張 琪，汪 鵬

(西北政法大學(xué)，西安710000)

引言

《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱刑九修正案)對(duì)于“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)犯罪嚴(yán)峻形勢(shì)積極回應(yīng)，增設(shè)刑法第二百八十六條之一(1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄漏，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的。，規(guī)定了“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，該罪的設(shè)置對(duì)于我國(guó)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的監(jiān)管、營(yíng)造風(fēng)清氣正的網(wǎng)絡(luò)空間秩序具有十分重要的意義和作用。但學(xué)界對(duì)于該罪的探討多集中于義務(wù)來(lái)源(2)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1049頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第538頁(yè)；賈宇主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第376頁(yè)；陳興良：《<刑法修正案(九)>的解讀與評(píng)論》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期；皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任》，載《法商研究》2017年第5期；陳洪兵：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用空間》，載《政治與法律》2017年第12期；紀(jì)雯雯：《拒不執(zhí)行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪研究》，碩士學(xué)位論文，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)系，2018年，第7—15頁(yè)。、罪名設(shè)置的合理性(3)劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以<刑法修正案(九)>為視角》,載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期；周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期；歐陽(yáng)本祺、王倩：《<刑法修正案(九)>新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用》,載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第4期；朱文娟：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪研究》，碩士學(xué)位論文，南昌大學(xué)法學(xué)系，第1頁(yè)。及理論依據(jù)(4)參見(jiàn)李永升、袁漢興：《信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)及其正當(dāng)化根據(jù)》，載《現(xiàn)代傳播》2017年第7期；李世陽(yáng)：《拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用困境與解釋出路》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期；朱哲燦：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)研究》，碩士學(xué)位論文，山東大學(xué)法學(xué)系，2018年，第15頁(yè)；陳盼晴：《信息化時(shí)代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為刑事責(zé)任問(wèn)題研究——兼談對(duì)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的思考》，碩士學(xué)位論文，東南大學(xué)法學(xué)系，2017年，第9頁(yè)。等方面，對(duì)司法實(shí)務(wù)的關(guān)切未給予應(yīng)有的關(guān)注。為了避免“立法空置”現(xiàn)象(5)截至2019年2月28日，裁判文書(shū)網(wǎng)上公布的判決書(shū)中以“拒不執(zhí)行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”定罪的刑事案件僅有一例。、更好地解決該罪的司法認(rèn)定和實(shí)際適用的問(wèn)題，例如從快播案(6)被告單位快播公司通過(guò)免費(fèi)提供資源服務(wù)器程序和快播播放器軟件的方式，為用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。任何人均可通過(guò)快播軟件發(fā)布自己擁有的視頻資源。某些視頻因?yàn)橛脩舻狞c(diǎn)擊率較高，而被快播公司判斷為用戶對(duì)其具有更高的獲取需求，所以快播公司提供緩存調(diào)度服務(wù)器用于附近用戶獲取該視頻，最后造成視頻的點(diǎn)擊率越高則其他用戶越容易獲取、下載速度越快，淫穢視頻由此大量傳播。2012年8月，深圳網(wǎng)監(jiān)針對(duì)快播公司未落實(shí)安全保護(hù)技術(shù)措施等問(wèn)題發(fā)出行政警告，責(zé)令整改?？觳ス境闪⒘司W(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)控小組檢查、屏蔽不良信息，深圳網(wǎng)監(jiān)驗(yàn)收合格后快播公司網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)控未再進(jìn)行有效的檢查屏蔽工作。2013年南山廣電局針對(duì)同一問(wèn)題對(duì)快播公司進(jìn)行行政處罰，但此后其仍未進(jìn)行有效的檢查屏蔽工作。隨后檢方以被告人犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪為由提起訴訟，庭審中爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是被告人是否負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。中反映出來(lái)的主體義務(wù)內(nèi)容的模糊性問(wèn)題，該義務(wù)的范圍界定、內(nèi)容細(xì)化及類(lèi)型化配置需要我們重點(diǎn)研究。

一、我國(guó)對(duì) “信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”立法與研究的現(xiàn)狀

2019年2月，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布第43次《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》(7)《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，http://www.wap.cac.gov.cn/，2019年10月25日訪問(wèn)。，該報(bào)告顯示：到2018年12月為止，互聯(lián)網(wǎng)普及率為59.6%，網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.29億，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了與我國(guó)當(dāng)今社會(huì)生活各個(gè)層面的融合，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)成為社會(huì)發(fā)展的重要推動(dòng)力，網(wǎng)絡(luò)空間秩序的安全與維護(hù)正在成為社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題。

風(fēng)清氣朗、運(yùn)行順暢的網(wǎng)絡(luò)空間秩序依賴于多方因素的共同作用。在互聯(lián)網(wǎng)3.0時(shí)代，一方面，以條塊架構(gòu)組織起來(lái)的傳統(tǒng)國(guó)家監(jiān)管部門(mén)對(duì)于數(shù)量巨大且具有跨區(qū)域性的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪難于加以管控，而另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則處于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作中心地位且具有獨(dú)特技術(shù)優(yōu)勢(shì)。基于此種情況，世界各國(guó)法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了一定的管理義務(wù)，此即“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”。

(一)“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的義務(wù)來(lái)源

經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定(8)參見(jiàn)2000年《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第七條、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十三條、第十四、第十五、第十六條；2006年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條；2011年修訂的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理?xiàng)l例》第五、六、十條的規(guī)定；2012年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第三、第四、第五、第十條；2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第五、第十三、第二十三、第二十五條；2016年網(wǎng)信辦發(fā)布的《移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序信息服務(wù)管理規(guī)定》第七、第八條；2017年頒布的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條；《網(wǎng)絡(luò)安全法》第十、第十三、第十四、第二十一、第二十二、第二十四、第二十五、第三十四、第四十一、第四十七條。中均或多或少對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作出了或原則或具體的規(guī)定。對(duì)于義務(wù)的來(lái)源，有學(xué)者指出：無(wú)論是從法律效力還是內(nèi)容范圍上，都應(yīng)將《網(wǎng)絡(luò)安全法》視為該義務(wù)的主要來(lái)源，在其未提及的領(lǐng)域再參考其他法律、行政法規(guī)以作補(bǔ)充(9)參見(jiàn)李星霖：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為刑事責(zé)任的類(lèi)型化邊界》，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)法學(xué)系，2017年，第11頁(yè)。。筆者贊同此種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@樣有助于義務(wù)來(lái)源的統(tǒng)一，從而避免由于法律規(guī)定多而雜亂造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知所措的現(xiàn)象。

刑法援引法律法規(guī)定義信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)利弊參半。一方面,由于明確義務(wù)來(lái)源是認(rèn)定純正不作為犯罪的前提條件，而“附屬刑法的薄弱，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的刑法義務(wù)范圍尚不明確，刑事責(zé)任邊界也隨之模糊”(10)孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)犯罪的刑事制裁思維與路徑》，載《東方法學(xué)》2017年第3期。，隨之產(chǎn)生的兩種極端的后果是，或者司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大對(duì)義務(wù)范圍的理解，引起刑罰適用擴(kuò)大，又或者為避免錯(cuò)案而過(guò)于慎重，縮小甚至拒絕適用。兩種后果無(wú)疑都會(huì)妨礙我國(guó)司法公正的實(shí)現(xiàn)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展。另一方面，此種類(lèi)似于“空白罪狀”的規(guī)定給對(duì)該義務(wù)的解釋提供了較大空間，使得解釋者能夠依據(jù)刑法的基本規(guī)定，整合法律法規(guī)，從而構(gòu)建一個(gè)符合國(guó)情的義務(wù)體系(11)孫禹：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)規(guī)則——以德國(guó)<網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法>為借鑒》，載《政治與法律》2018年第11期。。

(二)本罪義務(wù)內(nèi)容的問(wèn)題點(diǎn)

1.“泛”——義務(wù)泛化

義務(wù)泛化導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)、外部諸多控制措施皆成為作為義務(wù)的審視對(duì)象。什么都管就會(huì)導(dǎo)致什么都管不好，不論是一部法律文件妄想海納所有義務(wù)，抑或是一條法規(guī)妄想對(duì)所有義務(wù)作出規(guī)定，其結(jié)果都必然是停留于表面上的泛泛而談，義務(wù)極易喪失明確性和可行性，進(jìn)而對(duì)執(zhí)法部門(mén)在實(shí)踐中的具體把握和認(rèn)定帶來(lái)巨大障礙。例如《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》，僅其第十條這一條的規(guī)定就涵蓋了包括網(wǎng)絡(luò)安全制度構(gòu)建、用戶安全教育、違法信息刪除并備案報(bào)告等在內(nèi)的諸多方面的義務(wù)，卻無(wú)一深入。

2.“散”——義務(wù)的規(guī)定過(guò)于零散、不成體系

一方面，某些相同的義務(wù)散見(jiàn)于各個(gè)法律、行政法規(guī)之中，可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)盲目適用法律法規(guī)。例如，對(duì)“停止傳輸、保存記錄、向有關(guān)部門(mén)報(bào)告的義務(wù)”的規(guī)定同時(shí)存在于《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十七條、《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》(以下簡(jiǎn)稱《反恐怖主義法》)第十九條及《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第五條之中。再如，對(duì)“協(xié)助執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查的義務(wù)”的規(guī)定，在《關(guān)于加強(qiáng)信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的決定》第十條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十八條也均有體現(xiàn)。另一方面，刑法以及其他法律和行政法規(guī)均未對(duì)不同義務(wù)作出銜接規(guī)定。法律義務(wù)無(wú)高下之分，若不設(shè)置義務(wù)沖突的解決機(jī)制，當(dāng)義務(wù)規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，將會(huì)使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都陷入兩難困境。例如，發(fā)現(xiàn)違法信息后及時(shí)刪除的義務(wù)與留存數(shù)據(jù)并報(bào)告執(zhí)法機(jī)關(guān)的義務(wù)就可能發(fā)生沖突。在此種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)如何安排履行義務(wù)的順序，法律、行政法規(guī)并未給出答案。

3.“粗”——義務(wù)的類(lèi)型化、差別化不足

一方面，對(duì)義務(wù)的籠統(tǒng)、概括性表述，使得不同主體所承擔(dān)的義務(wù)同質(zhì)化，不利于構(gòu)建差別化、精細(xì)化的義務(wù)體系。例如，《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第五條(12)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第五條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門(mén)報(bào)告。要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強(qiáng)化信息管理，發(fā)現(xiàn)違法信息后及時(shí)刪除、保存有關(guān)數(shù)據(jù)。該義務(wù)本身的存在并無(wú)不妥，但問(wèn)題是并非所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都具有掌控信息數(shù)據(jù)的技術(shù)能力，能對(duì)信息進(jìn)行主動(dòng)審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控，也并非所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都有履行數(shù)據(jù)留存義務(wù)的權(quán)限。例如信息接入/傳輸服務(wù)提供者，其在一般情況下由于服務(wù)特點(diǎn)和技術(shù)能力的限制，難以履行上述兩種義務(wù)。另一方面，同一種義務(wù)的不同等級(jí)和內(nèi)容未得到細(xì)化，使得不同功能類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能承擔(dān)不符合自身技術(shù)水平和負(fù)擔(dān)能力的網(wǎng)絡(luò)信息安全管理義務(wù)。如前所述，義務(wù)負(fù)擔(dān)與主體能力的不匹配將使得義務(wù)喪失合理性與可行性。

4.“偏”——義務(wù)設(shè)置未體現(xiàn)利益平衡

在嚴(yán)密的“義務(wù)網(wǎng)”之下，出罪條件及彌補(bǔ)措施的缺失，在一定程度上增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和法律風(fēng)險(xiǎn)。雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由于其獨(dú)特的技術(shù)優(yōu)勢(shì)和中心地位而被法律課以信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，但歸根結(jié)底，國(guó)家監(jiān)管部門(mén)才負(fù)有最根本的義務(wù)與責(zé)任。一味強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，會(huì)使個(gè)人利益與社會(huì)利益二者失去平衡、使網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險(xiǎn)控制與網(wǎng)絡(luò)發(fā)展創(chuàng)新二者失去平衡，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看必將形成惡性循環(huán)，抑制技術(shù)創(chuàng)新和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展活力。

如表1所示，筆者簡(jiǎn)單歸納了我國(guó)法律、行政法規(guī)中義務(wù)內(nèi)容問(wèn)題點(diǎn)的表現(xiàn)和后果。下文中，筆者將通過(guò)借鑒國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)，探討“整合并細(xì)化義務(wù)內(nèi)容”以及“平衡配置義務(wù)”的方式。

二、比較法視角下的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”及啟示

(一)國(guó)外法律對(duì)于“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的規(guī)定及特點(diǎn)

1.規(guī)定

他山之石，可以攻玉。世界各國(guó)立法中，美國(guó)、歐盟與德國(guó)對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的規(guī)定相對(duì)來(lái)說(shuō)較為完善，值得我國(guó)學(xué)習(xí)借鑒。美國(guó)、歐盟與德國(guó)均為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了協(xié)助執(zhí)法義務(wù)、內(nèi)容信息監(jiān)管義務(wù)、用戶數(shù)據(jù)保護(hù)義務(wù)三項(xiàng)義務(wù)(13)參見(jiàn)皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任》，載《法商研究》2017年第5期。，具體如下：

第一，協(xié)助通信監(jiān)視義務(wù)。該義務(wù)在《歐盟理事會(huì)關(guān)于合法攔截通信的決議》、德國(guó)2004年《電信法》和《電信監(jiān)控法令》和美國(guó)1994年《通信協(xié)助執(zhí)法法》中均有規(guī)定。此外，為平衡網(wǎng)絡(luò)的安全與發(fā)展的關(guān)系，國(guó)外法律將“協(xié)助監(jiān)控的義務(wù)” 限制在“服務(wù)提供商的技術(shù)能力范圍內(nèi)”，例如《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第20條規(guī)定政府監(jiān)管部門(mén)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適當(dāng)補(bǔ)償費(fèi)用，例如《通信協(xié)助執(zhí)法法》第109條。

第二，用戶數(shù)據(jù)保護(hù)義務(wù)。例如，《美國(guó)法典》(14)《美國(guó)法典》第121章，第2703小節(jié)規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)執(zhí)法機(jī)關(guān)的要求提供、披露用戶個(gè)人數(shù)據(jù)的，免除其違反服務(wù)協(xié)議的法律責(zé)任。”和德國(guó)的《電信媒體法》(15)德國(guó)《電信媒體法》規(guī)定：“服務(wù)提供者承擔(dān)保護(hù)用戶數(shù)據(jù)的義務(wù)，只能在相關(guān)法律許可或者用戶同意的范圍內(nèi)，為了提供電信多媒體服務(wù)或者為了其他目的而收集和使用個(gè)人數(shù)據(jù)?！倍加邢鄳?yīng)規(guī)定。

第三，內(nèi)容信息監(jiān)管義務(wù)。2000年《歐盟電子商務(wù)指令》、德國(guó)1997年《電信服務(wù)法》以及《美國(guó)法典》均規(guī)定了該義務(wù)。其中，不僅《歐盟電子商務(wù)指令》設(shè)置了共同免責(zé)條件(16)《歐盟電子商務(wù)指令》序言中規(guī)定：“不得修改傳輸?shù)男畔?，但不包括在信息傳輸過(guò)程中的技術(shù)性處理 ，因?yàn)檫@些處理不改變所傳輸信息的完整性…… 是純技術(shù)性的、自動(dòng)的和被動(dòng)的 ，這表明其既不知道也無(wú)法控制傳輸或存儲(chǔ)的信息內(nèi)容。”，其余二者也均相應(yīng)規(guī)定了免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的特定條件。

2.特點(diǎn)

首先，立法對(duì)于義務(wù)的設(shè)置體現(xiàn)了利益的相對(duì)平衡。例如對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置免責(zé)條件或者補(bǔ)償管理費(fèi)用，體現(xiàn)了“維護(hù)法秩序”與“保障公民權(quán)利”的平衡及“網(wǎng)絡(luò)空間安全”與“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展”的平衡。

其次，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的立法類(lèi)型化 、區(qū)別化。國(guó)外對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大多是依據(jù)其技術(shù)特征或者提供的服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行劃分。一般而言，所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都應(yīng)承擔(dān)一般性的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，在此基礎(chǔ)上再為不同類(lèi)型的服務(wù)提供者具體設(shè)置其他個(gè)性化的義務(wù)。

最后，規(guī)定了義務(wù)之間的沖突解決機(jī)制。歐美國(guó)家通過(guò)立法在一定程度上規(guī)避了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合同義務(wù)與法定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)發(fā)生沖突的情況，例如對(duì)用戶信息的保護(hù)義務(wù)可能與協(xié)助執(zhí)法、依法披露用戶信息義務(wù)產(chǎn)生沖突的情況(17)《歐盟電子商務(wù)指令》序言中規(guī)定：“不得修改傳輸?shù)男畔?，但不包括在信息傳輸過(guò)程中的技術(shù)性處理 ，因?yàn)檫@些處理不改變所傳輸信息的完整性…… 是純技術(shù)性的、自動(dòng)的和被動(dòng)的 ，這表明其既不知道也無(wú)法控制傳輸或存儲(chǔ)的信息內(nèi)容?！薄?/p>

(二)國(guó)外立法帶來(lái)的啟示

第一，網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險(xiǎn)控制與網(wǎng)絡(luò)發(fā)展創(chuàng)新之間存在著辯證關(guān)系，二者不可偏廢。立法在設(shè)置義務(wù)的同時(shí)應(yīng)注意適度性與平衡性，不可為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加過(guò)重負(fù)擔(dān)。我國(guó)目前對(duì)于義務(wù)的規(guī)定相對(duì)來(lái)說(shuō)比較豐富，但是用于補(bǔ)償、平衡義務(wù)的規(guī)定極少。未來(lái)可以結(jié)合我國(guó)國(guó)情，參照國(guó)外的立法，豐富我國(guó)在一定情況下對(duì)于履行義務(wù)的限制條件，或?qū)ζ渎男辛x務(wù)進(jìn)行補(bǔ)償性規(guī)定。

第二，對(duì)于義務(wù)的設(shè)置應(yīng)進(jìn)一步類(lèi)型化、區(qū)別化和適度化?？梢越梃b國(guó)外經(jīng)驗(yàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行功能性劃分。立法將主體劃分為不同的類(lèi)別，并為各類(lèi)主體配置個(gè)性化義務(wù)內(nèi)容和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。

第三，我國(guó)也可以嘗試性地規(guī)定義務(wù)沖突機(jī)制，避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者陷于兩難境地。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)違法信息后應(yīng)先履行留存數(shù)據(jù)、及時(shí)報(bào)告義務(wù)再履行及時(shí)刪除義務(wù)以避免違法信息大量傳播。

(三)結(jié)合我國(guó)國(guó)情進(jìn)行的批判性借鑒

國(guó)外立法具有極為重要的借鑒意義，例如針對(duì)“泛”和“散”的問(wèn)題，可以借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)立法文件進(jìn)行歸納，總括性地劃定義務(wù)范圍，整合內(nèi)容。但與此同時(shí)，我們也應(yīng)持批判態(tài)度，結(jié)合國(guó)情具體分析、適度揚(yáng)棄，從而找到本土化的最佳路徑。

針對(duì)“粗”的問(wèn)題，我們可以學(xué)習(xí)歐盟及美、德的經(jīng)驗(yàn)，但是由于其立法時(shí)間較早，對(duì)于主體和義務(wù)類(lèi)型的劃分具有一定的滯后性。例如，2000 年的《歐盟電子商務(wù)指令》和美國(guó)1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法》均較早地對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了類(lèi)型化區(qū)分， 雖然后來(lái)進(jìn)行了相應(yīng)的修改，但仍顯不足。新世紀(jì)以來(lái)我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，尤其在當(dāng)今，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和服務(wù)類(lèi)型的豐富程度與國(guó)外相比毫不遜色，甚至領(lǐng)先于國(guó)外，所以應(yīng)在借鑒國(guó)外分類(lèi)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國(guó)目前的發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)一步豐富對(duì)主體及義務(wù)的分類(lèi)。隨著網(wǎng)絡(luò)社會(huì)技術(shù)的不斷發(fā)展，未來(lái)的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)將會(huì)更加多樣，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的種類(lèi)也會(huì)相應(yīng)充實(shí)，為了不同主體能充分掌握其所負(fù)擔(dān)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，最好能夠編制信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的“義務(wù)目錄清單”，絕不應(yīng)“一刀切”。

針對(duì)“偏”的問(wèn)題，美國(guó)傾向于最大限度地避免給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加過(guò)多的注意義務(wù)，例如，美國(guó)1996年的《傳播凈化法案》(18)《傳播凈化法案》第230條：“網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者對(duì)任何由其提供但來(lái)源于第三方主體的信息所造成之危害結(jié)果免責(zé)?！?。筆者認(rèn)為，為各主體配置義務(wù)時(shí)的確應(yīng)該綜合考慮其所從事的功能性活動(dòng)的特點(diǎn)以及對(duì)信息控制支配能力的大小，但這項(xiàng)免責(zé)條款在我國(guó)當(dāng)前嚴(yán)峻復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢(shì)面前恐將“水土不服”。例如，在“百度推廣競(jìng)價(jià)排名”這項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為中，百度已不再單純是技術(shù)服務(wù)提供者，其有能力也有義務(wù)防控在其管理的網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)、在信息傳播與獲取過(guò)程中產(chǎn)生的違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)效仿美國(guó)法案對(duì)其行為一概免責(zé)。

綜上所述，解決上述問(wèn)題的核心在于如何對(duì)義務(wù)進(jìn)行合理配置，包括：劃定范圍、細(xì)化內(nèi)容并合理分配。下文中，筆者將結(jié)合國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行詳細(xì)論述。

三、對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”類(lèi)型化界分的思考

義務(wù)是特定主體所承擔(dān)的義務(wù)，所以劃分義務(wù)類(lèi)型之前應(yīng)先對(duì)承擔(dān)義務(wù)的主體即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類(lèi)型劃分，明確不同主體所從事的功能性活動(dòng)的特點(diǎn)和支配控制信息能力的大小，從而配置不同類(lèi)型與限度的義務(wù)。

(一)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的類(lèi)型劃分

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(Internet Service Providers)，顧名思義就是提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主體。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，未來(lái)其種類(lèi)一定會(huì)更加豐富。正如十年前，我們無(wú)法想象十年后的今天會(huì)出現(xiàn)如此多元的網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊、快捷支付等服務(wù)。無(wú)論當(dāng)前看起來(lái)多么完善的法律都無(wú)法對(duì)變化中的主體類(lèi)型制定出一勞永逸的義務(wù)規(guī)定或者標(biāo)準(zhǔn)，而只能針對(duì)現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分配作為義務(wù)。

目前對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念與種類(lèi)的研究還未形成通說(shuō)，不同學(xué)者的分法不一而足。例如，有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類(lèi)型包括：網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者(IAP&IPP)、網(wǎng)絡(luò)搜索或鏈接服務(wù)提供者(SEP)、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者(ICP)(19)參見(jiàn)馬小麗：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的刑法規(guī)制完善研究》，碩士學(xué)位論文，東北師范大學(xué)法學(xué)系，2018年，第4頁(yè)。。另有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以分為網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)增值服務(wù)提供者兩大類(lèi)(20)參見(jiàn)李永升、袁漢興：《信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)及其正當(dāng)化根據(jù)》，載《現(xiàn)代傳播》2017年第7期。。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)空間的開(kāi)辟者、運(yùn)行者、維護(hù)者(21)參見(jiàn)李世陽(yáng)：《拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用困境與解釋出路》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期。。陳洪兵教授借鑒了美國(guó)2007年《數(shù)字千年版權(quán)法》的分類(lèi)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)分為信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、信息接入或傳輸服務(wù)提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務(wù)提供者，不包括內(nèi)容服務(wù)提供者(22)參見(jiàn)陳洪兵：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用空間》，載《政治與法律》2017年第12期。。

筆者認(rèn)為，最后一種分類(lèi)更加具有合理性，因?yàn)楦鱾€(gè)主體具有不同服務(wù)活動(dòng)特點(diǎn)，且按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息的控制支配能力大小降序排列。十余年之后的今天，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展中涌現(xiàn)出了更多類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，所以應(yīng)該在原有基礎(chǔ)上加以補(bǔ)充完善。如今各類(lèi)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不斷創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)不再局限于提供信息定位(搜索、鏈接)服務(wù)，而是增加了即時(shí)通訊服務(wù)、交易平臺(tái)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)等諸多種類(lèi)，提供以上幾項(xiàng)服務(wù)的主體可以統(tǒng)稱為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者。所以，筆者認(rèn)為當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括信息接入或傳輸服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者四類(lèi)，其中的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者又可以劃分為信息定位(搜索、鏈接)服務(wù)提供者、即時(shí)通訊服務(wù)提供者、交易平臺(tái)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)提供者等類(lèi)型。

如表2所示，各類(lèi)主體的服務(wù)活動(dòng)特點(diǎn)及對(duì)信息的支配控制能力各有不同，具體如下：

(二)“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的總括及細(xì)化

筆者梳理現(xiàn)有法律法規(guī)，大致總結(jié)出五大類(lèi)義務(wù)，包括：用戶信息保護(hù)義務(wù)(23)規(guī)定于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條、《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第三、第四條之中。、違法信息管控義務(wù)(24)規(guī)定于《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十八、第四十七條、《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第七條、《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十三、第十六條、《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第五、第十條之中。、協(xié)助執(zhí)法義務(wù)(25)規(guī)定于《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第五、第十條之中。、網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)(26)規(guī)定于《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十九條之中。、其他義務(wù)(27)規(guī)定于《電子簽名法》第二十條、《反恐怖主義法》第二十一條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十四條之中。。為便于更加靈活地分配義務(wù)，筆者對(duì)上述義務(wù)適當(dāng)細(xì)化：一是用戶信息保護(hù)義務(wù)，即保護(hù)用戶隱私、防止信息泄露、保障信息安全，可以劃分為嚴(yán)格保密義務(wù)、一般加密義務(wù)、不公開(kāi)的消極保護(hù)義務(wù)三個(gè)等級(jí)。二是違法信息管控義務(wù)，即為了防止違法信息大量傳播而對(duì)于違法信息進(jìn)行約束和控制的義務(wù)，可以劃分為對(duì)于違法信息的主動(dòng)審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控義務(wù)、向有關(guān)部門(mén)報(bào)告的義務(wù)、斷開(kāi)鏈接、停止傳輸、及時(shí)刪除已發(fā)現(xiàn)的違法信息義務(wù)共三項(xiàng)內(nèi)容。三是協(xié)助執(zhí)法義務(wù)，即對(duì)于違法信息進(jìn)行記錄、防止刑事案件證據(jù)滅失的義務(wù)，包括數(shù)據(jù)留存義務(wù)、被通知后提供執(zhí)法所需的必要材料的義務(wù)兩個(gè)方面。四是網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)，包括采取安全技術(shù)措施履行國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度的義務(wù)、建立投訴舉報(bào)制度并對(duì)舉報(bào)人進(jìn)行保密的義務(wù)兩項(xiàng)內(nèi)容。五是其他義務(wù)，即其余未納入以上五類(lèi)義務(wù)中的義務(wù)，目前包括給未成年人提供健康網(wǎng)絡(luò)環(huán)境義務(wù)和查驗(yàn)用戶身份義務(wù)。

(三)“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的合理配置

如表3所示，筆者試圖一定程度上細(xì)化主體與義務(wù)之間的關(guān)系，為理論研究提供一定的方向，但這尚不足以成為實(shí)踐中判斷主體義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)提供者而言，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)最少。這是由于其單純提供接入/傳輸技術(shù)服務(wù)，對(duì)其所傳輸?shù)男畔?shù)據(jù)內(nèi)容基本不具有掌握和控制能力。“網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)男畔⒚棵胍詢|兆計(jì)算，并且以加密的方式進(jìn)行傳輸，如果要求其對(duì)不計(jì)其數(shù)的信息都進(jìn)行審查，那么其首先要對(duì)傳輸?shù)男畔⑦M(jìn)行解碼”(28)朱哲燦：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)研究》，碩士學(xué)位論文，山東大學(xué)法學(xué)系，2018年，第22頁(yè)。，這不僅在技術(shù)上存在障礙，而且可能侵犯用戶個(gè)人隱私，也會(huì)極大地增加通訊傳輸服務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。因此，在違法信息管控方面不宜對(duì)其施加主動(dòng)審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控的義務(wù)，僅要求其承擔(dān)合理收集、使用用戶信息、不主動(dòng)公開(kāi)用戶數(shù)據(jù)信息的義務(wù)即可。不過(guò)，由于其技術(shù)上能夠采取斷開(kāi)連接、屏蔽等手段避免違法信息大量傳播，故其在協(xié)助執(zhí)法方面應(yīng)擔(dān)負(fù)經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取措施后立即斷開(kāi)鏈接、停止傳輸、及時(shí)刪除的義務(wù)，這也是國(guó)內(nèi)外立法之通例及理論和實(shí)務(wù)界的共識(shí)(29)參見(jiàn)陳興良: 《快播案一審判決的刑法教義學(xué)評(píng)判》，載《中外法學(xué)》2017年第 1 期；王洪、謝雪凱:《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商第三方責(zé)任之現(xiàn)代展開(kāi)：立法演進(jìn)、立法思想與理論基礎(chǔ)》，載《河北法學(xué)》2013年第7期。。在網(wǎng)絡(luò)安全方面，應(yīng)在其技術(shù)能力范圍之內(nèi)承擔(dān)采取安全技術(shù)措施、履行國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度的義務(wù)。

其次，對(duì)于信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者而言，“刑法對(duì)絕大部分?jǐn)?shù)據(jù)資料持有行為并不進(jìn)行處罰”(30)朱哲燦：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)研究》，碩士學(xué)位論文，山東大學(xué)法學(xué)系，2018年，第28頁(yè)。。純粹的存儲(chǔ)服務(wù)提供者僅向網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)空間，不對(duì)信息內(nèi)容本身進(jìn)行操作處理。在信息保護(hù)方面，雖然存儲(chǔ)服務(wù)提供者對(duì)于服務(wù)器具有支配性，但是若要求其對(duì)于海量信息全部進(jìn)行詳細(xì)審查判斷，將存在施加義務(wù)過(guò)重與侵犯用戶隱私權(quán)之嫌，所以不應(yīng)期待其通過(guò)侵害用戶隱私的方式，對(duì)危險(xiǎn)源實(shí)施實(shí)時(shí)監(jiān)控。因此，其既無(wú)須承擔(dān)對(duì)上傳的信息數(shù)據(jù)進(jìn)行事前審查的義務(wù)，也無(wú)須承擔(dān)對(duì)服務(wù)器內(nèi)存放的信息數(shù)據(jù)實(shí)時(shí)監(jiān)視的義務(wù)，只要履行合理收集、使用用戶信息義務(wù)和不主動(dòng)公開(kāi)用戶數(shù)據(jù)信息義務(wù)即可。在違法信息管控方面，由于其具有一定的技術(shù)能力來(lái)篩選、移除違法信息，故對(duì)于恐怖主義、極端主義等危害國(guó)家安全的違法信息可采取特定的網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)措施，對(duì)于部分敏感信息進(jìn)行主動(dòng)審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控，例如可以設(shè)置關(guān)鍵詞并利用過(guò)濾系統(tǒng)進(jìn)行重點(diǎn)篩查。與之相配套的是，此外，在協(xié)助執(zhí)法層面，負(fù)有數(shù)據(jù)存留義務(wù)和被通知后提供執(zhí)法所需必要材料的義務(wù)；在網(wǎng)絡(luò)安全方面，負(fù)有在財(cái)力和技術(shù)范圍內(nèi)采取安全技術(shù)措施履行國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度的義務(wù)、建立投訴舉報(bào)制度并對(duì)舉報(bào)人保密的義務(wù)。

此外，對(duì)于信息緩存服務(wù)提供者而言，其應(yīng)承擔(dān)更多的義務(wù)，這是因?yàn)榫彺娣?wù)器內(nèi)的信息數(shù)據(jù)主要用于傳播。緩存服務(wù)提供者負(fù)有管理進(jìn)入其所管控的公共空間的信息數(shù)據(jù)的義務(wù)，應(yīng)設(shè)置必要的過(guò)濾系統(tǒng)。在接到有關(guān)部門(mén)責(zé)令改正的通知后，應(yīng)立即對(duì)違法犯罪信息采取停止傳輸、及時(shí)刪除的措施。在接到其他用戶舉報(bào)后，除應(yīng)對(duì)違法犯罪信息停止傳輸、及時(shí)刪除外，還應(yīng)向監(jiān)管部門(mén)報(bào)告。此外，在協(xié)助執(zhí)法、網(wǎng)絡(luò)安全兩方面，其義務(wù)與存儲(chǔ)服務(wù)提供者沒(méi)有必要設(shè)置明顯的區(qū)別。以快播案為例，快播軟件最顯著的特點(diǎn)就在于其緩存功能，屬于緩存服務(wù)提供者，具有信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。雖然快播公司本身并沒(méi)有制作、發(fā)布淫穢視頻，但是其提供的視頻軟件可以在打開(kāi)視頻后抓取熱點(diǎn)視頻緩存到服務(wù)器中用于傳播。其他用戶搜索資源時(shí)被推薦可被調(diào)取的高熱度視頻，所以導(dǎo)致使淫穢視頻大量傳播?？觳ス驹谄淇刂浦涞木彺娣?wù)器對(duì)淫穢視頻起到加速擴(kuò)散作用時(shí)采取放任的態(tài)度，未按有關(guān)部門(mén)的通知進(jìn)行有效的審查與整改。法不強(qiáng)人所難，法律并未苛刻要求其將違法視頻徹底刪除干凈，但快播公司連互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)內(nèi)不具有技術(shù)困難和多余經(jīng)濟(jì)成本的、普遍能夠?qū)嵤┑摹霸O(shè)置關(guān)鍵詞屏蔽”等最基本的技術(shù)措施都沒(méi)有嚴(yán)格執(zhí)行，違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

最后，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者而言，“刑法主要規(guī)制違法信息的傳播行為，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)具有與生俱來(lái)的傳播屬性，這使其成為網(wǎng)絡(luò)犯罪危害性的集中體現(xiàn)”(31)朱哲燦：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)研究》，碩士學(xué)位論文，山東大學(xué)法學(xué)系，2018年，第22頁(yè)。。由于其對(duì)于信息數(shù)據(jù)的控制能力較強(qiáng)，應(yīng)負(fù)擔(dān)高度的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。在信息保護(hù)方面，其當(dāng)然地對(duì)用戶信息具有合理收集、使用，不公開(kāi)的消極保護(hù)義務(wù)，且為了提高用戶信息的安全性，其往往不斷創(chuàng)新加密技術(shù)。在違法信息管控方面，為了在“不對(duì)其施加過(guò)重的信息監(jiān)管義務(wù)”與“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間安全秩序”二者之間保持平衡，其應(yīng)對(duì)部分信息例如恐怖主義等危害國(guó)家安全的違法信息設(shè)置特定的網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)措施，對(duì)于敏感信息進(jìn)行主動(dòng)審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)違法信息后應(yīng)及時(shí)向有關(guān)部門(mén)報(bào)告，并采用斷開(kāi)鏈接、屏蔽、及時(shí)刪除等手段防止違法信息大量傳播。以網(wǎng)絡(luò)定位服務(wù)提供者為例，由于其特殊的運(yùn)行模式——利用爬蟲(chóng)程序等對(duì)網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行抓拍后自動(dòng)分析提取關(guān)鍵詞并形成索引目錄，可以輕易支配用戶的搜索結(jié)果且不會(huì)侵犯用戶的隱私，因此其應(yīng)設(shè)置必要的過(guò)濾系統(tǒng)。在協(xié)助執(zhí)法方面，與緩存服務(wù)提供者類(lèi)似，其負(fù)有被通知后提供執(zhí)法所需材料的義務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)安全方面，應(yīng)承擔(dān)采取安全技術(shù)措施履行國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度義務(wù)，以及建立投訴舉報(bào)制度并對(duì)舉報(bào)人進(jìn)行保密的義務(wù)；此外還需承擔(dān)查驗(yàn)用戶身份，對(duì)不提供實(shí)名認(rèn)證者拒絕服務(wù)的義務(wù)以及給未成年人提供健康網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的義務(wù)。

結(jié)語(yǔ)

我國(guó)刑法對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)凌亂、模糊的規(guī)定造成了司法適用中的困境。對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，其難免具有過(guò)于慎重適用該罪的傾向；對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，面對(duì)卷帙浩繁的法律、行政法規(guī)，其難以全面掌握自己的作為義務(wù)，刑法第二百八十六條之一似乎成了懸在其頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”。因此想要合理地運(yùn)用刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為，就必須使該義務(wù)更加明確、合理、可行。不同的義務(wù)主體進(jìn)行的功能性活動(dòng)以及對(duì)于信息的控制支配能力各不相同，據(jù)此合理分配類(lèi)型化的義務(wù)將有助于各主體正確認(rèn)識(shí)其所肩負(fù)的管理義務(wù)并指導(dǎo)自己的行為，推動(dòng)信息網(wǎng)絡(luò)的健康有序發(fā)展。