摘 要：《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，中國特色社會主義的法治理論的形成需要繼承中國傳統(tǒng)法律文化中特別是家族主義、禮法結(jié)合的法律傳統(tǒng)，構(gòu)建以中國傳統(tǒng)文化為基礎(chǔ)的中國特色社會主義法治。通過中西法律傳統(tǒng)的形成比較，了解西方對法律傳統(tǒng)繼承的危機(jī)意識，全面認(rèn)識中國傳統(tǒng)法律文化，客觀評價中國傳統(tǒng)法律文化，吸收傳統(tǒng)法律文化的可取之處，從歷史中尋找未來。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化;文化自信;法律繼承

中圖分類號：D9???? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.20.078

關(guān)于中國古代法律傳統(tǒng)的論述有很多，這里非常贊同瞿同祖老先生的觀點(diǎn)。瞿同祖老先生在《中國法律與中國社會》書中說到“家族主義及階級概念始終是中國古代法律的基本精神和主要特征”，這里說是中國古代法律的傳統(tǒng)，因?yàn)樽詮那迥┮詠碇袊姆梢耘c以前的法律有著很大的不同，發(fā)展到現(xiàn)在法律在某些方面已于古代法律有著本質(zhì)的不同了，如現(xiàn)在對于平等的規(guī)定，父子之間不再像以前那樣“父為子綱”，夫與妻之間也不再是“夫?yàn)槠蘧V”。而這種新的理論優(yōu)與劣，中國的老百姓深受中國傳統(tǒng)文化的影響，又要接受新的觀點(diǎn)，形成了雙重或多重標(biāo)準(zhǔn)，在這種過程中對于任何人都是非常煎熬的。所以，當(dāng)習(xí)主席提出建設(shè)中國特色的法治理論時，我們就要考慮中國特色應(yīng)該從我們優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化中尋找，“家族主義”的特色也是我們建設(shè)法治現(xiàn)代化過程中不能丟棄的。

中國自從引進(jìn)西方的法律思想及西方法律運(yùn)作方式以后，出現(xiàn)了種種問題，中國的法學(xué)家各顯神通，希望可以找到中國法律發(fā)展的出路，中國法律的革命也有此開始。到現(xiàn)在為止，中國法學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到照搬西方法律的不實(shí)際性，因?yàn)橹袊怂坪醣仁澜缟掀渌烁枰先诵牡姆?，而已有西方的研究者承認(rèn)“中國人是地球上最守法的人民——但是他們將遵守的法律必須是他們所贊成的法律”，因此要找到符合中國人贊成的法律就成了主要的問題，這需要從中國的傳統(tǒng)文化中尋找答案。

中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，完善中國特色社會主義法治理念，建設(shè)具有中國特色的法治體系，必須從中國的歷史、中國的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中汲取營養(yǎng)，習(xí)近平主席也不斷提要文化自信，我們更要深刻認(rèn)識到中國傳統(tǒng)法律文化的可取之處，堅(jiān)信中國文化的智慧，擁有中國傳統(tǒng)法理文化的自信心。

1 避免中國古代法律對現(xiàn)代社會發(fā)展的不利因素

構(gòu)建中國人民贊成的法律需要清晰中國傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)容，我們首先要清楚，在吸收中國傳統(tǒng)文化過程中，有好有壞，有優(yōu)有劣，中國的封建社會是中國發(fā)展的比較健全與完善的社會，在這個時期，中國在經(jīng)濟(jì)、文化、甚至是科技都處于世界領(lǐng)先的地位，其中的法律制度也可以說是非常完善的，因此即使是北方的征服者甚至從未想過在本質(zhì)上改變中國古代的法律。這也使中國人在其中閉塞與傲慢起來，甚至有了后來的“閉關(guān)鎖國”政策。中國古代法律傳統(tǒng)也有著一些落后的、不利的內(nèi)容。

首先，中國古代基本上一直處于農(nóng)耕時代，是非常典型的鄉(xiāng)土社會，但是隨著科技的發(fā)展，工業(yè)的發(fā)達(dá)，農(nóng)村人口不斷減少，城鎮(zhèn)化的水平也越來越高。中國逐進(jìn)入市民社會，與世界其他國家的接觸越來越多，那么圍繞著土地為中心的各種思想，比如熟人社會的某些規(guī)則，比如堅(jiān)信熟人好辦事的思想，熟人形成的各種小圈子現(xiàn)象，要意識到這些容易造成任人唯親、徇私舞弊等狀況。

另外，中國的古代法律是建立在等級差異的基礎(chǔ)上的，“君君臣臣、父父子子”是中國古代法律的基礎(chǔ)，個人是在一個巨大的網(wǎng)絡(luò)中的，是兒子，是父親，是丈夫，是臣子，任何一個身份沒有做好，都會受到懲罰，特別是身為兒子和臣子，以父與君為天，自己不能有任何個人利益，個人的自由甚至也因?yàn)椤案改冈?，不遠(yuǎn)游”，這在現(xiàn)代社會是不能理解也是不能忍受更是不可能做到的。

最后，中國“無訟”法律觀念的影響。因?yàn)榈乩憝h(huán)境，儒家思想或其他的影響，中國古代法律關(guān)系里有著無訟的理想，甚至可以成為懼訟，官方息訟，民間賤訟，還流傳著“凍死莫當(dāng)當(dāng)，氣死莫告狀”一類的諺語。在現(xiàn)代法治社會，無訟觀會沖淡人們的權(quán)利意識，不及時行使權(quán)利，也會浪費(fèi)整體社會資源。

以上情況說明中國古代法律傳統(tǒng)中有一些不適合現(xiàn)代中國社會發(fā)展需求的內(nèi)容，中國要改革，那么法律首先就要“革命”，因?yàn)楦母锏某晒σ苑傻母母餅榛A(chǔ)的。因此，中國古代法律的很多內(nèi)容就必須仔細(xì)的進(jìn)行分析，取其精華去其糟粕，真正的汲取優(yōu)秀的中國傳統(tǒng)法律文化，讓中國人民形成強(qiáng)烈的文化認(rèn)同感，漸漸增強(qiáng)文化自信心。

2 吸收中國傳統(tǒng)法律文化的可取之處

西方學(xué)者伯爾曼在認(rèn)識到西方法律傳統(tǒng)危機(jī)的時候，一直不斷強(qiáng)調(diào)歷史中法律的重要作用，于是他得出：如果沒有一種對過去的重新整合，那么，既不能回溯我們過去的足跡也不能找到未來的指導(dǎo)路線。這和現(xiàn)在提出的文化自信的觀點(diǎn)不謀而合，要發(fā)展現(xiàn)代法治，更要重視博大精深的中國古代法律思想的研究，因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)法律文化有著更多的可取之處。

首先，隨著西方觀念的引進(jìn)，我們開始學(xué)習(xí)各種西方的平等觀念，于是就曾經(jīng)的“三綱五?！敝苯泳蜅壷缏?。而“三綱五?！闭娴氖欠饨ǖ?、落后的，需要擯棄的嗎？我們理解的三綱五常的內(nèi)容，其中三綱為：君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V，五常為：仁、義、禮、智、信。真正去了解這個內(nèi)容，這才是中國古人的大智慧。《封神演義》中的如此解釋：君為臣綱，君不正，臣投他國。國為民綱，國不正，民起攻之。父為子綱，父不慈，子奔他鄉(xiāng)。子為父望，子不正，大義滅親。夫?yàn)槠蘧V，夫不正，妻可改嫁。妻為夫助，妻不賢，夫則休之。唐朝的孔穎達(dá)疏云：“五常即五典，謂父義、母慈、兄友、弟恭、子孝?！本V紀(jì)，自中國漢朝以后成為中國社會的重要倫理道德規(guī)范?？鬃拥牡茏幼酉膶ξ暮钫f：“圣人作為父子君臣，以為紀(jì)綱，紀(jì)綱既正，天下大定?！彼^“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”就是要求君主要成為大臣的模范、父親要成為子女的模范、丈夫要成為妻子的模范，起到綱舉目張的作用。即三綱是人與人之間三種關(guān)系的綱紀(jì)，不但存中國，而且在韓國也是國家和家庭中的重要的倫理道德規(guī)范。有了“三綱”，權(quán)利與責(zé)任在這些倫理關(guān)系里面非常明確，并且將復(fù)雜的家庭社會關(guān)系簡單化，綱舉目張，事半功倍。而五常是對我們道德的要求，在依法治國與以德治國結(jié)合的今天，這個內(nèi)容都更是我們應(yīng)該傳承而不是摒棄的。

其次，中國傳統(tǒng)無訟觀念會有一些不利的影響，但在建設(shè)中國特色法治理論中，無訟觀念卻給我們帶來更大的意外收獲。第一，無訟觀念強(qiáng)調(diào)相互謙讓、互不爭訟、和睦安寧，讓人們從內(nèi)心自覺追求秩序和穩(wěn)定，這同樣是現(xiàn)代和諧社會所追求。中國特色法治理論追求的目標(biāo)，只有僵硬的法律會讓人情味比較濃厚的中國社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)受到侵犯，所以只是看似解決了法律上的糾紛，保護(hù)某當(dāng)事人的權(quán)利，卻失去了轉(zhuǎn)型期中國依然存在并信仰的“人情”。第二，無訟觀念造就的傳統(tǒng)以調(diào)解解決矛盾的方式，如在中國古代里長、亭長及族長等負(fù)責(zé)“以禮教民，止?fàn)幭⒃A”，官方受理后仍先以調(diào)解為先等傳統(tǒng)，讓當(dāng)事人之間可以減少怨恨，緩和社會矛盾，在轉(zhuǎn)型時期的中國依然適用。我國現(xiàn)在民事訴訟法就吸收了調(diào)解優(yōu)先的傳統(tǒng)，降低當(dāng)事人解決糾紛成本，同時有效的減少濫訴問題。第三，無訟觀念的形成中不斷宣傳道德的重要性，是現(xiàn)在中國特色法治體系建設(shè)要吸收的重要內(nèi)容。因?yàn)槲鞣街械摹胺扇f能論”已經(jīng)讓大家意識到，孟子老先生說的“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！钡闹匾浴o訟觀念中運(yùn)用德禮教化的方式平息爭議是值得我們學(xué)習(xí)的。

另外，法律是約束人的行為的，在西方，法律也是爭取人們各種權(quán)利的手段，宗教體現(xiàn)著人們對于精神追求的體現(xiàn)，因此有人說法律是道德的底線，是最后的救濟(jì)手段，作者認(rèn)為這在西方是適用的，但對于中國卻不恰當(dāng)。因?yàn)橹袊糯膳c道德可以說是息息相關(guān)，中國古代“百善孝為先”，于是中國古代法律就規(guī)定打罵父母是要流放的，甚至惹父母生氣都要治罪，另外，中國古代對女性雖有七去，但是也有三不去，《大戴禮記》中寫道“婦有三不去：有所取無所歸，不去;與更三年喪，不去;前貧賤后富貴，不去”，這是中國古代法律與道德混合的一種表現(xiàn)，也可以看出道德在中國古代社會的重要作用，這在西方歷史上的法律是不可想象的，也是因?yàn)檫@個，中國一直被稱為禮儀之邦。中國社會不論是表面上還是實(shí)質(zhì)上遵守道德，但的確是中國社會道德的統(tǒng)一，也讓人們有了一種內(nèi)心的安全感和一種對平凡生活滿足的幸福感，這在愈來愈富有的中國是急劇流失的。

中國古代法律中對于道德的追求，使人們從內(nèi)心開始正視自己，既有利于對社會犯罪的標(biāo)本兼治，也有利于預(yù)防犯罪，增強(qiáng)社會的安定更有利于社會的發(fā)展。形成了良好的社會風(fēng)氣，也會有利于在立法中實(shí)現(xiàn)人們追求的自由，有利于執(zhí)法過程中的實(shí)現(xiàn)公平公正，這對于國家的長治久安可以說是根本的保障。

3 堅(jiān)定中國傳統(tǒng)法律文化的自信心

中國提出要有文化自信，給了法律研究者充足的自信，要形成中國特色的法治理論更是要在從中國古代法律傳統(tǒng)中找到出路。從晚清開始，中國的道德體系已經(jīng)有了很大的轉(zhuǎn)變，新的觀念如個人主義、自由主義伴隨著改革開放在中國橫沖直撞沒有阻攔，造成了大眾幾乎連最低的道德底線都不統(tǒng)一，這也是中國法律在改革中經(jīng)常變動較大的原因。為中國找到一個適合自己的道德標(biāo)準(zhǔn)，以中國傳統(tǒng)文化為基礎(chǔ)，用法律作后盾，對于中國法律改革來說是也許才是出路。在西方法律傳統(tǒng)形成過程中，革命有著重要的作用。而在西方的每次革命中他們都不會割裂和遺忘歷史，而是在歷史中尋找出路，歷史是這樣，法律更是這樣。

西方政治、經(jīng)濟(jì)和社會歷史的重大革命是法律制度過于僵化而不能適應(yīng)新條件時產(chǎn)生的后果。而現(xiàn)在，中國人已經(jīng)認(rèn)識到了中國法律與中國現(xiàn)今社會脫節(jié)，更明白對于傳統(tǒng)文化的誤解造成的文化斷層，讓中國人民失去的更多。中國人也在努力的尋找法律的出路，這出路就在中國5000年的文明當(dāng)中，我們這當(dāng)中會有曲折失敗，但是這就是革命的過程。慶幸的是當(dāng)我們越是堅(jiān)信中國傳統(tǒng)法律文化的力量與智慧時，中國的法律改革就越會有成果，形成中國獨(dú)有的法治理論與法律制度。

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基金項(xiàng)目：本文系鄭州西亞斯學(xué)院2019年度校級教改基金資助項(xiàng)目“‘馬工程法理學(xué)教材知識體系改革與完善研究”（2019JGYB76）階段性成果。

作者簡介：王偉（1982-），女，碩士研究生，鄭州西亞斯學(xué)院副教授，研究方向：法理學(xué)、行政法。