關(guān)鍵詞 政府 購買 公共體育服務(wù) 質(zhì)疑機(jī)制 “雙階”理論

作者簡(jiǎn)介：趙建華，中共吉林市委黨校副教授，研究方向：公共管理、政府危機(jī)管理。

中圖分類號(hào)：D630 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.175

關(guān)于政府采購行為的性質(zhì)，有學(xué)者贊同以德國行政法上的“雙階理論”進(jìn)行闡釋，即將政府采購行為以合同締結(jié)為界，前一階段被認(rèn)定為具有公法性質(zhì)的行政行為，后一階段則被認(rèn)定為具有私法性質(zhì)的民事合同行為。近年來，除了“行政行為+民事合同”的形式外，還有學(xué)者提出“行政行為+行政合同”的形式，指出2014年我國《行政訴訟法》修正后納入行政訴訟受案范圍的政府特許經(jīng)營協(xié)議，就屬于此類。有學(xué)者則從法律關(guān)系的整體性出發(fā)，認(rèn)為將一個(gè)統(tǒng)一的法律關(guān)系分為兩個(gè)割裂的階段，且分別適用不同的法律依據(jù)和救濟(jì)方式，在法律邏輯上存在漏洞?！半p階理論”不管是在其母國，還是在當(dāng)前我國學(xué)界都未形成一致意見，但它對(duì)于解決因政府采購產(chǎn)生的糾紛具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。依據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的規(guī)定，政府購買公共體育服務(wù)糾紛的解決首先都必須經(jīng)過質(zhì)疑程序，方能進(jìn)入下一階段的糾紛處理程序。換言之，質(zhì)疑程序的內(nèi)容、規(guī)范程度、運(yùn)行狀況都會(huì)對(duì)政府購買公共體育服務(wù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

一、政府購買公共體育服務(wù)質(zhì)疑機(jī)制的實(shí)施困境

依據(jù)現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)的規(guī)定，目前我國能夠?qū)φ徺I公共體育服務(wù)提出質(zhì)疑的主體只限于承接主體（供應(yīng)商），其他與政府采購行為有法律上利害關(guān)系的主體都無權(quán)提起;質(zhì)疑對(duì)象為采購方（采購人及采購代理人），質(zhì)疑內(nèi)容限定為承接主體認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果對(duì)自身權(quán)益造成損害的情形;處理質(zhì)疑的主體是采購人及其采購代理機(jī)構(gòu)。某種程度上，可以這樣理解，以市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制為導(dǎo)向的政府購買公共體育服務(wù)活動(dòng)，從源頭堵塞了除供應(yīng)商以外的其他利害關(guān)系人以提出質(zhì)疑為契機(jī)、尋求救濟(jì)的機(jī)會(huì)，這不僅有違市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律和依法行政的要求，也不符合政府購買公共體育服務(wù)的公益價(jià)值取向。

首先，囿于特定歷史環(huán)境和政治因素的影響，我國公共體育服務(wù)市場(chǎng)發(fā)展仍不成熟，能滿足《政府采購法》第22條所規(guī)定的條件的供應(yīng)商范圍比較有限，加之體育社會(huì)組織的發(fā)展水平不高，基于公平競(jìng)爭(zhēng)的原則和公共利益保障的目的，有資格進(jìn)入招標(biāo)投標(biāo)程序的供應(yīng)商和其他利害關(guān)系人都應(yīng)有提出質(zhì)疑的權(quán)利。這也是法制統(tǒng)一原則的題中之義，比如，《招標(biāo)投標(biāo)法》第65條就規(guī)定，可以就招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)提出異議或者向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴的主體包括投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人。公開招標(biāo)是政府采購的主要形式，政府采購行為的質(zhì)疑主體至少應(yīng)與《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的能對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)提出異議或者投訴的主體范圍保持一致。雖然處理對(duì)政府采購的質(zhì)疑和對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)異議的主體和機(jī)構(gòu)不完全一致，但都同屬行政系統(tǒng)之組成部分，在政府采購法律爭(zhēng)議中排除其他利害關(guān)系人提出質(zhì)疑的權(quán)利，不符合政府購買公共服務(wù)的立法原意。鑒于競(jìng)技體育和群眾體育在我國全民健身事業(yè)和社會(huì)主義文化發(fā)展中的重要地位，在政府購買公共體育服務(wù)糾紛，這種矛盾和缺陷產(chǎn)生的不良影響更加突出。

其次，從質(zhì)疑的內(nèi)容來看，政府購買公共體育服務(wù)的采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果等三個(gè)方面的劃分在分類標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)行狀態(tài)、時(shí)效期間上都存在不可調(diào)和的矛盾。一方面，采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果沒有統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，采購文件和中標(biāo)、成交結(jié)果在詞義上屬于名詞，且前者在外延上包含后者; 而采購過程是指采購人按照政府采購程序選擇供應(yīng)商，保證能夠其向社會(huì)公眾提供公共產(chǎn)品或者服務(wù)的過程。另一方面，從運(yùn)行狀態(tài)上看，采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果只是靜態(tài)的陳述，而采購過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，在采購程序的每一個(gè)環(huán)節(jié)都可能出現(xiàn)會(huì)遭致質(zhì)疑和投訴。對(duì)供應(yīng)商“應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日”的判斷，還分別對(duì)采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果規(guī)定了不同的時(shí)效期間，其中，質(zhì)疑采購文件的時(shí)效期間為收到采購文件之日或者采購文件公告期限屆滿之日;質(zhì)疑采購過程的時(shí)效期間為各采購程序環(huán)節(jié)結(jié)束之日;質(zhì)疑中標(biāo)、成交結(jié)果的時(shí)效期間則是中標(biāo)或者成交結(jié)果公告期限屆滿之日。事實(shí)上，對(duì)于政府購買公共體育服務(wù)的供應(yīng)商來說，其所具備的專業(yè)水平和能力主要體現(xiàn)在體育領(lǐng)域，期望其在提出質(zhì)疑時(shí)能對(duì)不同時(shí)效期間作出準(zhǔn)確判斷，實(shí)屬強(qiáng)人所難。再者，解決政府購買公共體育服務(wù)糾紛并非只為保證采購人遵守依法行政的原則，其根本目的在于實(shí)現(xiàn)向公眾提供公共體育服務(wù)。因此，對(duì)于質(zhì)疑的時(shí)效期間采購人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)積極提醒供應(yīng)商和其他利害關(guān)系人的法定義務(wù)，對(duì)于超出“應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日”應(yīng)當(dāng)由采購人提供證據(jù)證明，如果無法證明，就應(yīng)視為仍在法定實(shí)現(xiàn)期間內(nèi)。

最后，從質(zhì)疑處理主體來看，無論是采購人及其采購代理機(jī)構(gòu)，還是人民政府財(cái)政部門都屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，由行政主體自己處理供應(yīng)商提出的質(zhì)疑，這種“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員”不僅會(huì)大大降低公眾對(duì)質(zhì)疑處理結(jié)果的認(rèn)同感，還會(huì)成為“權(quán)力尋租”的培養(yǎng)基。不可否認(rèn)，效率是行政活動(dòng)的靈魂，對(duì)于因政府采購行為產(chǎn)生的法律糾紛，堅(jiān)持用盡行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)的原則也具合理性，但行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)的主體、范圍、內(nèi)容和程序應(yīng)充分保證供應(yīng)商和其他利害關(guān)系的合法權(quán)益。從源頭進(jìn)行考察，政府購買公共體育服務(wù)活動(dòng)之所以會(huì)出現(xiàn)，就是因?yàn)檫@種方式能夠帶來更大的社會(huì)效益，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的引入不僅能強(qiáng)化體育社會(huì)組織在提供公共服務(wù)中的作用，還能打破公權(quán)力組織長期管控體育事務(wù)一家獨(dú)大的局面，從而為社會(huì)公眾提供全面的公共體育服務(wù)?？傊匀藶楸?、以民為本才是政府采購活動(dòng)的核心之所在。

二、實(shí)現(xiàn)政府購買公共體育服務(wù)質(zhì)疑機(jī)制與后續(xù)解紛機(jī)制的有效銜接

根據(jù)“雙階”理論的意旨，政府購買公共體育服務(wù)質(zhì)疑機(jī)制不僅需要實(shí)現(xiàn)與后續(xù)的投訴機(jī)制、行政復(fù)議和行政訴訟的有效銜接，同時(shí)還要處理好第一階段的公力救濟(jì)與第二階段為化解因政府采購合同產(chǎn)生糾紛的解決機(jī)制之間的關(guān)系，防止因前一階段的法律關(guān)系變動(dòng)引起后一階段出現(xiàn)“程序回轉(zhuǎn)”的消極結(jié)果。

（一）“第一階段”促進(jìn)政府購買公共體育服務(wù)解紛機(jī)制的有序銜接

質(zhì)疑與投訴、行政復(fù)議同屬行政系統(tǒng)內(nèi)部的解紛路徑，針對(duì)政府采購行為強(qiáng)制設(shè)定三道防線，不僅其必要性值得反思，解紛效率恐怕也難以保證。在政府購買公共體育服務(wù)活動(dòng)中，供應(yīng)商和其他利害關(guān)系人認(rèn)為采購過程或者采購結(jié)果的相關(guān)內(nèi)容侵害自身合法權(quán)益而提出質(zhì)疑，采購方在評(píng)審專家的配合下從專業(yè)性和合法性等方面進(jìn)行全面回應(yīng)。事實(shí)上，采購方對(duì)質(zhì)疑的回應(yīng)若無法化解糾紛，質(zhì)疑主體就應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇提起行政復(fù)議或者直接提起行政訴訟以尋求救濟(jì)，這不僅更符合經(jīng)濟(jì)、效率的原則，也是依法行政原則和人民民主的原則的必然要求。

就政府購買公共體育活動(dòng)來說，同級(jí)政府的財(cái)政部門相較于采購方和評(píng)審專家對(duì)體育專業(yè)事務(wù)無專業(yè)優(yōu)勢(shì)，相較于復(fù)議機(jī)關(guān)在審查行政行為的合法性和合理性方面也無法律優(yōu)勢(shì)。為實(shí)現(xiàn)提高解紛效率和保障公民、法人或者其他組織合法權(quán)益之目的，茲以為投訴環(huán)節(jié)完全沒必要成為解決政府購買公共體育服務(wù)糾紛的必經(jīng)程序，除非屬于復(fù)議前置的情形，否則經(jīng)過質(zhì)疑程序就應(yīng)賦予公民對(duì)提起行政復(fù)議或者行政訴訟的選擇權(quán)。

（二）“第二階段”保障政府購買公共體育服務(wù)解紛機(jī)制的良性銜接

“第一階段”的法律關(guān)系已經(jīng)處于穩(wěn)定狀態(tài)、法律爭(zhēng)訟也已得到妥善解決，這是實(shí)現(xiàn)政府購買公共體育服務(wù)的公力救濟(jì)與后續(xù)解紛機(jī)制有效銜接的前提?！暗诙A段”按照合同法的有關(guān)規(guī)定處理因政府采購合同產(chǎn)生的糾紛，原則上獨(dú)立于“第一階段”的公力救濟(jì)，但實(shí)踐中，對(duì)“第一階段”政府購買公共體育服務(wù)行為效力的判斷，會(huì)對(duì)“第二階段”政府采購合同對(duì)效力產(chǎn)生直接或者間接影響。比如，在“哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱成峰億通公司）訴牡丹江大學(xué)政府采購違約一案”中，成峰億通公司在與牡丹江大學(xué)簽訂政府采購合同后，牡丹江市財(cái)政局以成峰億通公司在投標(biāo)中存在“惡意串標(biāo)行為”為由，通過行政處罰的方式宣布“中標(biāo)結(jié)果無效，撤銷合同”。這是一起典型的因“第一階段”法律關(guān)系變動(dòng)而對(duì)“第二階段”法律關(guān)系產(chǎn)生重大影響的政府采購案例。事實(shí)上，本案中對(duì)于成峰億通公司是否存在“惡意串標(biāo)行為”的判斷應(yīng)當(dāng)在“第一階段”即公力救濟(jì)階段完成，除非事后有證據(jù)證明“第一階段”存在重大明顯瑕疵，比如《政府采購法實(shí)施條例》第54條、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第22條規(guī)定的必須暫?；蛘咧兄共少徎蛘哒袠?biāo)投標(biāo)的情形，否則在政府采購合同締結(jié)后行政機(jī)關(guān)無權(quán)再依據(jù)《行政處罰法》對(duì)合同履行行為作出處分。在“第二階段”政府采購合同履行中產(chǎn)生的糾紛，當(dāng)事人依據(jù)合同法的規(guī)定可以通過人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)。即使認(rèn)定“第二階段”的政府采購合同的性質(zhì)為行政合同，也必須遵守合同法的原則和精神，行政主體一方的行政優(yōu)益權(quán)和單方解除權(quán)的行使也都必須受到嚴(yán)格的限制。

三、結(jié)論

質(zhì)疑機(jī)制作為行政系統(tǒng)內(nèi)部處理政府購買公共體育服務(wù)糾紛的第一道程序，對(duì)保障供應(yīng)商和其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，提升政府在采購行為中的社會(huì)公信力，促進(jìn)體育治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，都具有十分重要的意義。我國長期以來深受大陸法系國家公私法劃分傳統(tǒng)的影響，“雙階”理論雖未成為學(xué)界通說，但在實(shí)踐中對(duì)政府購買公共體育服務(wù)糾紛的解決具有引導(dǎo)作用，在第一階段的公力救濟(jì)中，拓寬質(zhì)疑主體的范圍，明確可質(zhì)疑的內(nèi)容，簡(jiǎn)化行政系統(tǒng)內(nèi)部的解紛程序，暢通非訴解紛機(jī)制與行政訴訟的聯(lián)結(jié)路徑;在第二階段的合同糾紛中，為防止程序回轉(zhuǎn)，原則上不再爭(zhēng)論第一階段的法律關(guān)系和法律糾紛，而是依據(jù)合同法的程序和步驟解決糾紛。

注釋：

《政府采購法》第42條第2款規(guī)定：采購文件包括采購活動(dòng)記錄、采購預(yù)算、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)估報(bào)告、定標(biāo)文件、合同文本、驗(yàn)收證明、質(zhì)疑答復(fù)、投訴處理決定及其他有關(guān)文件、資料。

參考文獻(xiàn)：

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