高玲英

【摘要】論文共分四個部分。論文第一部分介紹了全國首例代孕引發(fā)監(jiān)護權糾紛的案例；第二部分分析案例分歧意見以及爭議焦點。第三部分對案例所涉問題進行法理分析。

【關鍵詞】代孕；監(jiān)護權；完善

一、案情簡介

2014年2月7日某跨國公司董事長劉康（46歲）因急性重癥胰腺炎醫(yī)治無效死亡。劉康父母向上海市閔行區(qū)人民法院起訴兒媳陳艷，要求獲得其孫子女即劉康之子——京京、瑩瑩（龍鳳胎）的監(jiān)護權。被告陳艷輸卵管粘連同時卵巢功能也不好，懷孕機率極低，因此被告陳艷與其丈夫劉康采取非法代孕的方式，從一女大學生處購買卵子與丈夫劉康的精子培育形成受精卵，租用一四川婦女的子宮孕育，最終陳艷與劉康獲得一對龍鳳胎。

二、本案問題

1.分歧意見。龍鳳胎同時擁有三個母親——“三分離”，基因母親，孕生母親，撫養(yǎng)母親。其中原被告的觀點分歧：

（一）被告陳艷是否具有龍鳳胎法律上的母親資格？

（二）龍鳳胎母親是否缺位

被告認為龍鳳胎母親未缺位，陳艷享有監(jiān)護權。

2.案件爭議焦點。根據(jù)案情介紹、判決以及原被告雙方分歧觀點，總結出本案的爭議焦點是被告陳艷是否具有法律意義上的母親資格？

三、全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權糾紛法理分析

1.我國法律上母親身份的認定。血親+擬制血親

（一）血親（consanguinity），是指有血緣關系的親屬，是以具有共同祖先為特征的親屬關系。血親母親即指孩子的親生母親，即所謂的生母。我國法律上一般認為孕母（真正授予受精卵生命）即為血親母親。

《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》“在夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規(guī)定?！?/p>

被告所提到的復函并不適用于本案。復函中的子女雖然也是人工授精，但是卵子和精子均是夫妻兩人的，與父母雙方均有血緣關系。而本案中的孩子的卵子并不是本案被告的，孩子也不是由本案被告所生，因此本案并不適用《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》，兩孩子不應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系不適用《婚姻法》的有關規(guī)定。被告陳艷不屬于血親。

（二）擬制血親父母子女關系是指基于收養(yǎng)、再婚法律行為、事實上撫養(yǎng)關系形成法律認可而設定的法定父母子女關系。

（1）養(yǎng)父母子女關系

收養(yǎng)的擬制效力：形成擬制血親的養(yǎng)父母子女關系，具有同自然血親父母子女的效力。

首先，在本案中原告的兒子（即兩個孩子的父親）已與前妻有兩個孩子，不符合《收養(yǎng)法》中無子女的要求，而且也不符合第八條只能收養(yǎng)一名子女的規(guī)定（因為本案是兩個孩子）。

其次，本案也不成立事實收養(yǎng)關系。92《收養(yǎng)法》之前我國關于收養(yǎng)的規(guī)定是1984年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第28條規(guī)定：“親友、群眾公認，或有關組織證明確以養(yǎng)父母與養(yǎng)子女關系長期共同生活的，雖未辦理合法手續(xù)，也應按收養(yǎng)關系對待?！?/p>

（2）繼父母子女關系：指生父母死亡或者離婚，另一方帶子再婚形成的權利義務關系。本案不屬于此種情況。

綜上，筆者認為被告陳艷不具有龍鳳胎法律上母親的身份。

2.兒童最大利益原則。《聯(lián)合國兒童權利公約》第三條：關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。

第十八條規(guī)定

（一）締約國應盡其最大努力，確保父母雙方對兒童的養(yǎng)育和發(fā)展負有共同責任的原則得到確認。父母或視具體情況而定的法定監(jiān)護人對兒童的養(yǎng)育和發(fā)展負有首要責任。兒童的最大利益將是他們主要關心的事。

（二）為保證和促進本公約所列舉的權利，締約國應在父母和法定監(jiān)護人履行其撫養(yǎng)兒童的責任方面給予適當協(xié)助，并應確保發(fā)展育兒機構、設施和服務。

3.監(jiān)護權的確定。《民法通則》第十六條【未成年人的監(jiān)護人】未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任…….

第十一條：認定監(jiān)護人的監(jiān)護能力，應當根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。

在法條中我們可以看出未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由其祖父母監(jiān)護。

【參考文獻】

[1]陳曉萌：《論我國代孕行為的法律規(guī)制》，揚州大學，2013年碩士學位論文。

[2]胡潔人、張航華：《代孕的困境》，《檢察風云》，2016年第1期。

[3]楊芳：《人工生殖模式下親子法的反思與重建——從英國修訂<人類受精與胚胎學法案>談起》，《河北法學》，2009年。