杜巧萍　李伊紅

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)金融 非法集資 刑事界定 防控格局

作者簡介：杜巧萍，杭州市富陽區(qū)人民檢察院，檢察官助理，研究方向：刑法學(xué);李伊紅，杭州市富陽區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.031

互聯(lián)網(wǎng)金融是金融業(yè)務(wù)的新業(yè)態(tài)，傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)集中于各個銀行網(wǎng)點(diǎn)和柜臺，需要配置相應(yīng)的人員、設(shè)備，互聯(lián)網(wǎng)金融脫離了傳統(tǒng)金融模式的束縛，是“互聯(lián)網(wǎng)”與“金融”的有機(jī)結(jié)合體?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的特性，互聯(lián)網(wǎng)金融呈現(xiàn)出服務(wù)便捷、配置高效、手段先進(jìn)、用戶廣泛等特點(diǎn)?？梢哉f，金融業(yè)務(wù)只要利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)開展，即為互聯(lián)網(wǎng)金融。然而，由于該產(chǎn)業(yè)尚處于摸索階段，互聯(lián)網(wǎng)融資與非法集資又存在一定的混同現(xiàn)象，導(dǎo)致在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的大背景下，不法分子套用互聯(lián)網(wǎng)金融的殼子實(shí)施非法集資犯罪行為。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融中非法集資行為的特征

80年代后期，我國逐步進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代，“互聯(lián)網(wǎng)+”概念最早在2012年左右提出，直至今日，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展時間不長。目前的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)形態(tài)主要有三種，一是以 P2P為基礎(chǔ)衍生的 P2B、P2C、P2N、P2S、P2G、P2F等“P型”網(wǎng)絡(luò)借貸平臺模式;二是以電商融資為基礎(chǔ)的股權(quán)眾籌模式，例如人人投、天使匯等;三是以第三方支付渠道為媒介的理財產(chǎn)品模式，例如余額寶、招財寶、理財寶等。實(shí)踐中，前兩種互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展模式極易觸犯集資類犯罪，“P型”網(wǎng)貸平臺模式以及股權(quán)型眾籌模式本身就帶有集資犯罪行為的公開性、盈利性、廣泛性等特點(diǎn)，故而認(rèn)定上述兩種模式下的個別產(chǎn)品是否構(gòu)成犯罪存在天然的困難。所以說，厘清互聯(lián)網(wǎng)金融下非法集資行為的具體特征顯得至關(guān)重要，下面筆者將對其作逐一闡述。

（一）涉及人員眾多、輻射地域廣闊

傳統(tǒng)的非法集資行為因受到宣傳的限制，在擴(kuò)散力度上存在一定的局限性。而互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性正好可以突破空間界限，促使個人獲取和傳遞信息的速度大大加快。非法集資的信息一經(jīng)上網(wǎng)公布，便可得到不斷得轉(zhuǎn)發(fā)、分享，任何人都可以從網(wǎng)上瀏覽到相關(guān)內(nèi)容，并投入其中，如此集資數(shù)額快速增加，輻射地域范圍也高度擴(kuò)散。

（二）融資手段新穎、法律規(guī)定滯后

借助互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，金融活動的方式不斷創(chuàng)新，例如在“P型”網(wǎng)貸平臺、眾籌平臺上，平臺并未按照承諾對融資方進(jìn)行全面、嚴(yán)格審核，即使融資方?jīng)]有任何的抵押或是擔(dān)保，上述平臺為吸引源源不斷的投資人進(jìn)行出資，仍會發(fā)布此類融資方的需求信息，以便迅速擴(kuò)張;余額寶、理財寶等“寶寶”類產(chǎn)品憑著互聯(lián)網(wǎng)公司的巨大影響力，成功將第三方支付平臺與基金銷售公司相結(jié)合，促使廣大中小理財客戶將零散資金注入，形成一個不斷吸納和沉淀大量資金的巨大資金池?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式多樣、手段層出不窮，而法律天然具有滯后性，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于新興的互聯(lián)網(wǎng)金融活動監(jiān)管并不全面，主管機(jī)構(gòu)也不明確，很多互聯(lián)網(wǎng)金融活動游走在灰色地帶，鉆了法律的空子借機(jī)斂財。

（三）集資周期短暫、偵查取證困難

由于互聯(lián)網(wǎng)的隱蔽性，集資準(zhǔn)備工作如平臺設(shè)立、信息發(fā)布、項(xiàng)目構(gòu)建能夠在極短的時間內(nèi)完成，且在具體集資過程中，因第三方支付及POS機(jī)的大力發(fā)展，可以同時進(jìn)行多人交易，流入平臺的資金快速成倍增長。在集資行為完成后，集資方或者平臺管理方一旦快速轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，就會導(dǎo)致大量投資者血本無歸。另外，網(wǎng)絡(luò)平臺的專業(yè)性使得偵查機(jī)關(guān)在查處時存在證據(jù)采集、保存、固定、恢復(fù)等困難，而這往往為行為人（包括集資方與平臺管理方）對證據(jù)的銷毀提供了時間上的可能性，進(jìn)一步加大查處難度。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融下非法集資行為的刑事界定

最高人民法院于1996年12月發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）中首次正式提出了非法集資的概念，此后，我國相關(guān)刑事立法大多沿襲了此種概念，并不斷完善非法集資的內(nèi)涵，目前對于非法集資的刑事規(guī)范已經(jīng)初具規(guī)模。但總體而言，基本以原則性規(guī)定為主，實(shí)務(wù)界對于具體適用存在較大分歧。在互聯(lián)網(wǎng)金融下，大部分的融資行為必然針對不特定的人員，且融資數(shù)目大多能夠達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，在符合兩項(xiàng)犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，必須嚴(yán)格認(rèn)定其是否滿足其余違法要件，以防止過分抑制互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展，這也與現(xiàn)下倡導(dǎo)的“綠色司法”理念相符合。故筆者從犯罪構(gòu)成要件出發(fā)，對互聯(lián)網(wǎng)金融活動中的非法集資犯罪作刑事界定。

（一）非法性的認(rèn)定

所謂“非法性”，一是指互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，在未取得相關(guān)資質(zhì)的情況下，私自使用資金池模式募集資金。二是指借用合法經(jīng)營的形式吸收資金，在司法實(shí)踐中，未經(jīng)審批從事金融機(jī)構(gòu)存貸款業(yè)務(wù)的行為并不多見，大部分互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)會選擇以合法經(jīng)營的外殼行非法吸收資金之實(shí)。

（二）社會公眾的認(rèn)定

正常融資行為具有明顯的針對性，而非法集資往往變現(xiàn)為面對社會公眾吸收資金。社會公眾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般包括兩個方面：一是多數(shù)，二是不特定性。二者缺一不可，不能單憑集資對象人數(shù)眾多就認(rèn)定為集資者向社會公眾集資，也不能因?yàn)闂l件有所限定就認(rèn)定是特定人。在互聯(lián)網(wǎng)背景下，其宣傳出口、渠道本身面向社會大眾，假使親友、單位員工等特定對象是通過公開宣傳加入投資，其就成為“間接公眾”。

（三）集資性質(zhì)的認(rèn)定

集資本是一個中性行為，我們可以從集資后對資金的使用來判斷其主觀目的是否故意犯罪。如涉案公司已經(jīng)獲得銀行的授信且固定資產(chǎn)可控，變賣后足以償還所有投資款項(xiàng)，則其集資的主觀目的應(yīng)推定為非過錯故意。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過線上網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行融資，其融資所得資金用于自身主營業(yè)務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營，且不存在資金轉(zhuǎn)移、隱匿等情形的，或者企業(yè)已經(jīng)設(shè)立了完備有效的風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，并沒有出現(xiàn)投資者不可控的現(xiàn)象，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定企業(yè)客觀上的集資行為非法。總而言之，主觀故意與客觀行為是非法集資性質(zhì)的充分必要條件。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融下非法集資犯罪的防控體系構(gòu)建

筆者注意到，我國刑法從打擊犯罪角度出發(fā)，在設(shè)計互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪相關(guān)條文時以抑制金融的法益保護(hù)理念為主，如此則與金融創(chuàng)新理念相悖。隨著我國資本市場的逐漸成熟、社會公眾的投資與小微企業(yè)融資需求的日益旺盛，過大的非法集資入罪口徑可能會抑制互聯(lián)網(wǎng)金融的蓬勃發(fā)展。對此，筆者嘗試兼顧互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展和防控非法集資行為兩個要求，從法律規(guī)制、行業(yè)自律、部門監(jiān)控等角度出發(fā)提出以下建議，旨在建立完善的監(jiān)管體系。

（一）結(jié)合新型發(fā)展模式，完善法律規(guī)制體系

雖然我國刑法對于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的某些行為已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定，但是我們同樣可以發(fā)現(xiàn)，日益發(fā)展的新型互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪類型并未在法律上有針對性的詳細(xì)規(guī)定。鑒于此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮互聯(lián)網(wǎng)金融下非法集資犯罪行為的新形態(tài)，一方面在行政法規(guī)中明確互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入條件、辦理流程、風(fēng)險控制和監(jiān)督管理;另一方面要在刑事法律及司法解釋中準(zhǔn)確界定非法集資犯罪構(gòu)成要件，嚴(yán)格區(qū)分非法集資與正常融資，從而構(gòu)建起防控、打擊并重的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪法律體系。

（二）設(shè)立行業(yè)自律準(zhǔn)則，加強(qiáng)部門監(jiān)管力度

參考傳統(tǒng)行業(yè)自治模式，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)同樣可以成立行業(yè)協(xié)會，根據(jù)行業(yè)現(xiàn)狀、政策規(guī)定制定行業(yè)準(zhǔn)則，借助互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢創(chuàng)新方式方法，采用多種形式陰道行業(yè)成員遠(yuǎn)離非法集資等犯罪行為。此外，還要強(qiáng)化不同金融監(jiān)管部門之間的信息溝通，由銀監(jiān)會、證監(jiān)會等部門共同監(jiān)管新型融資平臺（包括“P型”借貸平臺、眾籌平臺等）。雖分工不同，但各個監(jiān)管單位仍應(yīng)統(tǒng)一監(jiān)管歸口，建立以地方政府為中心的數(shù)據(jù)庫，詳細(xì)記錄新型產(chǎn)品模式，實(shí)時監(jiān)督。上述內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督相結(jié)合的方式，既能及時、有效將非法集資行為扼殺在搖籃里，又不至于過分壓制互聯(lián)網(wǎng)金融的合理發(fā)展空間。

（三）加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)平臺審核，合理設(shè)置準(zhǔn)入門檻

《意見》規(guī)定，為非法集資提供幫助的平臺也有可能構(gòu)成非法集資犯罪的共犯。筆者認(rèn)為，銀監(jiān)會、證監(jiān)會等監(jiān)管部門應(yīng)聯(lián)合出臺相關(guān)規(guī)定，設(shè)置合理的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)準(zhǔn)入門檻，以事前審核、后期報備的方式對非金融機(jī)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)金融公司進(jìn)行規(guī)范，尤其注重審查創(chuàng)業(yè)者是否具有金融背景、一定的風(fēng)險承擔(dān)能力、公司經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)等內(nèi)容，從源頭上解決毫無經(jīng)驗(yàn)人員進(jìn)入該行業(yè)的問題。

（四）建立信息披露制度，加強(qiáng)風(fēng)險預(yù)警機(jī)制

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺在本身符合準(zhǔn)入門檻后，其對在該平臺上的金融活動也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)管義務(wù)，承擔(dān)該義務(wù)最直接、客觀的表現(xiàn)就是如實(shí)披露經(jīng)營者的真實(shí)經(jīng)營信息，如此一方面有助于監(jiān)管部門開展工作，另一方面也保障了投資者的知情權(quán)，同時更有利于互聯(lián)網(wǎng)金融活動逐步走向透明化與規(guī)范化。通過信息披露制度，互聯(lián)網(wǎng)平臺還可以幫助有關(guān)部門健全征信體系建設(shè)，完善黑名單制度，也可以監(jiān)測預(yù)警、早期防范。

（五）強(qiáng)化涉法宣傳教育，嚴(yán)控非法集資操作

在新型非法集資犯罪中，親友、單位員工的特定關(guān)系人身份已不能成為不構(gòu)成犯罪的擋箭牌。因此，筆者認(rèn)為，不僅僅需要增強(qiáng)普通公眾的風(fēng)險防范意識和風(fēng)險自擔(dān)意識，更需要重點(diǎn)對互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營者員工進(jìn)行法律知識宣傳，以此從源頭上遏制非法集資。而非法集資操作模式也較為統(tǒng)一，多見投放廣告、發(fā)放傳單、活動宣講等形式，可通過定期排查廣場、公園等人流密集區(qū)域、抽樣核查廣告投放公司業(yè)務(wù)受理情況、重點(diǎn)檢查經(jīng)營中的互聯(lián)網(wǎng)金融公司辦公場所所辦活動等方式，多方位清查涉嫌非法集資行為的虛假宣傳和不當(dāng)活動。

參考文獻(xiàn)：

[1]李鑫萍.互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新之法律監(jiān)管[D].山東大學(xué)，2015.

[2]劉琪.淺議互聯(lián)網(wǎng)金融背景下的非法集資問題[J].科技與法律，2014（3）.

[3]劉憲權(quán).論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”[J].法學(xué)家，2014（5）.

[4]黃楠.論互聯(lián)網(wǎng)金融中的“非法集資”——兼評最新非法集資司法解釋[J].天水行政學(xué)院學(xué)報，2014（5）.

[5]李科，屈博洋.何為互聯(lián)網(wǎng)非法集資[J].人民公安，2014（5）.

[6]莫志.淺析互聯(lián)網(wǎng)金融與非法集資類犯罪[J].法制博覽，2016（3）.

[7]陶震.關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管問題的探討[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2014（6）.