【摘 要】 我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中的尋釁滋事罪是由1979年《刑法》（以下簡(jiǎn)稱：“七九刑法”）中的流氓罪所分離出來的，這已成為大多數(shù)學(xué)者的共識(shí)。因此，尋釁滋事罪還存有流氓罪的“影子”，也長(zhǎng)期被冠以“口袋罪”的稱呼。由于司法實(shí)踐中出現(xiàn)對(duì)尋釁滋事罪適用欠妥的情況，學(xué)界中也出現(xiàn)了對(duì)該罪廢止的聲音。本文立足于我國(guó)實(shí)際，探討尋釁滋事罪的存廢問題。

【關(guān)鍵詞】 尋釁滋事罪 問題 探討

一、尋釁滋事罪的沿革

“七九刑法”第160條規(guī)定了流氓罪，根據(jù)該條文表述，可見尋釁滋事在“七九刑法”并非單獨(dú)的罪名，只是在流氓罪規(guī)定之下的一種行為。但尋釁滋事同規(guī)定在一起的聚眾斗毆、侮辱婦女的行為相比，其內(nèi)涵似乎難以明確。1997年，立法者并未將流氓罪徹底摒棄，而是將流氓罪分解成尋釁滋事罪等罪名。至此，尋釁滋事罪成為了一個(gè)單獨(dú)罪名出現(xiàn)在現(xiàn)行《刑法》中。

2011年，《刑法修正案（八）》出臺(tái)，也對(duì)尋釁滋事罪作了一定的修改，該《修正案》不僅對(duì)該罪罪狀作了增加，即增加恐嚇行為，而且在其增設(shè)的一款中，法定刑也提高了。可見，該罪雖然罪狀更豐富，但刑罰更重。

二、尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成問題

在傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成中，該罪的問題多存在于犯罪客體和犯罪主觀方面之中。

（一）客體抽象而不明確。許多學(xué)者認(rèn)為該罪的客體是公共秩序。但是公共秩序?qū)嶋H上是一個(gè)抽象而宏觀的概念，并不明確具體。而公共秩序是否只存在于公共場(chǎng)合，學(xué)界也有不同的觀點(diǎn)，而且對(duì)于公共場(chǎng)合的外延，有的學(xué)者認(rèn)為公共場(chǎng)合是人員相對(duì)集中，民眾生活比較頻繁的地方，如大型購(gòu)物中心等;有的學(xué)者則認(rèn)為人員相對(duì)分散，而可以自由往來的非私有場(chǎng)所也屬于公共場(chǎng)合。此外，若行為人在公共場(chǎng)合采取“尋釁滋事式”的傷害他人、毀壞他人財(cái)物的行為，如何區(qū)分此罪與彼罪，在司法實(shí)踐中變得困難。

（二）主觀方面存在模糊性。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪的主觀方面為故意，行為是出于流氓動(dòng)機(jī)，尋求精神上的刺激。但是“流氓動(dòng)機(jī)”與“尋求精神刺激”的界定是模糊的。張明楷教授認(rèn)為，這二者并無具體意義，不易被人認(rèn)識(shí)，作為該罪的主觀要素，并不能限定犯罪范圍。

該罪的主觀方面恰能體現(xiàn)其還存有“七九刑法”中的流氓罪的“影子”，說明立法者在立法時(shí)對(duì)流氓罪采取了部分保留的態(tài)度。此外，在其他罪名的主觀方面中，也可能含有“尋求精神刺激”之目的，如故意傷害罪中，行為人用刀具傷害他人，見他人流血不止，獲得了精神上的刺激?？梢姡撝饔^方面也并非尋釁滋事罪獨(dú)有。

三、尋釁滋事罪的存廢之爭(zhēng)

尋釁滋事罪自我國(guó)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定以來，學(xué)界對(duì)其就有所爭(zhēng)議，加之在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)該罪的適用情形寬泛不明確，使用次數(shù)較頻繁，學(xué)界對(duì)該罪的存廢問題也在一直爭(zhēng)論當(dāng)中。

持尋釁滋事罪廢止論者認(rèn)為，“尋釁滋事”的內(nèi)涵和外延本來就不清楚，該罪犯罪構(gòu)成的不明確性與模糊性有違我國(guó)《刑法》的罪刑法定這一基本原則的要求。從比較法視角來看，域外刑事立法并未明確或直接規(guī)定尋釁滋事罪。王良順教授指出，外國(guó)并無尋釁滋事罪的立法例。況且，任何犯罪本質(zhì)上都會(huì)侵害社會(huì)（公共）秩序這一客體，并非尋釁滋事罪所獨(dú)有，而這一客體是抽象的，《刑法》分則對(duì)犯罪客體的規(guī)定應(yīng)具體化。

持廢止論者還認(rèn)為，該罪的犯罪構(gòu)成實(shí)則可以分解到其他罪名當(dāng)中，廢止后，行為人的“尋釁滋事”行為可由其他罪名規(guī)制，不會(huì)違背《刑法》打擊犯罪的基本目的與要求。

持尋釁滋事罪保留論者有的受到了“存在即合理”的哲學(xué)思想影響，從法理“法律一經(jīng)制定就已經(jīng)相對(duì)滯后”的基本論點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為該罪應(yīng)定位于“兜底性”罪名，是與故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等罪名相關(guān)聯(lián)的“兜底性”罪名。其應(yīng)遵循的適用原則是：符合特別條款規(guī)定的，特別條款優(yōu)先適用;不符合特別條款規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)，但又具有我國(guó)《刑法》所規(guī)定的犯罪的基本特征，則適用“兜底性”罪名。

持保留論者還認(rèn)為尋釁滋事罪仍然有其存在的價(jià)值，應(yīng)繼續(xù)完善而非廢除。具體地說，不可否認(rèn)該罪犯罪構(gòu)成存在一定模糊性，但從正向作用上看，其實(shí)該罪有利于發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，進(jìn)行“自由心證”，行使自由裁量權(quán)。法律條文在立法上再明確，到了司法實(shí)踐中，仍然需要包括法官在內(nèi)的司法工作人員的價(jià)值判斷。此外，尋釁滋事罪的“兜底作用”也助于解決一些現(xiàn)實(shí)中的疑難而又受到社會(huì)公眾廣泛關(guān)注的案件。尤其是在我國(guó)社會(huì)公眾法律素養(yǎng)尚在提高當(dāng)中的今天，對(duì)一些無法達(dá)到其他罪名的入罪門檻，而行為人之行為不被社會(huì)公眾接受的案件，則可以以尋釁滋事罪作兜底處理。當(dāng)然為了遵循罪刑法定原則，尋釁滋事罪也應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行完善。

四、尋釁滋事罪的正確適用及未來走向

（一）尋釁滋事罪的正確適用。對(duì)于尋釁滋事罪，2013年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了相關(guān)司法解釋，對(duì)尋釁滋事罪的情形進(jìn)行了明確。筆者肯定該司法解釋有助于明確尋釁滋事罪的入罪基礎(chǔ)和依據(jù)。因此，我國(guó)各地的司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照《刑法》和司法解釋的規(guī)定做到正確合理地適用。在“罪與非罪”的框架下，筆者認(rèn)為，應(yīng)該立足于《刑法》第13條之規(guī)定，對(duì)于“尋釁滋事”的情節(jié)顯著輕微社會(huì)危害性不大的，不認(rèn)為是犯罪，不用受刑法規(guī)制，可由《治安管理處罰法》這樣的行政法進(jìn)行調(diào)整與約束，從而有利于保障人權(quán)，避免“泛刑化”趨向。而在“此罪與彼罪”的界限中，與該罪有一些聯(lián)系的有故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等，關(guān)鍵是要在主客觀相統(tǒng)一原則下分析行為人的客觀行為與主觀方面，切勿主觀歸罪。并且，在行為人的一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合尋釁滋事罪和其他罪名的情況下，應(yīng)當(dāng)遵循和善用競(jìng)合論，構(gòu)成想象競(jìng)合應(yīng)依照處罰較重的犯罪定罪處罰。

（二）尋釁滋事罪的未來走向。目前，尋釁滋事罪確有其存在之意義，可以通過司法解釋的方式進(jìn)行明確與完善，但這并不能解決尋釁滋事罪的“先天缺陷”。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，隨著我國(guó)刑事立法技術(shù)的提高，筆者認(rèn)為對(duì)該罪進(jìn)行“再分解”是具有可操作性的，將其犯罪構(gòu)成分解到其他犯罪當(dāng)中，這樣既不會(huì)使打擊犯罪基本面出現(xiàn)盲區(qū)，又遵循了罪刑法定原則以及刑法謙抑性，當(dāng)然這離不開刑法學(xué)界的持續(xù)探討與研究。

五、結(jié)語

在未來一段時(shí)間，尋釁滋事罪存廢問題的探討還不會(huì)結(jié)束。筆者不否認(rèn)該罪還有存在必要，不過在司法實(shí)踐中，對(duì)該罪的適用應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，克服“泛刑化”與“重刑化”的傾向。未來隨著立法技術(shù)提高，學(xué)界研究日益成熟，筆者認(rèn)為可以考慮將該罪分解到其他罪名中，這樣并非是不在刑法上規(guī)制“尋釁滋事”的行為，而是在立法上就消除罪名“口袋化”的現(xiàn)象。

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[3] 王良順.尋釁滋事罪廢止論[J].法商研究，2005（4）：110-115

作者簡(jiǎn)介：鐘曉輝（1998-），男，漢族，廣東揭陽人，本科，研究方向?yàn)榉▽W(xué)、刑法學(xué)。