陳寧斌 新疆師范大學(xué)法學(xué)院

一、網(wǎng)絡(luò)條款面臨的解釋論難題倘使我們回溯制訂歷史和研究背景，便會(huì)發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生只不過(guò)是主流思考方式的演變結(jié)果，將其現(xiàn)實(shí)化而已

（一）網(wǎng)絡(luò)條款之缺陷

究其出現(xiàn)之原因，無(wú)非兩點(diǎn)：1.法律所固有之頑疾，滯后性，科技發(fā)展之迅速，立法技術(shù)的后勁不足，無(wú)法追逐社會(huì)發(fā)展至需要。2.立法，司法領(lǐng)域研究中長(zhǎng)期存在的不完善之處，直接動(dòng)力則是各方對(duì)舊法適用期間的審判實(shí)踐有所不滿。在舊法適用的二十余年間，法院在處理所謂無(wú)法用既有類(lèi)型化規(guī)范調(diào)整的競(jìng)爭(zhēng)行為(下稱(chēng)“新型競(jìng)爭(zhēng)行為”)時(shí)嚴(yán)重依賴一般條款。這種依賴不僅影響了公眾對(duì)法律的可預(yù)見(jiàn)性期待，而且給部分裁判者造成了壓力。③由此不難理解，早在2011年就有34名代表聯(lián)名向全國(guó)人大提交了《關(guān)于修改＜反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法＞規(guī)范網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)競(jìng)爭(zhēng)行為》的議案。④網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的類(lèi)型化自此正式進(jìn)入立法視野。

網(wǎng)絡(luò)條款以類(lèi)型化為搭建平臺(tái)，其規(guī)定了三種網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，分別為第12條第2款第1項(xiàng)至第3項(xiàng)（《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》），依次為流量劫持、干擾和惡意不兼容。

商業(yè)界產(chǎn)業(yè)界以及電商界，認(rèn)為屬于流量劫持的網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)行為很多，流量劫持是一種新型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，我們通常也深受其害，其具體表現(xiàn)為通過(guò)惡意插件篡改瀏覽器主頁(yè)、跳出彈窗，強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)用戶跳轉(zhuǎn)訪問(wèn)特定網(wǎng)站，流量劫持行為的侵權(quán)主體主要是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，比如我們正在中國(guó)法學(xué)期刊看文章，突然跳轉(zhuǎn)一些購(gòu)物網(wǎng)站。這個(gè)例子不是很好，我們?cè)倥e個(gè)例子，比如我們?cè)偬詫毦W(wǎng)購(gòu)物，突然跳轉(zhuǎn)拼多多，這就牽扯到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)了，直接侵犯的是被劫持網(wǎng)站的流量財(cái)產(chǎn)利益（淘寶多年的信譽(yù)以及其形象吸引力，潛在的客戶等都是淘寶的流量），用戶的利益也受到間接侵犯。

而談到干擾，其案例也很多：例如曾經(jīng)百度軟件阻止一搜工具條正常安裝、奇虎安全衛(wèi)士將雅虎助手軟件標(biāo)注為“危險(xiǎn)”并從默認(rèn)選項(xiàng)中清除、QQ輸入法在安裝過(guò)程中誘導(dǎo)用戶刪除搜狗拼音輸入法快捷方式等案例，都可能被貼上“惡意干擾”標(biāo)簽。

提起惡意不兼容，首先想到的就是“3Q大戰(zhàn)”，騰訊在《致廣大QQ用戶的一封信》中要求用戶做出二選一的“艱難的決定”，可謂是眾所周知。

倘若是我們繼續(xù)羅列，還有諸多一般條款案件能被歸類(lèi)到上面三種行為之中，不難看出，對(duì)既有案例群的歸納即是網(wǎng)絡(luò)條款的來(lái)源，立法者對(duì)于網(wǎng)絡(luò)條款的期待就是希望其能承擔(dān)調(diào)整網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)行為的任務(wù)，但不得不說(shuō)，正如你我所看到的，網(wǎng)絡(luò)條款確實(shí)難以勝任。

從立法技術(shù)層面來(lái)看，理想類(lèi)型化條款中的各種類(lèi)型應(yīng)當(dāng)滿足互斥并周延的要求。但是在以上三種行為中，他們既不互斥也不周延。不互斥便可理解為該行為可能同時(shí)覆蓋多個(gè)類(lèi)型。例如，珠穆朗瑪公司的搜索助手軟件在百度搜索結(jié)果頁(yè)面插入預(yù)置搜索條與廣告圖片并使百度搜索系統(tǒng)自動(dòng)關(guān)閉。⑤

其既符合流量劫持又符合干擾的含義，在此發(fā)生了重合。再者例如百度超級(jí)搜霸阻止一搜工具條安裝，⑥那么此種行為便會(huì)邁入惡意不兼容和干擾的行列。誠(chéng)然我們可通過(guò)法律解釋?zhuān)ㄏ蘅s解釋?zhuān)﹣?lái)解決此種影響，但此種解釋難免會(huì)違背立法者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)條款來(lái)約束網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)的初衷，或曰，如果采擴(kuò)大解釋?zhuān)跄螘?huì)挫敗立法者通過(guò)一系列列舉來(lái)降低此難度之預(yù)期。毋庸諱言，在司法實(shí)踐中，大量的連貫行為或者重合行為已經(jīng)讓所謂的三分法大廈搖搖欲墜。

網(wǎng)絡(luò)條款在類(lèi)型化效果上之所以存在一定的缺陷，乃是源于其分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)具有非理性，流量劫持、干擾和惡意不兼容的三分法只是簡(jiǎn)單的對(duì)于網(wǎng)絡(luò)案件類(lèi)型的列舉，并非有理性作支撐，質(zhì)言之，也沒(méi)有更優(yōu)選擇。其不似《反壟斷法》那般，關(guān)心經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系，水平or垂直，被告是否具有市場(chǎng)支配地位？是否存在協(xié)議？它繞過(guò)了一系列阻礙，大刀闊斧發(fā)將其規(guī)定為三類(lèi)？是否有些草率？故而，網(wǎng)絡(luò)條款肆意被解釋也就不足為奇了。

（二）學(xué)術(shù)研究的盲區(qū)

網(wǎng)絡(luò)條款的誕生，其表現(xiàn)而出的一般內(nèi)容就是學(xué)術(shù)研究的盲區(qū)，究其外因，是源于科技進(jìn)步與產(chǎn)業(yè)升級(jí)改造，究其內(nèi)因，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法傳統(tǒng)研究

只關(guān)注具體問(wèn)題而忽視深層思考，以至于在面對(duì)新型行為時(shí)表現(xiàn)出慌不擇路之行，饑不擇食之舉。

研究者對(duì)其給予了大量關(guān)注，早就指出：“一般條款的文本規(guī)范構(gòu)建及其具體化將是修法工作的核心。”⑦可惜因?yàn)榍啡狈椒ㄕ撝敢?，既有研究未能及時(shí)產(chǎn)生足以提醒立法失敗的研究成果。關(guān)于一般條款的既有研究大致分為個(gè)案研究、⑧行政執(zhí)法權(quán)研究、⑨含義研究和具體化研究四類(lèi)。

二、類(lèi)型化的適用思路

盡管類(lèi)型化是重要的認(rèn)知策略，但網(wǎng)絡(luò)條款的缺陷也充分說(shuō)明，錯(cuò)誤的類(lèi)型化規(guī)則不僅無(wú)法解決舊問(wèn)題，反而會(huì)制造新問(wèn)題。如果希望最大程度發(fā)揮類(lèi)型化作為一種問(wèn)題解決思路的積極作用，而避免其消極后果，我們需要更加深入地探索類(lèi)型化在制度設(shè)計(jì)中發(fā)揮作用的機(jī)理。

類(lèi)型化的制度成本和收益構(gòu)成復(fù)雜，這意味著對(duì)最佳類(lèi)型化的追求注定不易。如果制度設(shè)計(jì)者未仔細(xì)思考類(lèi)型化的基礎(chǔ)理論，很容易在類(lèi)型化的道路上誤入歧途—或者在“量”上過(guò)猶不及，或者在“質(zhì)”上選錯(cuò)變量，甚至出現(xiàn)“量”和“質(zhì)”的雙重誤判。

一般條款禁止的是“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”。從清晰性的角度檢測(cè)，該項(xiàng)的問(wèn)題不僅在于“妨礙”“破壞”“合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”及“正常運(yùn)行”等概念具有多義性，而且在于這些概念之間可能存在矛盾。以瀏覽器屏蔽視頻網(wǎng)站廣告為例，⑩被告的瀏覽器廣告屏蔽功能的確有“妨礙、破壞”原告視頻網(wǎng)站服務(wù)的嫌疑，但被告可以強(qiáng)調(diào)原告網(wǎng)站“合法提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”僅僅包括視頻播放，而不包括被屏蔽的廣告，因?yàn)閺V告本身并不體現(xiàn)用戶希望從原告處獲得的價(jià)值，而只是用戶為了享受視頻服務(wù)而支付的成本。實(shí)際上，這一抗辯對(duì)小一般條款普遍有效：如果被告妨礙、破壞的對(duì)象是彈窗廣告、貼片廣告等用戶不希望獲得的信息，那么被告可以提出自己的行為不落入小一般條款的適用范圍。而如果被告妨礙、破壞的對(duì)象屬于用戶希望獲得的對(duì)象，又很難想象被告的“妨礙、破壞”行為能為自己贏得用戶。除非被告提供了用戶更想獲得的產(chǎn)品或服務(wù)，才可能有膽量“妨礙、破壞”用戶希望獲得的原告產(chǎn)品或服務(wù)。但在這種情況下，被告完全可能宣稱(chēng)妨礙、破壞行為的實(shí)施者是用戶而非自己。換言之，小一般條款給被告留下了多種抗辯可能。如果嚴(yán)格按照網(wǎng)絡(luò)條款第2款第4項(xiàng)的字面意思進(jìn)行解釋?zhuān)摽詈芸赡芤驗(yàn)榇嬖趦?nèi)部矛盾而難以適用，從而導(dǎo)致其作為認(rèn)知模型提供的信息量微乎其微。

誠(chéng)然，網(wǎng)絡(luò)條款的上述缺陷能在一定程度上通過(guò)合理的法律解釋加以克服。但這并不意味著我們可以繞開(kāi)對(duì)立法質(zhì)量的反省，徑直展開(kāi)文本解釋。即使在文意解釋、體系解釋和目的解釋等多重解釋方法的約束下，仍然存在文本指向多種解釋的可能性。法院唯有對(duì)立法文本質(zhì)量有所反省，方可在眾多可能性中找出恰當(dāng)?shù)慕忉屵M(jìn)路。

三、結(jié)語(yǔ)

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在網(wǎng)絡(luò)的沖擊下應(yīng)對(duì)不當(dāng)，這是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法研究長(zhǎng)期不關(guān)心“規(guī)則之規(guī)則”的結(jié)果。如果立法者一開(kāi)始就從類(lèi)型化原理出發(fā)全盤(pán)思考針對(duì)網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)秩序的合理方案，網(wǎng)絡(luò)條款很可能不會(huì)出現(xiàn)。不過(guò)，既然網(wǎng)絡(luò)條款已獲通過(guò)，法院必須在尊重立法現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，通過(guò)適當(dāng)解釋賦予網(wǎng)絡(luò)條款恰如其分的內(nèi)涵。在文本存在多義性的灰區(qū)地帶，法院應(yīng)當(dāng)采取限縮解釋的立場(chǎng)，將網(wǎng)絡(luò)條款的適用范圍控制在無(wú)歧義的范圍內(nèi)。這樣既能發(fā)揮精細(xì)認(rèn)知模型降低決策成本的作用，又能避免由變量缺乏恒常性、重要性和清晰性而造成的決策障礙。限縮解釋必然導(dǎo)致大量所謂新型網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)行為無(wú)法通過(guò)網(wǎng)絡(luò)條款獲得評(píng)價(jià)。這部分行為的評(píng)價(jià)仍需借助類(lèi)型化力量，對(duì)既有成熟類(lèi)型化條款予以功能主義解釋?zhuān)⒃诖_有必要時(shí)制訂符合類(lèi)型化原理的新類(lèi)型化規(guī)則。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)鄭友德、張欽坤、李薇薇、伍春艷：“對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法(修訂草案送審稿)》的修改建議”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第6期，第15-17頁(yè)。

②參見(jiàn)李揚(yáng)：“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類(lèi)型化之困境及其法律適用”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第9期，第3-9頁(yè)。

③曲凌剛認(rèn)為：“由于法律規(guī)定的原則性，使法官在處理案件時(shí)非常被動(dòng)，有些判決適用該法第2條顯得牽強(qiáng)，欠缺說(shuō)理性，難以使當(dāng)事人信服，就連法官自己對(duì)判決也不自信?！眳⒁?jiàn)曲凌剛：“從北京市司法實(shí)踐看網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，《中國(guó)電信業(yè)》2014年12期，第37頁(yè)。

④參見(jiàn)許浩：“《反不正競(jìng)爭(zhēng)法》修訂，劍指網(wǎng)絡(luò)亂象”，載《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》2011年3月14日，第B16版。

⑤北京市第一中級(jí)人民法院：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京珠穆朗瑪網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和侵犯著作權(quán)糾紛案一審民事判決書(shū)，(2005)一中民初字第5456號(hào)。

⑥北京市海淀區(qū)人民法院：北京三七二一科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)三七二一公司)訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案一審民事判決書(shū)，(2005)海民初字第4223號(hào)。

⑦吳峻：“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款的司法適用模式”，《法學(xué)研究》2016年第2期，第153頁(yè)。

⑧參見(jiàn)李國(guó)泉、楊馥宇：“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款對(duì)數(shù)據(jù)信息的保護(hù)”，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第97-99頁(yè)。

⑨參見(jiàn)周樨平、何祎：“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款授權(quán)問(wèn)題研究”，《河北法學(xué)》2013年第11期，第55-63頁(yè)。

⑩有法院認(rèn)為屏蔽行為不正當(dāng)，參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院：北京金山安全軟件有限公司、貝殼網(wǎng)際(北京)安全技術(shù)有限公司、北京金山網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與合一信息技術(shù)(北京)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛二審民事判決書(shū)，(2014)一中民終字第3283號(hào)。有法院認(rèn)為屏蔽行為正當(dāng)，參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院：騰訊公司與世界星輝公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案判決書(shū)，(2017)京0105民初70786號(hào)。