譚詠卉

摘 要：在當(dāng)前大力解決執(zhí)行難的背景下，失信被執(zhí)行人被單位解雇的情形開始出現(xiàn)，并已有相關(guān)案件訴至法院。用人單位不能以勞動(dòng)者被列為失信被執(zhí)行人為由任意解除勞動(dòng)合同，僅在違規(guī)、違約的前提下才能對(duì)依法合同進(jìn)行解除，否則將構(gòu)成歧視。勞動(dòng)權(quán)屬于生存權(quán)的一部分，懲戒失信應(yīng)當(dāng)要與保障就業(yè)之間達(dá)成合理平衡。

關(guān)鍵詞：失信被執(zhí)行人;解雇;就業(yè)歧視

一、問題的緣起

近年來，我國(guó)政府推進(jìn)建設(shè)失信被執(zhí)行人制度，如不履行法院的生效判決書，則法院會(huì)公開“失信被執(zhí)行人名單”，并通過部門聯(lián)合懲戒的方式強(qiáng)制被執(zhí)行人履行債務(wù)。被列在“失信被執(zhí)行人名單”中的被執(zhí)行人可能遭致社會(huì)非難——社會(huì)給污名者歧視和不公正待遇。例如，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)解雇失信被執(zhí)行人的情形。在袁學(xué)敏與江西省捷邦礦業(yè)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案中，被告以原告為失信被執(zhí)行人為由，將其辭退。這種做法是否合法？是否構(gòu)成歧視？下文就歧視的含義及構(gòu)成要件入手，展開分析。

二、解雇失信被執(zhí)行人構(gòu)成就業(yè)歧視

（一）歧視的內(nèi)涵

目前，學(xué)界將歧視分為直接歧視和間接歧視兩種類型。筆者認(rèn)為，限制失信被執(zhí)行人的就業(yè)權(quán)利可能屬于直接歧視范疇。間接歧視要求表面上對(duì)群體不加區(qū)分。對(duì)于失信被執(zhí)行人不予錄用的做法，構(gòu)成了公開、顯而易見的區(qū)分，在形式上已經(jīng)存在明確的區(qū)別，因而可能構(gòu)成直接的歧視。

（二）解雇失信被執(zhí)行人構(gòu)成直接歧視

1.解雇失信被執(zhí)行人構(gòu)成差別對(duì)待

我國(guó)公民享有平等的就業(yè)權(quán)。因此，僅根據(jù)“失信”這一特點(diǎn)，而限制這部分公民的就業(yè)資格，構(gòu)成差別對(duì)待。

2.解雇失信被執(zhí)行人非基于職業(yè)內(nèi)在需要

用人單位為了經(jīng)營(yíng)需要，在雇傭勞動(dòng)者時(shí)，可以對(duì)用人條件作出一些限制，這也是用工用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)。據(jù)此，比較法中延伸出了“真實(shí)職業(yè)資格”這一抗辯事由，并將舉證責(zé)任交給用人單位，用以判斷特定職業(yè)要求是否出于職業(yè)內(nèi)在需要。

區(qū)分“內(nèi)在需要”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是職位本身的真實(shí)的客觀的要求，采取的方法是為了達(dá)到目的所必需的，“是在特定業(yè)務(wù)或事業(yè)的通常的活動(dòng)中的相當(dāng)程度的必要的真正的職業(yè)條件”。那么解雇失信被執(zhí)行人是否基于職業(yè)的內(nèi)在需要呢？是否履行法院生效文書，與能否執(zhí)行崗位職責(zé)并無任何直接、可能或者必然的聯(lián)系。相反，該等限制只是用人單位基于失信被懲戒人在道德上有一定瑕疵的刻板印象和個(gè)人偏見喜好，所做的限制或者要求。

3.解雇失信被執(zhí)行人原則上具有不合理性

（1）表面上的合理性

在人們的觀念中，“失信被執(zhí)行人”屬于惡意欠錢不還的一群人，他們違背與他人的約定，不守信用。在工作上，由于被貼上了“道德失信”的標(biāo)簽，公司也擔(dān)心“老賴”會(huì)在工作崗位上作出不誠(chéng)信行為，例如泄露公司秘密等，損害公司利益，因而拒絕雇傭。

（2）實(shí)質(zhì)上的不合理

首先，對(duì)將所有的“失信被執(zhí)行人”劃分到道德差這一范疇，以偏概全。然而，不是所有的失信被執(zhí)行人都是道德敗壞，背信棄義的人。成為“失信被執(zhí)行人”的原因是多種多樣的，某些情形下，失信被執(zhí)行人的主觀上并無惡意，甚至毫無知情。現(xiàn)實(shí)生活中，法院可能因?yàn)榉蚱揸P(guān)系，讓毫不知情的妻子成為失信被執(zhí)行人;也有人因盲目為親友擔(dān)保，而成為失信被執(zhí)行人。

其次，此類差別待遇違反“責(zé)任相稱”原則。其一，勞動(dòng)權(quán)是公民的基本權(quán)利，而失信被執(zhí)行人在大多數(shù)情況下只侵犯了其他民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益而導(dǎo)致從效果上剝奪勞動(dòng)權(quán)這一基本權(quán)，實(shí)屬不合理。其二，失信被執(zhí)行人的客觀違法程度和主觀惡性各有不同，但一旦屬于失信被執(zhí)行人，則都要同等背上就業(yè)限制的不利后果，顯然不公平。

再次，此類差別待遇不具有經(jīng)濟(jì)上的合理性。用人單位希望通過選擇合適的勞動(dòng)者，是希望促進(jìn)整體利潤(rùn)的最大化實(shí)現(xiàn)。用人單位限制“失信被執(zhí)行人”的做法不具有經(jīng)濟(jì)合理性，因?yàn)槭欠袷牛c其從事的工作毫無關(guān)系。因?yàn)槠涫恰笆疟粓?zhí)行人”而想當(dāng)然地拒絕錄用，用人單位可能因此而錯(cuò)過錄用最適合完成該項(xiàng)工作的人，這顯然不符合經(jīng)濟(jì)理性的要求。

最后，這一做法可能會(huì)招致嚴(yán)重的社會(huì)后果。失信被執(zhí)行人這一群體數(shù)目巨大，被解雇后將給社會(huì)帶來巨大的負(fù)擔(dān)。此外，他們還會(huì)在征信系統(tǒng)中留存不良的征信記錄，給就業(yè)造成潛在不利影響。

三、不構(gòu)成就業(yè)歧視的例外情形

是不是解雇失信被執(zhí)行人的情形均構(gòu)成歧視？筆者認(rèn)為，針對(duì)一些特殊職業(yè)的合理限制，不構(gòu)成歧視。

《公司法》第一百四十六條規(guī)定，有“個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償”情形，不得擔(dān)任董監(jiān)高。個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償”的董監(jiān)高個(gè)人信用不好，陷入債務(wù)困境，職務(wù)之便傾吞或挪用公司財(cái)產(chǎn)，禁止其擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事或經(jīng)理，防患于未然，具有合理性。

類似地，國(guó)企高管、事業(yè)單位法定代表人、金融機(jī)構(gòu)高管、社會(huì)組織負(fù)責(zé)人在公司或組織當(dāng)中有著極其廣泛的權(quán)力，涵蓋財(cái)務(wù)、人力、經(jīng)營(yíng)等方面。以事業(yè)單位法定代表人為例，事業(yè)單位法定代表人擁有簽訂合同的最終決定權(quán)、人員錄用權(quán)和人事任免權(quán)、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)以及訴權(quán)等。如果這些人被列為失信被執(zhí)行人，那么相較于失信的普通員工而言，其更容易利用濫用職權(quán)，利用手中廣泛和直接的控制權(quán)力來侵害公司或組織的利益，其產(chǎn)生的后果也較普通員工而言更為嚴(yán)重。故在此種情形下對(duì)失信被執(zhí)行人進(jìn)行限制，限制其擔(dān)任上述崗位的資格，具有合理性。

《公務(wù)員法》2018年作出修正，增加一項(xiàng)“被依法列為失信聯(lián)合懲戒對(duì)象的”不得被錄用為公務(wù)員的規(guī)定。該規(guī)定存在不合理的嫌疑。從表面上來看，公務(wù)員作為政府的“形象代言人”，必須自身帶頭守信，才能贏得民眾對(duì)于政府的信任。失信被執(zhí)行人在自身喪失誠(chéng)信的情況下?lián)喂珓?wù)員，會(huì)殺傷政府公信。但是，從實(shí)質(zhì)上來看，這種差別對(duì)待仍違反了責(zé)任相稱原則。其一，失信被執(zhí)行人的情節(jié)不同，主觀過錯(cuò)也不同，公眾并不是對(duì)每一位失信被執(zhí)行人都持道德譴責(zé)態(tài)度。其二，公務(wù)員的職位數(shù)量繁多，崗位要求和崗位職責(zé)也是千差萬別。如毫無例外地將所有失信被執(zhí)行人一律全部排除在公務(wù)員崗位之外這樣的決定是武斷的。這種做法沒有考慮到具體崗位的特殊內(nèi)在需要，因而可能構(gòu)成制度性歧視。

四、基于司法實(shí)踐的考察

1.解除合同需要判斷失信身份是否與崗位“直接相關(guān)”

品駿控股有限公司與劉正文勞動(dòng)合同糾紛一案中，劉正文隱瞞失信被執(zhí)行人情形，被錄用為車隊(duì)司機(jī)，后被公司發(fā)現(xiàn)失信而解除合同。法院認(rèn)為，用人單位的知情權(quán)僅限于“與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況”。法院考察了三個(gè)因素：1.失信被執(zhí)行人身份與司機(jī)崗位的履職不存在直接或必然的關(guān)系;2.車隊(duì)司機(jī)的履職不以信任關(guān)系為前提;3.劉文正的職業(yè)是司機(jī)，本身不需要搭載其他交通工具，現(xiàn)有的懲戒機(jī)制不影響工作的開展。

相反，在袁學(xué)敏與江西省捷邦礦業(yè)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一案中，法院認(rèn)定，袁學(xué)敏具有主動(dòng)告知失信被執(zhí)行情況的義務(wù)。該案與劉正文案的案情有所不同。首先，雙方在勞動(dòng)合同條款中約定了誠(chéng)信告知義務(wù)條款，并約定，違反該條款構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)。其次，該案中，公司需要為員工安排出差而訂購(gòu)機(jī)票，但是失信被執(zhí)行人”的身份會(huì)對(duì)用人單位安排工作造成影響。

如果用人單位在招聘條件、勞動(dòng)合同或規(guī)章制度中約定了誠(chéng)信告知義務(wù)，則失信被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)告知失信情況。如果沒有相關(guān)的約定，則應(yīng)當(dāng)判斷失信被執(zhí)行人身份是否與崗位“直接相關(guān)”，而不是任意解除勞動(dòng)合同。相關(guān)的考慮因素包括：失信被執(zhí)行人身份是否與崗位有內(nèi)在關(guān)聯(lián)、勞動(dòng)關(guān)系的履行是否依賴特殊的信任關(guān)系、失信被執(zhí)行人身份是否影響相關(guān)業(yè)務(wù)的開展等等。

2.失信被執(zhí)行人不能成為高管

在上海歐儷德品牌管理有限公司訴朱宇鵬勞動(dòng)合同糾紛一案中，上海一中院認(rèn)為“不得擔(dān)任企業(yè)的高級(jí)管理人員，但并不能以此即推論雙方勞動(dòng)關(guān)系不能繼續(xù)履行”。而在錢小鳴與華宸未來基金管理有限公司一案中，法院采取了相反的認(rèn)定。

兩個(gè)案子對(duì)于失信被執(zhí)行人不能擔(dān)任高管均沒有異議，但是對(duì)于能否解除勞動(dòng)合同的看法不同。高管與公司的關(guān)系同時(shí)受公司法和勞動(dòng)法調(diào)整。雖然公司法規(guī)定，失信執(zhí)行人不能擔(dān)任高管，勞動(dòng)法并未規(guī)定成為失信被執(zhí)行人是公司單方解雇的事由。因而在無章程規(guī)定或特別約定的情況下，不得解除合同，但可以另行安排崗位，確保勞動(dòng)合同得以繼續(xù)履行。

3.小結(jié)

總的來說，當(dāng)前勞動(dòng)者被列為失信被執(zhí)行人并非解除勞動(dòng)合同的法定理由，因此用人單位不享有法定單方解除權(quán)。如勞動(dòng)合同或規(guī)章制度約定如實(shí)告知條款，則可根據(jù)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的進(jìn)行法定解除。在沒有特殊約定的情況下，需要考察判斷失信被執(zhí)行人身份是否與崗位“直接相關(guān)”，來判定解除是否正當(dāng)。

結(jié)論

從歧視的構(gòu)成要件考察，解雇失信被執(zhí)行人雖然在表面上具有合理性，但從實(shí)質(zhì)來看，原則上不具有合理性。這種區(qū)別對(duì)待建立在對(duì)群體的偏見之上，違反“責(zé)任相稱”原則，不符合用人單位經(jīng)濟(jì)最大化的目標(biāo)，也可能招致嚴(yán)重的社會(huì)后果。但例外情形是，限制失信被執(zhí)人成為高管、事業(yè)單位單位負(fù)責(zé)人等，具有合理性。

從司法實(shí)踐的角度考察，判斷失信被執(zhí)行人是否有如實(shí)告知義務(wù)，需要從失信被執(zhí)行人身份是否與崗位“直接相關(guān)”入手。另外，即使限制信被執(zhí)人成為高管不構(gòu)成歧視，也不意味著用人單位可以解除合同，用人單位應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮其他處置方式，而非直接解雇。

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（作者單位：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）