【摘 要】 勞動者實施“吹哨”行為的正當性基礎源于言論自由權、勞動者社會責任，以及緩解監(jiān)管信息不對稱，降低監(jiān)管成本，促進用人單位長遠發(fā)展的經濟學價值。一直以來，勞動者吹哨行為備受爭議的原因在于存在忠實義務與言論自由沖突、多重利益沖突、商業(yè)秘密與知情權沖突的倫理困境。因此，對吹哨行為邊界確立的基本原則和具體判斷要素進行分析，以此明晰勞動者吹哨行為的邊界，促使勞動者在合法合理的軌道上實施吹哨行為，從而真正實現(xiàn)對公共利益的保護。

【關鍵詞】 “吹哨”行為 正當性 公共利益 忠實義務

一、問題的提出

“吹哨”一詞，并非源于中國，而是域外的舶來品。學者Nader，Petkas和 Blackwell（1972）最早將“吹哨”一詞定義為：組織成員對組織內部的腐敗、浪費、欺詐等非法或有害于社會公共利益的行為進行揭發(fā)。[1]而該詞引入我國，理論界并無統(tǒng)一的定義，常作“舉報”、“揭發(fā)”、“爆料”之意思。具體而言，本文認為勞動者“吹哨”行為是指勞動者在用人單位工作期間，獲悉了用人單位已經實施或者準備實施違法、不當行為等情況，主動檢舉揭發(fā)的行為。

“吹哨”對于維護社會公義、促進市場健康發(fā)展具有重大的價值，但近年來，勞動力市場呈現(xiàn)雇員吹哨雇主反遭雇主打擊報復以及雇員惡意吹哨導致雇主權益受損的亂象。前有華為前原員工李洪元舉報公司內部部門業(yè)務上存在違規(guī)操作，華為公司報案其涉嫌敲詐勒索被拘251天。1后有長江證券前員工王潔惡意吹哨老東家，導致用人單位聲譽嚴重受損。2一方面，雇主的打擊報復，使得雇員對“吹哨”行為畏之入虎，雇員不再敢行使“吹哨”的權利，另一當面，由于部分員工惡意的吹哨，使得雇主財產和聲譽受損，雇主用盡辦法手段限制或阻止雇員吹哨。在這種劍拔弩張的關系下，吹哨行為失去其對市場監(jiān)管發(fā)揮的積極價值。因此需要盡快厘清雇員“吹哨”行為的正當性基礎及其邊界，以規(guī)制惡意吹哨以及雇主打擊報復的亂象，緩和緊張的勞資關系。

二、勞動者“吹哨”行為的正當性基礎

（一）勞動者吹哨行為的理論基礎

1.憲法賦予言論自由權。我國憲法第 35 條規(guī)定了公民有言論的自由，言論自由是個體思想自由的外在表現(xiàn)形式，是一種屬于個體外在領域的自由，它是個體自由體系建立的前提條件。[2]故勞動者享有遵從內心本意，通過語言或者行為等方式陳述對各種事實的意見的自由。而吹哨行為是勞動者基于情感認知所做出的行使言論自由權的外化表現(xiàn)形式。憲法賦予的言論自由權為勞動者“吹哨”行為提供了法律基礎和正義依據。

2.勞動者負有社會責任。社會責任是社會法和經濟法中規(guī)定的個體對社會整體承擔的責任， 是與私法責任、公法責任相同的個人責任范式。[3]社會責任理論倡導個體積極為社會共同福祉而努力行動。勞動者身為社會成員的一員，應承擔與之相匹配的社會責任。社會責任既包括積極行動促成或者阻止社會的事項發(fā)生積極責任，又包括造成社會利益損害后積極彌補的消極責任。由于勞動者在用人單位工作，比較了解用人單位的經營運作動態(tài)，在用人單位實施或者準備實施違法行為或不當行為時，向有關部門“吹哨”，能夠及時組織用人單位實施損害公共利益的行為，及時保護公眾的生命及財產安全。勞動者“吹哨”行為，無疑是與公眾福祉相一致的，能夠對公共利益的維護產生預警作用。倘若勞動者沒有將沃爾瑪過期原材料予以揭露，那么將會導致購買這種過期食品公眾的健康受到威脅。3因此，勞動者通過積極“吹哨”及時制止公司的不正當行為，是個體履行積極社會責任的具體表現(xiàn)。

（二）勞動者吹哨行為的經濟學價值

1.緩解監(jiān)管信息不對稱?，F(xiàn)代經濟學范疇中，信息不對稱是監(jiān)管者和被監(jiān)管者之間存在的普遍難題。監(jiān)管部門對企業(yè)進行監(jiān)管的過程中同樣面臨著信息了解程度的差異。政府部門獲取信息困難，對違法違規(guī)的行為不能及時地發(fā)現(xiàn)，導致政府部門監(jiān)管滯后。而勞動者深入用人單位內部，熟悉用人單位經營動態(tài)，對用人單位萌芽或者已經實施隱藏的不當行為能夠及時了解。比較而言，勞動者能夠憑借職業(yè)優(yōu)勢相對容易地獲取監(jiān)管部門所需的信息。據調查統(tǒng)計全球接近一半的上市公司舞弊案都是由公司內部勞動者披露出來的。[4]勞動者“吹哨”正好可以彌補了監(jiān)管部門信息掌握不及時的監(jiān)管缺陷。

2.降低監(jiān)管成本。勞動者深入企業(yè)一線，甚至可能直接接觸違法行為，能夠深入地接觸到監(jiān)管部門收集不到的重要證據。因此，鼓勵勞動者“吹哨”可以大大減少了監(jiān)管部門獲取證據的成本。另一方面，而且監(jiān)管部門的調查周期較長，影響了監(jiān)管效率，勞動者“吹哨”行為降低了監(jiān)管的時間成本。

3.促進用人單位的長遠發(fā)展。勞動者舉報自家公司，將公司的非正當行為進行檢舉，從短期利益來看，勞動者“吹哨”行為確實給用人單位帶來一定影響，包括公司產品銷量的明顯減少、社會評價直接降低等不利影響，尤其是當公司為知名企業(yè)時， 這種不利影響體現(xiàn)的更為明顯，這也是導致部分用人單位對“吹哨”勞動者進行打擊報復的主要原因。但是生產經營過程中，違法違規(guī)行為的發(fā)生不一定是源自管理層的授意，可能底層員工為獲取自身利益從而實施的違反操作的行為，勞動者及時“吹哨”，實質上是在行使“監(jiān)督權”，有利于彌補用人單位自身的監(jiān)管空白，及時糾正不良風氣。而且長遠來看，勞動者“吹哨”行為，及時革除了用人單位當前的弊病，使得經受洗禮的用人單位脫胎換骨，贏得更加長遠的發(fā)展。

三、勞動者吹哨行為的倫理困境

（一）忠實義務與言論自由之對抗

忠實義務是被普遍認為是勞動者所應當承擔主要義務之一。勞動者忠實義務的內涵豐富，其內容大致可以分為：服從義務、如實義務、保密義務、維護雇主義務、以及其他忠實義務。具體而言，在勞動合同生效期間，勞動者服從用人單位的命令，勤勉積極工作，保守工作中獲悉的雇主信息，維護雇主的利益，不得實施損害雇主的利益的行為?；谥覍嵙x務，雇員也不得為有害于雇主利益之言論。[5]

勞動者向外界“吹哨”用人單位的違法違規(guī)行為是發(fā)表自己言論的過程。忠實義務與言論自由的沖突具體表現(xiàn)在于，憲法賦予勞動者自由發(fā)表言論的權利，而忠實義務則要求限制勞動者發(fā)表不利于用人單位的言論。在忠實義務的限制之下，如果雇員不能以“吹哨”形式自由對外行使權利，那么雇員的憲法基本權利則受到侵害。反之，一旦雇員對外披露公司的不當行為的言論損害了公司利益，則勞動者違背了對用人單位忠實義務，勞資雙方的信賴關系被破壞，勞動者甚至“因言獲罪”?；诖耍瑒趧诱邟暝谥覍嵙x務與言論自由沖突的泥潭之中。用人單位對員工不應過度要求忠實義務，忠誠應當是理性忠誠，不是“愚忠”，應當反對全心忠于雇主是契約精神的體現(xiàn)的悖論。

（二）勞資雙方個人利益與公共利益的多重利益沖突

勞動者吹哨不可避免地帶著一定的目的性，一方面雇員可能為了個人私利吹哨，個別勞動者因在工作中遭遇不順或者遭到用人單位懲戒，出于報復目的而惡意對外披露不真實的信息，通過使用人單位社會評價降低、經營受挫來換取內心的愉悅。這種情況下，表面上雇員私益得到滿足，雇主利益受損。 然而這也大大浪費了監(jiān)管部門的監(jiān)管資源，影響了監(jiān)管部門的監(jiān)督效率， 降低了監(jiān)管部門的權威性。一定意義上，這是對社會公共利益的破壞。

另一方面，勞動者基于保護公眾的生命及財產安全的目的實施吹哨行為，雖然導致雇主利益直接受損，但是社會公共利益得到維護。這也是學者和大眾普遍所認同“吹哨”行為的價值所在。反之，若肆意放任用人單位的通過不正當手段所獲取的“個體利益”，長此以往則必然減損社會整體的公共利益，作為社會成員的勞動者的個人利益也將受到影響。

（三）商業(yè)秘密與公眾知情權的沖突

對商業(yè)秘密的保護，早在古羅馬時期便有法律明文規(guī)定。經營者為了保持其在行業(yè)內特有的優(yōu)勢， 勢必會對能為其帶來經濟利益的因素即相關信息進行保護，通過一系列的保障措施不為競爭對手所獲取。而知情權最早適用于公法領域，原本是賦予相對弱勢的一方獲取更多的信息的權利， 以解決雙方地位不平等以及信息不對稱的問題。隨著現(xiàn)代公民權利意識的覺醒，知情權的權利也由原來對公權力信息的獲悉演變?yōu)閷φ?、司法、社會、個人信息的知悉與獲取。[6]

以消費者為例，消費者要求經營者對其提供的商品或服務的相關信息進行了解無可厚非，但消費者試圖知悉的資訊可能涉及企業(yè)具有獨特競爭優(yōu)勢的保密信息。知情權可能侵入商業(yè)秘密權的范圍。基本權利沖突是數(shù)個主體的基本權利相互對立， 即一個主體在行使基本權利時會侵害另一個主體的基本權利。[7]因此公眾知情權和商業(yè)秘密權都有其邊界，知情權對合法正當?shù)纳虡I(yè)秘密應當保留克制。而當企業(yè)的商業(yè)秘密權利來源不正當，且可能危及公共利益，那么對此種商業(yè)秘密的保護不應為法律所認可。

四、勞動者“吹哨”行為邊界的確立

（一）確立“吹哨”行為邊界的基本原則

1.價值位階原則。勞動者吹哨行為體現(xiàn)不同價值之間的沖突，為平衡沖突，需要確立價值之間何者優(yōu)先的標準。勞動者吹哨行增進了社會公共利益，可被認為是正義行為的體現(xiàn)。同時勞動者減損了雇主個人利益，破壞了用人單位享有勞動者對其忠誠權利的秩序。從價值位階上來說，勞動者“吹哨”行為體現(xiàn)了保護公共利益的正義價值，應當高于雇主享有雇員對其忠誠義務的秩序價值。[8]勞動者吹哨行為冒著可能用人單位被打擊報復的風險，反而背負“背叛者”“不忠者”“告密者”的社會指責，這也遠遠背離了社會正義的價值取向。秩序價值的實現(xiàn)不能以犧牲正義為代價，當忠誠義務與的“吹哨”行為發(fā)生沖突時，實現(xiàn)社會公平正義的“吹哨”行為，應當被法律所認可。勞動者忠實義務的履行程度應被公序良俗、社會正義等更高位階的法益和法律價值所克減。[9]

但是也要注意的是，并不存在一種價值絕對優(yōu)于另一種價值的情況，吹哨行為仍需經受合法性與合理性的檢驗。

2.比例原則。比例原則是指為達成某一特定目的所采取的某一種手段或方式必須符合合理、比例的原則。借助比例原則來對用人單位干預勞動者吹哨行為的情形進行分析，可以在維護勞動者權利的基礎上平衡勞動者與用人單位的利益。勞動者受忠實義務的約束，出于雙方長遠利益的考慮，勞動者實施“吹哨”行為需要加以限制，但對勞動者吹哨行為的限制應當符合比例原則。

首先，吹哨行為應當具有目的正當性。吹哨行為應當旨在實現(xiàn)社會公共福祉，而非個人私利。僅因個人私利吹哨有違忠實義務之倫理，只有更高位階的法益才可突破忠實義務的束縛，其目的才可謂正當。其次，吹哨手段適宜性。雖然手段適宜性的標準模糊，難以一言蔽之，但基本要求是勞動者實施吹哨行為采取的手段達成其目的為限，嚴格限制因吹哨行為超出目的給用人單位帶來其它不必要的損害。最后，損害最小原則。勞動者吹哨行為采取的手段所追求的利益應使造成的利益損失達到最小，將用人單位損失盡可能降到最低這也符合忠實義務下雇員應當維護雇主利益的精神。

（二）“吹哨”行為邊界確立的具體判斷要素

1.吹哨行為的范圍

吹哨行為的范圍原則上是違反法律規(guī)定行為，而對于企業(yè)正常生產經營中并未違法，僅是瑕疵行為或者鉆法律空子的行為，應當以是否減損公共利益為標準。對于未造成公共利益損失的公司失當行為，在忠實義務的限制下，勞動者應當有所包容，禁止對外告發(fā)。若造成公共利益的損失，則應當允許吹哨。

另外對于可能導致特別重大的損害公眾生命健康的行為，如果勞動者能預先吹哨，就可以預防重大事故的發(fā)生。因此可吹哨行為的范圍不僅包括已經發(fā)生的事實，對于正在準備實施或將要實施的事實，也應納入可吹哨的事實范圍。

2.吹哨行為的動機。吹哨行為是勞動者進行社會倫理選擇的表現(xiàn)形式，因此這就需要對動機這一因素進行探討。一般來說主觀善意是對吹哨者動機的限定，學界也基本認可。主觀上純粹的為維護社會公共利益而進行的“吹哨”自然應受法律保護。在社會實踐中，勞動者吹哨的動機并非完全純粹，基于不滿、泄憤、報復心理而實施的“吹哨”，但客觀上也起到了維護社會公共利益的效果，這種主觀上為個人私利的“吹哨”行為是否值得法律保護，這需要進行利益的權衡對“善意”進行解讀。

筆者認為，對于吹哨的動機即主觀“善意”不能夠限定過于嚴格。從經濟學的角度，勞動者作為社會中的經濟人，勞動者實施“吹哨”行為在一定程度上不可避免摻雜著其他因素。即使不能全排除告發(fā)者的私心、私欲，卻至少可以肯定他們不會因之而獲得財產上的積極利益。[10]因此不能將勞動者的主觀動機限定為“純粹的善意”，只要在客觀上起到了積極的社會效果，即使勞動者并非完全基于公共利益的考量，那么也應當被認定為“善意”。

3.吹哨行為的程序。雇員在發(fā)現(xiàn)企業(yè)在實施不正當非法行為時，通?！按瞪凇钡耐緩接幸韵氯N：（1）向企業(yè)內部監(jiān)察部門反映;（2）直接向行政監(jiān)管部門反映;（3）直接向新聞媒體披露。在忠實義務倫理的桎梏下，勞動者應當堅持內部告發(fā)優(yōu)先、外部告發(fā)輔助原則。勞動者應當先向管理層反映情況，若該行為并非企業(yè)管理層的意圖，則公司及時進行處理，停止不正當非法行為的實施，那么優(yōu)先通過內部救濟是則是公共利益和用人單位利益的雙贏選擇。但倘若公司非法不正當行為是由管理層授意，內部反映被置之不理，那么為了阻止公司侵害公共利益，勞動者自然可以及時向政府監(jiān)管部門揭發(fā)。至于向媒體披露，這是最有效且損害也巨大的途徑，勞動者應當慎重使用。由于對媒體直接披露將對造成企業(yè)難以修復的聲譽與經濟上的損害，與損害最小原則相違背，對媒體披露的途徑應當受到一定限制并作為最后的救濟途徑。因此，在政府部門不作為前提下，雇員則可采用最后向對“媒體”吹哨的救濟渠道。

因此，在忠實義務與多重利益的平衡下，勞動者吹哨的程序遵循窮盡內部救濟的原則，按照“內部監(jiān)察告發(fā)——政府部門檢舉——媒體披露”的基本脈絡。當然程序的構建并非一成不變，在以下幾種情況下程序上可以進行突破：有證據證明管理層參與并授意非法不正當行為的;勞動者人身安全受到威脅的;監(jiān)管部門已經處理多次無果的，證據極易被毀損滅失的。

【注 釋】

1 華為251風波：人力資源高管誣告還是離職員工敲詐？https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5128175，來源于：澎湃新聞，更新時間：2019年12月3日，登錄時間：2020年04月04日

2 長江證券回應前員工舉報：惡意捏造與事實嚴重不符，https：//finance.sina.com.cn/stock/relnews/cn/2019-08-14/doc-ihytcitm9240728.shtml，來源于：新浪財經，更新時間：2019年07月09日，登錄時間：2020年04月04日

3 沃爾瑪員工因舉報東家被辭如今無公司收留，http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20140917/190120322008.shtml來源于：新浪財經，更新時間：2014年09月17日，登錄時間：2020年04月04日

【參考文獻】

[1] Nader R，Petkas P J&Black-well K，whistleblowing： the report on the conference on professional responsibility， New York： Bantam， 1972.

[2] [英]約翰·密爾;程崇華譯，《論自由》[M].北京：商務印書館.1959：25-35

[3] 劉水林.從個人權利到社會責任——對我國《食品安全法》的整體主義解釋[J].現(xiàn)代法學，2010，32（03）：32-47.

[4] 馬一.金融舉報者激勵和反報復保護法律制度研究-以美國薩班斯法和多德-弗蘭克法為核心[J].比較法研究， 2017 （2） .

[5] 王倩.保護“吹哨人”的勞動法分析——基于德國司法經驗的考察[J].當代法學，2016，30（05）：109-118.

[6] 謝鵬程 .公民的基本權利 [M]. 北京：中國社會科學出版社，1999：263.

[7] 張翔.基本權利沖突的規(guī)范結構與解決模式[J].法商研究，2006，（4）：）：94-102.

[8] 曹艷春. 論“吹哨人”的忠實義務及勞動權利保護[C].《上海法學研究》集刊（2019年第15卷 總15卷）——上海市法學會勞動法學研究會文集.上海市法學會，2019：4-21.

[9] 許建宇.勞動者忠實義務論[J].清華法學，2014，8（06）：117-132.

[10] 李飛.法律如何面對公益告發(fā)？——法理與制度的框架性分析[J].清華法學，2012，6（01）：136-163.

作者簡介：黃維維（1996-），男，漢族，江西吉安人，中南財經政法大學法律碩士教育中心碩士研究生，從事經濟法研究。

基金項目：研究生科研創(chuàng)新平臺項目，項目編號：2020011704。