肖樂橋

摘要：是否可以依據(jù)期待可能性理論作為無罪的理由，實務(wù)和理論界看法不一。本文在討論期待可能性理論的由來后，指出國內(nèi)對于期待可能性理論的態(tài)度有兩種，即“肯定論和“否定論”。對兩種觀點進行評析后，指出本文贊同“肯定論”。理由有三，即實務(wù)需要、法律支持以及文化土壤。

關(guān)鍵詞：期待可能性;阻卻事由;中國文化

期待可能性是否可作為出罪根據(jù)之一，學(xué)界爭論已久，然而還未形成統(tǒng)一定論。事實上，司法實踐也沒有以行為人不具有期待可能性而予以無罪處理。那“期待可能性”理論真的在中國不適用嗎？鑒于這一問題，本文擬探討期待可能性理論能否在中國適用。。

一、國內(nèi)對于期待可能性理論的態(tài)度

20世紀(jì)90年代中期，中國刑法學(xué)界開始關(guān)注期待可能性理論。一般認(rèn)為“期待可能性是指在行為當(dāng)時的具體情況下 ，能期待行為人作 出合法行為的可能性。”近年來，“許霆案”、“趙春華案”和“陸勇案”相繼發(fā)生，引起了社會的極大關(guān)注，尤其是廣大公眾的關(guān)注。然而，對于期待可能性理論的研究，首先討論的是期待可能性理論能否引入中國刑法。刑法學(xué)界在這個問題上還沒有達成共識。

（一）期待可能性理論引入之否定說

許多學(xué)者對期待可能性理論引入中國持否定態(tài)度。持這種觀點的學(xué)者大多不贊成將期待可能性理論引入中國刑法。但一些學(xué)者認(rèn)為，雖然期待可能性理論不能完全引入中國刑法，但期待可能性理論的基本精神值得借鑒。主要理由有以下幾點：第一，該學(xué)者認(rèn)為“期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成理論中沒有對應(yīng)部分，難以與我國的犯罪構(gòu)成理論契合”。第二，從立法層面和司法實踐層面來解釋借鑒期待可能性理論的基本精神的合理性。譬如該學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“將基于親屬關(guān)系保護和幫助罪犯親屬的行為非刑罪化?！薄?/p>

（二）期待可能性理論引進之肯定說

一些學(xué)者認(rèn)為，將期待可能性理論作為犯罪的理由引入中國刑法是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ恍W(xué)者認(rèn)為我國刑法應(yīng)該引入期待可能性理論，但他們不認(rèn)為法律法規(guī)之外的期待可能性是可行的。該學(xué)者認(rèn)為“國外刑法理論與實踐雖然承認(rèn)超法規(guī)的期待可能性阻卻事由，但我國應(yīng)當(dāng)將期待可能性的阻卻事由限定在法定或有權(quán)解釋的范圍內(nèi)”。

二、“否定說”與“肯定說”之評析

綜上所述，我們可以看出刑法理論對于將期待可能性理論引入中國刑法還沒有達成一致。通過對這兩種觀點的分析，本文認(rèn)為“肯定說”更符合中國刑法的需要。

（一）“否定說”之評析

“否定說”指出，期待可能性理論不應(yīng)直接引入中國刑法，主要有兩個原因：一是期待可能性理論在中國犯罪構(gòu)成一般理論中沒有地位;第二，期望可能性理論不現(xiàn)實。本文不同意“否定說”的理由。理由如下：

1. 期待可能性理論無地位之否定

首先，對于“期待可能性理論在中國犯罪構(gòu)成一般理論中沒有地位”這一點，雖然此說認(rèn)為“期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成一般理論中沒有地位”，但僅僅以此為由否定期待可能性理論的引入是不令人信服的。隨著社會生活事實的不斷變化，法律也應(yīng)該適應(yīng)這種變化，從而使法律能夠適用于社會需求。因此，有學(xué)者認(rèn)為“如果對中國的犯罪論體系加以階層式改造”，期待可能性理論是有其地位存在的。本文贊成此種意見。

2. 期待可能性理論不實用之否定

以“許霆案”為例，說明“許霆案”的法理與理性之間存在嚴(yán)重沖突。這也表明當(dāng)前的司法實踐忽視了對案件社會效果的追求。在“許霆案”等類似案件中，許多學(xué)者從適用期待可能性理論的角度論證了減刑甚至無罪判決結(jié)論的合理性。從刑法理論上講，是刑法應(yīng)該人道;從執(zhí)法的概念來看，執(zhí)法應(yīng)追求法律與社會效果的統(tǒng)一。對公眾來說，法律應(yīng)該是合理的。因此，本文認(rèn)為將期待可能性理論引入中國刑法是非?，F(xiàn)實的。

（二）“肯定說”之評析

本文基本贊同持“肯定說”學(xué)者的理由，同時認(rèn)為“肯定說”的理由還不夠充分。“洋為中用”是我國刑法發(fā)展不可忽視的一條道路，但同時也應(yīng)注意避免水土不服問題。“肯定說”似乎只是從法律層面討論期待的可能性，可以引入中國刑法。如前所述，如果一個理論得出的結(jié)論不符合普通人的法律感受，那么這個理論至少不能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。顯然，“肯定說”在這方面論證不充分。

三、期待可能性理論引入之我見

本文認(rèn)為，期待可能性理論應(yīng)引入我國刑法。理由如下：

（一）司法實務(wù)的理論需求

如果采用期待可能性理論對許多案件進行分析，那么在判斷歸責(zé)時就可以判定犯罪人是否有罪，這更有利于保護人權(quán)和節(jié)約司法資源。例如，在“陸勇案”中，檢察院開始起訴陸勇銷售假藥。拘留135天后，檢察院撤回起訴，理由是陸勇的行為不符合“出罪”的要求。如果司法機關(guān)一開始就用期待可能性理論對“陸勇案”進行分析，即使一開始就認(rèn)為陸勇符合銷售假藥罪的客觀構(gòu)成要件，仍然可以認(rèn)為在歸責(zé)時陸勇沒有期待可能性，使其無罪處理。

（二）我國現(xiàn)有法律提供了依據(jù)

《刑法》關(guān)于脅迫共犯的第28條體現(xiàn)了期待可能性的思想。一般認(rèn)為，被脅迫的共犯即脅從犯是指被脅迫的共犯，是指受到精神威脅或被某些強迫參與犯罪活動的罪犯。刑法規(guī)定，脅迫下的共犯也應(yīng)對犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，但需從輕或者減輕處罰。這是因為盡管行為人在一定程度上受到精神上的威脅和強迫，但他并沒有失去意志自由和識別和決定自己行為的能力。這里的從輕或者減輕處罰就是考慮了行為人在這種情況下期待可能性減弱了。

（三）中國文化影響

趨利避害是人的本性，是天性使然。當(dāng)一個人的生命面臨重大威脅時，如果只有一個消除威脅和拯救自己的計劃，絕大多數(shù)人會將這一計劃付諸實施，即使這是以犧牲其他重大利益為代價的。盡管之前知道，如果他實施唯一的計劃，他可能會面臨刑事起訴，但他沒有選擇，只能在生存和自由等人類本能的驅(qū)使下冒險。這也是人性期待可能性理論產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。這種對人類的關(guān)切也反映在我們的文化中。因此，中國文化為期待可能性理論提供了生存的土壤。

四、結(jié)論

綜上所述，我國應(yīng)對期待可能性理論的引入持積極態(tài)度。期待可能性理論的引入可以使中國刑法更加人性化，符合人類的正義感和對人性的尊重，使法律與人性相一致，進一步弱化重刑思想。期待可能性理論的引入更符合刑法保護人權(quán)的要求，也有利于司法資源的合理利用。

參考文獻：

[1]陳興良著：《刑法哲學(xué)》 ， 中國政法大學(xué)出版社 1996 年版， 第52 頁。

[2]趙秉志.《刑法總則問題專論》[M].北京：法律出版社，2004（499）.

[3]論期待可能性的阻卻事由及其在我國刑法中的表現(xiàn)[J].張小虎.比較法研究.2014（01）