【摘 要】 《海牙國際性非法誘拐兒童民事事項公約》是一項針對父母或其他監(jiān)護人違反監(jiān)護權判決私自帶離兒童的行為，在締約國間建立相互協(xié)助返回機制的公約。其中，公約第13條第1款b項，即重大風險例外條款的適用一直是這一公約在實踐過程中被討論的熱點話題。本文將圍繞兒童最大利益原則和條款的關系，以及法院究竟該如何確定重大風險，根據公約文本、各國實踐以及海牙國際私法會議2017年發(fā)布的實踐指南，解決重大風險例外條款與兒童最大利益原則之間的關系問題。

【關鍵詞】 海牙誘拐公約 兒童最大利益原則 重大風險例外條款 跨國婚姻 監(jiān)護權

由于國際貿易的發(fā)展，不同國籍的公民往來也變得愈加頻繁，跨國婚姻應運而生，而跨國婚姻也導致了許多問題的出現。1980《海牙國際性非法誘拐兒童民事事項公約》（以下簡稱《海牙誘拐公約》）是海牙國際私法會議于1980年10月簽訂的一項多邊條約。該公約的起草背景正是鑒于跨國婚姻及利益的增多，未能獲得監(jiān)護權的一方家長將兒童轉移或乘探訪兒童之機將其滯留于兒童慣常居所地國以外的國家，使其脫離享有監(jiān)護權的另一方家長的現象日益突出。公約針對父母或其他監(jiān)護人將兒童非法帶離慣常居所地國的行為，通過規(guī)定使兒童迅速返回的程序，保護兒童免受跨國際邊界綁架和拘留的有害影響。我國雖然尚未加入該公約，卻已經發(fā)生不少該公約所調整的類似案件，例如2009年秦惟杰“國外轉移誘拐罪”案、以及案情復雜，影響力甚大的“趙君怡案”，都涉及到了跨國婚姻中誘拐子女的行為。所以，針對公約的研究是必要的。而兒童最大利益原則更是《兒童權利公約》中的一項核心原則，這一原則出發(fā)，也有助于我國結合《兒童權利公約》的宗旨制定兒童相關的法律。

1 重大風險例外條款在適用中遇到的問題

1.1? 與兒童最大利益原則的要求所產生的矛盾

重大風險例外條款的具體規(guī)定為：“……（二）其返回會使兒童在身體上或心靈上遭受傷害的重大風險，或會使兒童置于不能忍受的境地?！敝栽摋l文會被誘拐方父母頻繁地用作抗辯理由，是因為這一例外條款的規(guī)定極其概括與抽象，條文中的措辭有很強的模糊性和不確定性，判斷時主要取決于各國主管機關的自由裁量。因此觀察各國與這一條例相關的判例，大多數國家的主管機關都對這一條款進行了嚴格的限制解釋。拿英國舉例，海牙國際私法會議數據庫的數據表明，迄今為止，英國總共受理過超過190件以重大風險例外條款作為抗辯理由的案例，然而，法院判決不予返回被非法帶走的兒童的案例只有6起。這樣的做法招來了批判，一些學者認為，這樣的適用違背了《兒童權利公約》所提倡的兒童最大利益原則。過于嚴格的解釋讓兒童在一些家暴案件中仍然必須返回慣常居所地國，并不能保證兒童的身心健康得到成長。

1.2? 對于重大風險具體該如何評估

除了適用上和兒童最大利益出現的矛盾，適用時對于重大風險的評估方法也引發(fā)了爭議。美國在重大風險的問題上一直采用“進一步分析方法”對風險進行評估。進一步分析方法認為，在確定了重大風險后，不應簡單地拒絕兒童的返還，而應該做進一步的探討，考查誘拐來源國（abducted-from country，即兒童誘拐前的慣常居所地國）是否存在相應的保護措施。如果存在，則不應拒絕兒童的返還。除了這一點，法院在審查兒童返回后的風險時，會以離婚時慣常居所地國有關監(jiān)護權的判決為依據，這里便涉及到了法院能否以先前確定的風險為依據。公約的締結依據的是締約國之間的信任，如果對別國先前判決的內容再次判決，就損害了此種信任。那么對于先前判決何種程度上的利用，才是不涉及監(jiān)護權再分配的？

2 重大風險例外條款的適用與兒童最大利益原則

兒童最大利益原則是從《兒童權利公約》第3條中提煉出來的一項概念，該條款的具體表述為：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮?！?/p>

雖然根據條約解釋的原則，重大風險例外條款是不遣返兒童的原因之一，而不遣返決定又牽涉到兒童利益問題，因此條款的適用應當遵循兒童最大利益原則。但事實上，兒童最大利益原則出現在《海牙誘拐公約》制定之后，這兩項文件的關系也一直沒有被明確。在一起2011年的兒童誘拐案件的判決中，英國最高院針對一名律師的提問回答了這一問題。該律師指出，《兒童權利公約》第3（1）條適用于根據《海牙誘拐公約》將兒童送回其慣常居住地的決定，如同適用于任何其他有關兒童的決定一樣。目前對第13b條（重大風險例外條款）的處理方法，在英格蘭和威爾士的法院，沒有適當地尊重將兒童的最大利益作為首要考慮的要求。

對于這一看法，英國法院在判決中做了回應。首先，英國法院指出，沒有條文明確規(guī)定審理海牙公約案件的法院必須以兒童的最大利益為首要考慮因素。然后轉折指出，沒有條文的明確規(guī)定不意味著兒童的最大利益不處于工作的前沿。英國法院認為，兒童最大利益本身已經被包含進《海牙誘拐公約》的制定精神中。公約的序言中明確表明，簽署國“堅信兒童的利益在與其監(jiān)護有關的事項中至關重要”，并“致力于保護國際上的兒童，使其免受不當遷移或扣留的有害影響……”。另外，公約在起草時的解釋性說明也指出，“公約”的目的既是為了服務被綁架兒童的最佳利益，也是為了阻止人們錯誤地綁架兒童。但它也旨在服務于每個在具體案件中的孩子的最大利益。為此，它對什么才能最好地實現這一目標做出了某些可反駁的假設：兒童將被迅速遣返至慣常居住的國家以確定其最大利益。將一個孩子恢復到熟悉的環(huán)境中，這被認為是最符合兒童最大利益的一項行動。但這樣的假設顯然不是絕對的，所以公約規(guī)定了一些可反駁的情形，其中之一便是重大風險例外條款，即若兒童被帶回慣常居所地國將面臨危害到身心健康發(fā)展的重大風險，法院可以做出不予遣返的決定。

兒童最大利益必須放入特定的社會環(huán)境中考察，否則這個概念并不是一項具體的司法標準。如果兒童所在地國家的法院通過援引“兒童最大利益”，最終將有關監(jiān)護權判給錯誤地帶走或留住兒童的人。這樣的決定看似公正，卻隱含著另一個事實，即國內法院在做出決定時表達對于有關案件問題的態(tài)度依賴于特定的國家文化，這種國家文化與兒童慣常居所地國的文化習慣并非完全相同。法院這樣的決定實則是在將另一種文化中的價值強加在被誘拐的兒童身上，并不能說是符合兒童最大利益的。所以，《海牙誘拐公約》起草者認為在監(jiān)護權問題上能夠決定兒童最大利益的只有兒童慣常居所地的法院。

3 重大風險的評估

3.1? 重大風險評估和監(jiān)護權再分配審查的界限

公約的起草者認為，重大風險例外條款在適用中應當進行嚴格限制解釋，因為這樣才能保證最大限度上尊重別國的司法權，因為締約國對于其他締約國司法制度的尊重是條約締結的基礎。如果兒童所在地法院對于監(jiān)護權的判決內容進行實質性審查再加以判決，是干涉一國國內司法的行為，與尊重他國司法制度的原則相違背，公約建立的信任基礎也會隨之崩塌。同時，《海牙誘拐公約》在目的中明確指出，締約國必須確?！翱焖伲╬rompt）”交還被非法轉移或滯留于任何締約國的兒童，而對于監(jiān)護權分配的再審查會消耗大量的訴訟時間（法官首先要了解兒童慣常居所地國的法律和判例），同樣意味著無法實現公約的要求。就實踐來說，在歐洲人權法院的一起經典案例中，上訴法院法官在判決中用了這樣的措辭“……法院必須確定國內法院是否對整個家庭情況和一系列因素進行了深入審查，特別是事實、情感、心理、物質和醫(yī)療，并對每個人各自的利益作出了平衡和合理的評估……”，這樣的觀點而后受到了特拉斯堡法院院長的否認，他認為是一種與海牙公約“迅速、簡易”返還兒童的原則相違背的做法。如果法院尋找監(jiān)護權分配中的不合理，以原先判決中的問題為依據決定不予返還兒童，那么就是一種監(jiān)護權的再分配行為，是不符合公精神的。因此，法院重大風險的評估指的是兒童在回歸后將會遇到哪些風險，雖然評估這一風險依然需要依據原先的判決，但是這不等同于主管機關可以僅僅依據這些情況來決定是否交還兒童。解釋性報告也指出，《海牙公約》強調兒童在國際上保持不參與國內訴訟的重要性。公約不是確定每一位父母都能看到孩子的方式，而是只尋求確定監(jiān)護權糾紛應在哪個司法管轄區(qū)發(fā)生。對于監(jiān)護權判定下兒童將會受到的風險，承擔責任的法院應當是國內慣常居所地國的法院。

3.2? 風險評估是否要考慮保護措施

《指南草案》為分析重大風險例外提供了兩種方法，其中也為評估兒童回歸后的風險提供了建議。第一種方法如下：首先，主管機關核實兒童被送回的國家是否采取了防止或減輕重大風險的充分和有效的保護措施。對于措施的審查會出現兩種情況，第一，如果主觀當局發(fā)現這種保護措施是可行的，并且可以在兒童被送回的國家實施，則主管當局有權下令將兒童送回;第二，如果主管當局發(fā)現不能提供充分和有效的保護的措施，則繼續(xù)對信息或證據進行評估，以查明是否會確定存在重大風險。如果沒有重大風險，則可以下令交還兒童，如果沒有，則沒有義務下令交還。

這樣的分析方法和美國一些法院此前所遵循的進一步分析法實則是一致的，進一步分析方法認為，在重大風險例外的適用上應當堅持更為嚴格的態(tài)度。有學者不認同這樣的分析方法。他們強調，主管機關對于保護措施的審查是僅僅從法律層面來進行的，保護措施事實上產生的效力主管機關并不能從審查上加以確定。但是，實踐指南很明顯肯定了進一步分析方法。不認可為進一步分析方法，他們認為法院沒有考慮到當地政府所采取措施的實際效果，意味著法院不能確定兒童回歸后風險是否能被解除，這就意味著兒童在回歸后不能被保證是安全的，所以進一步分析法不符合兒童最大利益原則。這實際上引申出了另一個問題，即兒童最大利益是否是主管機關在決定時唯一需要考慮的因素？

兒童最大利益原則要求將兒童利益作為“一項首要考慮”（a primary consideration），中冠詞“一項”（a）的使用暗含著利益平衡理論，即不事先假定權利之間的優(yōu)先性，而是根據不同案件的具體情況判斷權利有沖突時的解決方案，這是歐洲人權公約第八條在判斷各項利益時所采納的理論。因為重大風險例外條款所規(guī)定的情形事實上是一種對一方父母合法監(jiān)護權的剝奪，如果僅僅考慮兒童的利益而濫用這一規(guī)定，無疑會侵害到有合法監(jiān)護權父母的利益，這也是上文提到的對于其他締約國司法制度的不信任。因此對這一規(guī)則必須進行嚴格限制解釋。

3.3? 重大風險的確定

實踐指南認為，重大風險中的“重大”（grave）一詞反應了以限制性方式適用例外的公約意圖。條文的英文措辭有著“墳墓”的解釋，也同樣表明了風險應當是到達了危及生命的程度。實踐指南認為風險是否達到“嚴重”的程度取決于個別案件的事實，同時強調了判例在案件中的重要性。

在美國的Friedrich案中，美國法院法院指出重大風險例外應當嚴格限制在兩個方面：一是兒童的返還將使其處于即時的危險之中，例如戰(zhàn)爭、饑荒或瘟疫籠罩之下;二是存在嚴重虐待或者忽視的情形，而兒童的慣常居所地國又無法或者不愿為該兒童提供足夠的保護。這一判例所確定的標準在美國以及歐盟的各參與國中涉及重大風險例外條款的案件中被廣泛采納。但是第一種情況在歐盟國家有著不同的適用。拿英國來說，并非所有戰(zhàn)爭情形中的兒童都滿足重大風險例外。英國法院在一起決定不予遣返兒童的案件中表示，戰(zhàn)爭狀態(tài)必對返回的兒童造成的傷害必須是具體而有針對性的（the risk of harm is specific and targeted）。以案例中的兒童為例，兒童的母親和父親曾經受到過有預謀的生命攻擊，而兒童則和父親緊密聯系在一起，若是返回也會有威脅生命的風險。但如果只是一般的戰(zhàn)爭環(huán)境，兒童沒有潛在的受到有針對的襲擊的可能，法官就不能將這一危險視為重大風險。

4 小結以及對中國的啟示

總結來看，《海牙誘拐公約》中的兒童最大利益原則指的就是保證被非法誘拐兒童的快速返回，而重大例外條款等例外條款又確保了兒童能在安全的環(huán)境下返還，印證了兒童最大利益原則概念的寬泛性。我國是《兒童權利公約》的締約國之一，《海牙誘拐公約》中對兒童最大利益原則的理解和適用對國內相關兒童立法有著啟發(fā)性作用。雖然中國還沒有加入《海牙誘拐公約》，但隨著對外開放的進一步深入，涉外婚姻家庭關系的日益增多，涉外監(jiān)護糾紛及其引發(fā)的兒童誘拐案件也會隨之增多，客觀上已經產生了需要正確處理跨國和跨地區(qū)誘拐案件的要求。我國在處理跨國和跨地區(qū)的兒童誘拐案件中，可以借鑒英美等豐富實踐經驗的國家的做法，加強與這些涉案國家和地區(qū)之間的國際合作，也是一條積極、合理處理并減少中國境內的兒童誘拐案件的道路。

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作者簡介：丁錳瑤，女，浙江湖州人，碩士研究生。研究方向：國際法。