舟公司未能提供充足證據證明員工手冊已依法公示。[16]

（五）未通知工會

從法律層面來看，我國的《勞動合同法》第四十三條規(guī)定了解除的程序要件。[17]另外，從江蘇省的規(guī)定來看，《江蘇省勞動合同條例》第三十一條也對于解除所需要具備的程序要件進行了規(guī)定。[18]所以，用人單位在解除勞動關系之前是有通知工會的義務的，所以，用人單位未通知工會是會被認定為非法解除的。如樂鷹公司未依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條的規(guī)定事先將理由通知工會，故樂鷹公司與周玲解除勞動合同不符合法律規(guī)定。[19]

四.不能勝任解除的完善進路

（一）發(fā)揮工會在認定不能勝任中的作用

確實，將用人單位作為勞動者能否勝任工作的認定主體有其合理之處，但不能僅僅依靠用人單位單方決定勞動者的去留，應當在堅持用人單位作為認定主體的基礎之上，適當引入其他輔助認定主體，完善用人單位的判斷，從而使認定結果更具公平性和說服力，能夠讓大多數勞動者信服。臺灣學者黃越欽在談及勞動法制理念的發(fā)展時，提到了一種社會的統(tǒng)合模式，其中有一大特點就是“工會在跨越廠場的團結權方面有很強大的力量”[20]而我國的工會力量較為薄弱，也沒有悠久的發(fā)展歷史，所以培育工會的力量去保證勞動者的權益是很重要的。雖然在我國立法中，規(guī)定了工會對于勞動者權益的保障，例如我國《勞動合同法》第6條規(guī)定了勞動者的權益保障條款，[21]并且第43條也規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同時應該通知工會。但是，法律更多賦予工會的是程序性權利，因此，在實踐中，工會很容易被用人單位架空，用人單位并未履行協商義務，更多的是事后的通知義務。因此，可以擴大認定不能勝任把認定的主體范圍，將不能勝任解除的主體擴大為用人單位和工會兩者。

（二）引入專家論證模式

在司法實踐中，有許多因勞動者不能勝任工作而被解除勞動關系的案例。大多數情況下勞動者都處于明顯的弱勢地位，規(guī)章制度由用人單位制定、相關考核材料由用人單位保管，用人單位可以提出大量的證據證明勞動者不能勝任該崗位的工作，達不到用人單位的要求。加之勞動者無法提出有力的證據反駁，會使不知實情的第三人很容易相信用人單位提出的說法，認為勞動者不具備相應的工作能力，不能勝任該崗位的工作。但隨著科技的進步與發(fā)展，許多不為大眾所熟知的崗位開始出現，對勞動者工作能力的判斷也不像從前一般簡單。當勞動者的工作內容是一種思想、一種開發(fā)軟件方面的能力時，對勞動者工作能力的判斷就不是那么容易，而且可能呈現多種不同的看法。如果此時仍采用由用人單位單方決定勞動者能否勝任工作的判斷模式，很難說服當今社會越來越多的知識型勞動者。針對這種情況，在一些較為專業(yè)的技術領域，引入該方面的專家論證模式，與用人單位的認定相結合。更加客觀、全面、具體的考察勞動者的工作能力，不僅有利于保障勞動者的合法權益，還可以盡可能的避免用人單位流失高端人才。其實，在我國勞動爭議審判實踐中，法官根據《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的精神，已經大膽的啟用“專家論證”的形式。[22]

（三）用人單位內部評定

用人單位的內部評定是指用人單位內部的各工作部門對勞動者綜合能力的評價，用人單位可以憑各部門對勞動者的評定認定勞動者不能勝任工作。即指導案例18號中對于王鵬不能勝任的標準就是基于王鵬連續(xù)三個半年度考核都只獲得了企業(yè)半年績效考核的最低一檔C2（績效考核分為S、A、C1、C2四檔，C檔比例為百分之十，不能勝任原則上為C2）。雖然用人單位的內部評定由于不能避免的局限性導致其很難保證客觀性與公平性，但是用人單位的內部評定在一定程度上能反映勞動者的工作能力，作為對于認定方式的一種補充和完善也是可取的。用人單位內部考核只是一種發(fā)現問題的輔助性手段，即內部考核發(fā)現勞動者有不能勝任工作的可能性，為勞動者后期調崗培訓等提供基礎。只有在調崗培訓后勞動者仍無法滿足用人單位雇傭勞動者所希望其達到的生產經營目的，方可以將其解除。

【腳 注】

[1] See Mack A Player，Federal Law of Employment，West Group，2014，p4.

[2] 沈同仙：《勞動合同法》中勞資利益平衡的再思考—以解雇保護和強制締約規(guī)定為切入點，載《法學》2017年第1期。

[3] 鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”—以“指導案例號”為背景》，載《法學》2014年第11期。

[4] 黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第157頁。

[5] 郭玲惠：《終止勞動契約：兼論德國之制度》，載《中興法學》第37期，1997年12月。

[6] 吳軍：《關于勞動者不能勝任工作的法律探索》，載《工會理論研究》2003年第1期。

[7] 參見我國《勞動部關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第 26 條規(guī)定：“……本條第（二）項中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量?！?/p>

[8] 案號為：（2015）蘇中民終字第04778號，（2015）蘇中民終字第02675號，（2014）淮中民終字第2234號，（2016）蘇01民終2216號，（2016）蘇01民終6299號，（2016）蘇05民終6895號，（2015）蘇中民終字第05189號，（2015）寧民終字第6924號。

[9] （2017）蘇01民終1984號

[10] （2015）寧民終字第7326號

[11] （2016）蘇05民終2975號

[12] （2015）蘇中民終字第01110號

[13] （2017）蘇05民終73號

[14] （2016）蘇05民終2975號

[15] （2015）蘇中民終字第03143號

[16] （2017）蘇01民終2568號

[17] “用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會?！?/p>

[18] “用人單位解除或者終止勞動合同，應當符合法定的條件和程序。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會;用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。”

[19] （2014）寧民終字第5441號

[20] 黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第76頁。

[21] “工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。”

[22] 喻存中、王曉華、童新：《法官辦案手記——勞動糾紛卷》，湖南大學出版社2005年版，第158-163頁。

【參考文獻】

[1] 黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版。

[2] 喻存中、王曉華、童新：《法官辦案手記——勞動糾紛卷》，湖南大學出版社2005年版。

[3] 黃程貫：《勞動法》，臺北新學林出版股份有限公司2006年版。

[4] 鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”—以“指導案例號”為背景》，載《法學》2014年第11期。

[5] 丁月賓，張照東：《論勞動法上的“不能勝任”》，載《中國勞動》2017年第8期。

[6] 郭玲惠：《終止勞動契約：兼論德國之制度》，載《中興法學》第37期，1997年12月。

[7] 吳軍：《關于勞動者不能勝任工作的法律探索》，載《工會理論研究》2003年第1期。

[8] 沈同仙：《勞動合同法》中勞資利益平衡的再思考—以解雇保護和強制締約規(guī)定為切入點，載《法學》2017年第1期。

[9] 王一任，翟繼滿：《論<勞動合同法>修改背景下的“不能勝任解除之殤”—基于邏輯推理的分析》，載《中國人力資源開發(fā)》2017年第2期。

[10] 王天凡：《“不能勝任工作 ”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析—指導性案例第18號評析》，載《清華法學》2016年第4期。

作者簡介：汪浩瀚（1986—），男，籍貫：江蘇省無錫市，律師，研究方向：金融證券與投資并購。

謝曦朦（1992—），女，籍貫：江蘇省無錫市，律師，研究方向：勞動法和稅法。