許曉燕

摘 要：從1993年實施的《消費者權(quán)益保護法》首次制定懲罰性賠償制度算起，到2015年修改的《食品安全法法》增加了“價款的十倍和損失的三倍”的這樣具有懲罰色彩的法條，懲罰性賠償制度在我國已有20多年歷史。但是，相關(guān)法律條款的命運卻都是經(jīng)歷了從制定之初的“歡聲鼓掌”到具體實施時的“沉寂落寞”。我國食品安全問題層出不窮，相關(guān)的立法還有很多不周全的地方。本文通過分析懲罰性賠償?shù)倪m用主體以及功能，找出懲罰性賠償在適用過程中存在的問題，并提出一些解決辦法，以期懲罰性賠償能最大程度上發(fā)揮其特有的作用。

關(guān)鍵詞：食品安全法;懲罰性賠償;作用

一、懲罰性賠償中“消費者”的認定

（一）對于“消費者”的概念的理解

關(guān)于“消費者”的概念，我國《消費者權(quán)益保護法》和《食品安全法》都未作明確規(guī)定。我國《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護;本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)的保護?！笨梢?，目前我國只承認自然人作為消費者主體，不包括法人和其他組織。消費者，就是為消費生產(chǎn)購入和利用他人所供應(yīng)的物資和勞務(wù)的人，是一種與供應(yīng)者相對立的概念?！恫既R克法律詞典》認為消費者就是指那些購買、使用、持有處理產(chǎn)品或服務(wù)的個人。1978年國際標準化組織消費者政策委員會在日內(nèi)瓦召開的第一屆年會上，將“消費者”定義為使用、取得、定作、或者具有取得或定作商品的意圖以供個人生活的公民。

“消費者”的特征可以簡單概括為如下5點。一是消費的性質(zhì)主要是指生活消費，精神消費除外。二是消費的客體主要指商品和服務(wù)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。但是，司法實踐中出現(xiàn)的問題是購買商品房是否適用懲罰性賠償制度？司法實踐中這類案件都是以合同糾紛的案由起訴到法院的，未出現(xiàn)過適用懲罰性賠償制度的情況。在這個問題上，何山教授和梁慧星教授各執(zhí)一詞。何山教授素有“消費者權(quán)益保護法之父”之稱，他認為應(yīng)根據(jù)購買的物品屬性界定“消費者”。他認為只要購買的物品屬于生活消費品，不管購買的動機是什么，也不管購買后是否轉(zhuǎn)售，都屬于“消費者”。梁慧星教授認為應(yīng)根據(jù)購買的目的界定“消費者”。他認為“消費者”購買商品或者接受服務(wù)的目的必須是為了“生活消費”，而“知假買假”者卻是為了“索賠”，因此其不屬于“消費者”。三是消費方式方面：購買、使用商品或接受服務(wù)，必須是自己使用，而且是有償?shù)?。也就是說食品的購買者與食品的使用者須是同一個人。四是消費主體僅指個人，將法人、其他單位排除在外。五是對農(nóng)業(yè)以及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)采取特別保護?！断M者權(quán)益保護法》第62條規(guī)定，農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照本法執(zhí)行，而且“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料”主要應(yīng)該是指種子、化肥、農(nóng)藥。

（二）“知假買假”者能否作為消費者的爭議

最高人民法院于2013年12月通過的《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《食品藥品規(guī)定》）第3條規(guī)定“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”由此可知，“知假買假”者也應(yīng)被認為是消費者。在司法實踐方面，2014年1月，最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)性案例，其中第23號“孫銀山案”，孫銀山去超市發(fā)起索賠，協(xié)商未果便向法院提起訴訟，要求超市支付價款十倍的賠償金5586元，最終江寧區(qū)人民法院判決認可了孫銀山的訴訟請求。

2017年8月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在官方微信公眾號上發(fā)布了其之前審理的“十大涉網(wǎng)糾紛集中管轄典型案例十則”，其中第一個案件便涉及到“知假買假”。秦喬系被告淘寶店主，劉艷系原告于2016年6月至7月多次在該店買日本奶粉，后劉艷以所購奶粉無中文標簽，無檢疫證明，即不符合國家食品安全標準為由，訴至法院，要求被告退一賠十，并主張?zhí)詫毱脚_疏于審核應(yīng)承擔連帶責任，最終法院判決駁回劉艷的訴訟請求①。此案件中法院審理認為，原告是資深購買奶粉者，理應(yīng)對這些熟知，劉艷的行為屬于“知假買假”，并不是為了自身消費，而是在牟利，所以不是我國《消費者權(quán)益保護法》保護的“消費者”。指出，就算依據(jù)《食品安全法》規(guī)定的“十倍賠償金”也不應(yīng)保護以牟利為目的的“知假買假”的這種惡意購買的行為。

兩個案例同是食品、藥品類侵權(quán)案件，卻有著截然不同的判決?？梢?，“知假買假”行為的主體認定問題仍然處于有爭議的狀態(tài)，“知假買假”在實踐中能否獲賠依舊沒有定論。

二、懲罰性賠償制度存在的問題

我國《食品安全法》中的懲罰性賠償制度規(guī)定在第148條第2款，即生產(chǎn)或銷售明知是不符合標準的食品，消費者除了要求賠償損失之外，還可以向生產(chǎn)者或銷售者要求支付價款十倍的賠償金;增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。立法意圖是為了提高食品企業(yè)的違法成本，促使其合法經(jīng)營，提升《食品安全法》對食品生產(chǎn)經(jīng)營主體的威懾力，并維護消費者權(quán)益。但是，其也存在如下問題。

（一）忽略了食品企業(yè)的利潤規(guī)模

懲罰性賠償制度的價值就在于，通過讓商家支付高昂的賠償金，以起到懲罰的作用?，F(xiàn)代機械化的企業(yè)為了實現(xiàn)利潤的最大化，普遍采用批量生產(chǎn)，那么，消費者如果按照《食品安全法》對缺陷產(chǎn)品主張賠償，只是對購買的那一小部分食品索賠，對于其他剩余的絕大部分食品卻沒有提起訴訟索賠，即便是法律規(guī)定的“十倍賠償金”，這相對于企業(yè)批量生產(chǎn)的食品獲得的利潤來說，卻只是不值一提。違法成本太低是目前我國消費行業(yè)存在問題的原因之一。企業(yè)根本感覺不到遭受的利益損失，也起不到“殺雞儆猴”的作用，這樣一來，懲罰性賠償便不能達到預(yù)期目的。

（二）消費者的舉證責任過重

根據(jù)《食品安全法》第148條的規(guī)定，生產(chǎn)者所承擔的責任是無過錯責任，即他只要生產(chǎn)了不符合標準的食品，就要承擔巨大的賠償金，這是不容懷疑的。而對于經(jīng)營者來說，只承擔過錯責任，即明知食品不符合標準還要銷售的時候，才承擔懲罰性賠償。而我國在《食品安全法》中并沒有明文規(guī)定舉證責任倒置，也就是說采取的是誰主張誰舉證的原則。消費者主張賠償，消費者就要證明經(jīng)營者“明知”的一個態(tài)度，但是，這對于本來就處于弱勢地位的消費者來說是難上加難。食品的價格是有限的，但是在訴訟中承擔過多的舉證責任，導(dǎo)致消費者付出的時間、精力和金錢的成本就過高，和最終獲得的賠償金以及或者敗訴的訴訟結(jié)果是不相對的。所以，這樣的舉證責任分配是不合理的。當消費者發(fā)現(xiàn)訴訟成本比獲得的賠償性收益更高時，就會放棄訴訟。這樣一來，也不能達到維權(quán)的目的，更不能對經(jīng)營者起到遏制和震懾作用。

三、懲罰性賠償制度的完善

（一）提高食品安全的違法性成本

當消費者發(fā)現(xiàn)違法成本只有利潤的千分之一時，違法又算得了什么呢?！皟r款十倍或者損失三倍的賠償金”的計算方法過于僵化，缺乏靈活性，相對于特別重大的、惡劣的，又或是輕微的食品的侵權(quán)類案件缺乏個案上的公平公正。正如有學者說到：“作出這樣一種機械死板卻毫無回旋余地規(guī)定的最大好處在于替法官免去了思考的痛苦，最直接的壞處卻在于使賠償喪失了應(yīng)有之義”?？梢赃x擇設(shè)定一個有幅度的的計算方式，給法官留有一些自由裁量的空間。設(shè)定最高幅度和最低幅度，以免法官濫用職權(quán);考慮消費者的實際損失，包括支付的食品價款、鑒定費、檢查費、訴訟費等;結(jié)合直接損失和間接損失，明確損失的范圍;不可遺漏被告事后對消費者的補救措施和主觀態(tài)度。針對一些食品給消費者造成的身體的重大傷害和心理創(chuàng)傷的嚴重損害案件，把精神損害賠償納入考慮的范圍。

還要建立完備的信用體系，對于那些已經(jīng)被判處賠償?shù)氖称飞炭梢圆扇⌒畔⒐_的方式，把他們的違法行為公之于眾;嚴重的，終生禁止進入食品領(lǐng)域活動。只有做到從各個方面加大食品商的違法成本，讓他們知難而退，才能遏制違法行為。

（二）減輕消費者的舉證責任

經(jīng)營者負過錯責任，這卻加大了消費者的舉證難度。食品是很容易過期的，除非當場發(fā)現(xiàn)，否則舉證是非常困難的。如果經(jīng)營者抗辯稱是消費者存放不周等原因造成的，消費者又該如何證明食品變質(zhì)的原因不是由自己造成的呢？同時，“明知”應(yīng)當做擴大解釋，就包括“知道”或者“應(yīng)當知道”?！妒称钒踩ā返?6條規(guī)定，生產(chǎn)或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。此時，應(yīng)當由經(jīng)營者自己來證明履行了法律規(guī)定的的審查義務(wù)。如果將這個舉證責任分配給消費者，對經(jīng)營者來說，無疑是“助紂為虐”。

筆者認為，經(jīng)營者的責任，應(yīng)當適用過錯推定責任，食品經(jīng)營者只要存在了經(jīng)營不符合安全標準食品的行為，就可以推定他主觀上有過錯，由經(jīng)營者自己來證明自己履行了標準的審查義務(wù)以及其他的應(yīng)盡的義務(wù)，如果不能證明，消費者就可以要求其承擔相應(yīng)的懲罰性賠償責任。這樣一來，就能大大降低了消費者的舉證難度。

注釋：

①參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，涉網(wǎng)糾紛集中管轄典型案例十則.微信公眾號，2017-08-25.

參考文獻：

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