儲志豪

(中國人民大學 法學院，北京100872)

引言

一個法治國家不僅應當通過刑法來保護個人，而且在刑法面前也應當保護個人[1]。這表明，刑法同時具有保護機能和保障機能，前者是將刑法作為懲治和預防犯罪的有力工具，以維護社會穩(wěn)定、保護公民合法權利；后者則從限制國家刑罰權的角度，指明刑罰作為最嚴厲的懲治手段，應保持其謙抑性，防止公民“任意”或“過分”遭受刑罰權的干涉。法治在刑法領域表現(xiàn)為罪刑法定原則[2]，這一被所有法治國家奉為圭臬的刑法基本原則，在懲治犯罪的刑事活動中必須予以貫徹。

當前，依法懲處黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪是本輪掃黑除惡專項斗爭的重點之一。根據(jù)司法實踐，黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的趨勢愈演愈烈(1)例如，在黃某組織、領導黑社會性質組織案中，骨干成員曹某某甚至為下屬集中講授如何采取“軟暴力”討債及規(guī)避法律懲處的技巧。參見江蘇省徐州市中級人民法院(2011)徐刑終字第0079號刑事裁定書。。2018年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部總結長期同黑惡勢力作斗爭的辦案經(jīng)驗，并結合軟暴力“入罪難”的特點，在《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(下稱《黑惡勢力意見》)第17條提出：“黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權利、財產權利，破杯經(jīng)濟秩序、社會秩序，構成犯罪的，應當分別依照《刑法》相關規(guī)定處理?！?019年4月9日，“兩高兩部”進一步出臺《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(下稱《軟暴力意見》)，對“軟暴力”作出明確定義：“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經(jīng)營的違法犯罪手段。

對此次為期三年的掃黑除惡專項斗爭，黨中央強調：“政法各機關要進一步明確政策法律界限，統(tǒng)一執(zhí)法思想，加強協(xié)調配合，既堅持嚴厲打擊各類黑惡勢力違法犯罪，又堅持嚴格依法辦案，確保辦案質量和辦案效率的統(tǒng)一?！边@旨在提醒司法工作者在具體裁判過程中要充分注意到，以效率、目的、功利為基本價值追求的刑事政策與罪刑法定規(guī)制下的刑法之間具有一定張力[3]，在懲治黑惡勢力軟暴力犯罪的過程中，既要充分理解和把握從嚴打擊黑惡勢力軟暴力的政策精神，也要恪守罪刑法定立場，嚴格依法定罪量刑。本文借助一個援引《軟暴力意見》作出判決的惡勢力尋釁滋事案件，總結出將軟暴力入罪的規(guī)范評價路徑，并對《軟暴力意見》的功能定位和溯及力問題進行分析。

一、案情簡介與問題的提出

2015年9月，某物流公司與郟某某簽訂合作經(jīng)營協(xié)議書，約定由郟某某全面負責公司管理與經(jīng)營。之后，該物流公司與合作經(jīng)營方郟某某就公司管理經(jīng)營存在較大分歧，一直未能妥善解決，作為被告人的該公司股東楊某某與郟某某矛盾不斷升級。案發(fā)后，被告人楊某某、王某被指控犯尋釁滋事罪的事實有以下三起：一是毆打被害人郟某某致其輕微傷，其中被告人王某因故意傷害被行政拘留十日；二是聚眾造勢并進行恐嚇，楊某某、王某帶領二十余人來到物流園，統(tǒng)一安排手下散坐在物流園快餐城各處，楊某某則帶領幾人進入物流園管理中心辦公室對某廠副廠長張某威脅、恐嚇；三是楊某某、王某三日后再次糾集二十余人手持警棍、鋼叉，身著統(tǒng)一保安制服來到物流園進行恐嚇。最終法院經(jīng)過審判，并將最新出臺的《黑惡勢力意見》《軟暴力意見》作為裁判依據(jù)，認定被告人楊某某、王某惡勢力實施的隨意毆打他人、恐嚇他人、聚眾造勢等行為，情節(jié)惡劣，已構成尋釁滋事罪，二人均被判處三年有期徒刑(2)參見江西省九江市濂溪區(qū)人民法院(2019)贛0402刑初55號刑事判決書。。

在司法裁判時，罪刑法定的明確性原則要求在將一個行為評價入罪時要明確裁判說理與裁判依據(jù)。表面觀之，本案是將惡勢力團伙實施的一次毆打、兩次聚眾造勢并伴有恐嚇威脅的行為評價為尋釁滋事罪，案情并不復雜，但筆者認為本案的裁判文書至少在以下兩個問題上沒有作出明確回答：一是在入罪依據(jù)中列舉了最新出臺的《軟暴力意見》，但不知道援引哪一條，又旨在證明什么問題？二是雖然指出入罪的依據(jù)是《刑法》第293條，但沒有指明是第293條第一款規(guī)定的哪種情形？細思之下會發(fā)現(xiàn)，這兩處疑問的背后涉及一些值得深入探討的問題。

首先，雖然《黑惡勢力意見》規(guī)定可在裁判文書中使用“軟暴力”，但畢竟“軟暴力”尚未寫入刑法典，不屬于刑法的規(guī)范術語，其更側重于從事實層面對某一類具有相同特征的不法行為進行橫向總結。“軟”字體現(xiàn)出此類違法犯罪現(xiàn)象不同于傳統(tǒng)典型的暴力犯罪，其沒有直接對他人人身自由、生命權、身體權、健康權施加強力打擊或者強制，形成的是對被害人的心理強制。在本案中，被告人實施的第一次毆打行為屬于輕微暴力而非軟暴力，后兩次聚眾造勢行為根據(jù)《軟暴力意見》第1條雖可認定為軟暴力(3)據(jù)裁判文書顯示，在兩次聚眾造勢過程中惡勢力團伙始終沒有暴力攻擊物流園工作人員，而只是散坐、游走、示威，其中一名屬下意圖上前毆打被害人張某某時也被頭目楊某某及時阻攔。，但是，軟暴力畢竟不屬于任何一個罪名的構成要件要素，這至少表明在罪刑法定原則要求下，“軟暴力”三字不能完全取代構成要件而置為推理大前提。換言之，即使證明一個行為是軟暴力，也不能徑直生成有罪的結論，那么，軟暴力應當沿著怎樣的規(guī)范路徑完成入罪評價呢？

其次，罪刑法定原則的思想基礎之一是民主主義，而犯罪和刑罰直接影響國民的基本權利，因此規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律。對于刑法之外的刑事司法解釋，1981年《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院可分別對法院審判工作中、檢察院檢察工作中具體應用法律法令的問題進行解釋。在此基礎上，《立法法》第104條肯定了“兩高”司法解釋的法律效力。但是，根據(jù)《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》，“兩高”出臺的司法解釋從形式上采用“解釋”“規(guī)則”“規(guī)定”“批復”和“決定”，仔細對比不難發(fā)現(xiàn)，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《軟暴力意見》無論在制定主體還是形式上都與嚴格意義上的司法解釋不同，其能否直接作為裁判依據(jù)加以援引仍須辨明。

最后，我國《刑法》第293條明確列舉了尋釁滋事罪的四種客觀表現(xiàn)方式。從裁判文書看，本案認定二被告人構成尋釁滋事罪的理由為“隨意毆打他人、恐嚇他人、聚眾造勢，情節(jié)惡劣”，即分別對應第293條第1款第(1)項的“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”，以及第(2)項的“恐嚇他人，情節(jié)惡劣”。根據(jù)2013年“兩高”《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《尋釁滋事解釋》)第2條的規(guī)定，隨意毆打他人情節(jié)惡劣的事例有：致1人以上輕傷或者2人以上輕微傷、多次隨意毆打他人、持兇器隨意毆打他人等；根據(jù)《尋釁滋事解釋》第3條規(guī)定，恐嚇他人情節(jié)惡劣的事例有：多次恐嚇造成惡劣社會影響、持兇器恐嚇、嚴重影響他人生產經(jīng)營等，刑法理論通說認為，在無特別規(guī)定的情況下“多次”是指三次以上[4]。

本案中，第一起隨意毆打他人的行為僅致一人輕微傷，且行為次數(shù)僅有一次，亦未攜帶兇器，不能認定為“情節(jié)惡劣”，事后被告人也確實只被行政處罰。而恐嚇行為僅有兩次，不符合《尋釁滋事解釋》中“多次恐嚇”的情形，法院將三次行為均作為入罪的事實依據(jù)，顯然既未依據(jù)刑法第293條第1款第(1)項，也未依據(jù)第(2)項入罪，而是將1次隨意毆打和2次恐嚇相累積，綜合適用兩項規(guī)定將行為評價為“多次”，繼而認定為“情節(jié)惡劣”。事實上，將不同種類尋釁滋事行為累積次數(shù)加以認定，明確的依據(jù)出現(xiàn)在2018年1月新出臺的《黑惡勢力意見》及2019年4月的《軟暴力意見》中。前者規(guī)定：“《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的‘多次’一般應當理解為二年內實施尋釁滋事行為三次以上。二年內多次實施不同種類尋釁滋事行為的，應當追究刑事責任?！焙笳邉t進一步明確：“三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為；既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為?！毕啾扔凇秾め呑淌陆忉尅犯黜梼确謩e計算次數(shù)的規(guī)定，兩個新規(guī)定至少在形式上降低了尋釁滋事罪的入罪標準[5]。

罪刑法定立場下引發(fā)的問題是：據(jù)裁判文書顯示，本案中毆打行為發(fā)生于2017年1月10日，第一次恐嚇行為發(fā)生于2017年6月7日，第二次恐嚇行為發(fā)生于2017年6月10日?！逗趷簞萘σ庖姟返某雠_時間是2018年1月16日，《軟暴力意見》的出臺時間是2019年4月9日，本案的結案日期是2019年4月12日，由于兩個新規(guī)定在行為時并沒有頒布實施，而是在案件審判過程中生效，本案加以援引并證明被告人有罪，是否違反“禁止事后法”子原則，不當加重了被告人的刑事責任。

二、軟暴力入罪的規(guī)范評價路徑

(一)行為事實向構成要件要素的涵攝

“軟暴力”雖然在2019年的《軟暴力意見》中才被正式定義，但其一直是黑惡勢力實施違法犯罪的慣用伎倆(4)例如早在20世紀90年代，以曾啟強為首的佛山市“水房幫”黑社會性質組織就曾采取上門威脅、電話恐嚇、跟蹤盯梢，以及淋血、噴油、潑糞、塞死鎖孔等方式追討賭債，致使受害者在驚嚇后全家出逃，流落外地。參見何秉松：《有組織犯罪研究》(第一卷)，中國法制出版社2002年版，第134頁。，刑法理論在研究有組織犯罪時也早已開始使用這一表述(5)參見張遠煌：《中國有組織犯罪的發(fā)展現(xiàn)狀及立法完善對策》，《法治研究》2012年第2期，第16頁。參見莫洪憲：《我國有組織犯罪的特征及其對策》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第6期，第40頁。，在此前黑惡勢力犯罪的司法裁判文書中，使用“軟暴力”的亦不在少數(shù)(6)參見廣東省佛山市中級人民法院(2016)粵06刑終25號刑事裁定書、浙江省金華市中級人民法院(2015)浙金刑一終字第292號刑事裁定書、河南省商丘市中級人民法院(2015)商刑終字第69號刑事裁定書、陜西省延安市中級人民法院(2014)延中刑二終字第00110號刑事判決書、湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院(2013)郴北刑初字第174號刑事判決書、浙江省溫州市龍灣區(qū)人民法院(2012)溫龍刑初字第1042號刑事判決書。，這表明此種犯罪現(xiàn)象在實踐中已長期存在。梳理散落在各規(guī)范文件、裁判文書、理論文獻中的記載就會發(fā)現(xiàn)，軟暴力在現(xiàn)實中的表現(xiàn)方式層出不窮。對此，《軟暴力意見》第2條基于辦案的需要，從事實層面沿著類型化分析路徑將軟暴力歸為四大類，并列舉了二十余種具體事例，但用語極為生活化，如跟蹤貼靠、霸占財物、拉掛橫幅等，這與我國刑法分則罪狀描述中使用的規(guī)范術語存有一定出入。因而從罪刑法定的角度看，要想將軟暴力入罪，需要進一步建立與相應犯罪構成要件的對應關系。因為在三段論的演繹推理中，刑法規(guī)定的構成要件是大前提，案件事實是小前提，法官將事實與規(guī)范來回比對，最后形成有罪的結論。當一個行為發(fā)生后，其入罪評價的過程實際就是向規(guī)范的涵攝過程(如圖1)。

圖1

以本案為例，如欲認定聚眾造勢的軟暴力構成尋釁滋事罪，就需將行為從規(guī)范意義上評價為刑法第293條中的“恐嚇”。而在“恐嚇”與軟暴力的關系這一點上，理論其實是存有爭議的。在“恐嚇”隨刑法修正案(八)進入刑法典之前，刑法中常見表述是“威脅”“脅迫”，其共同特征在于以惡害相通告。相比于暴力對被害人軀體形成的外在物理強制，此類行為形成的是內在心理強制或精神強制。不少學者認為，以暴力為內容的威脅也屬于暴力[6]，而軟暴力又是與暴力相對的表述，由此得出的結論是：以暴力為內容的惡害通告行為不屬于軟暴力。例如黃京平教授就認為，軟暴力分為脅迫性軟暴力和滋擾性軟暴力，前者的表現(xiàn)方式即以惡害相通告，但通告的內容必須完全排斥暴力性[7]。

但在筆者看來這種觀點有待商榷。首先，此觀點將惡害通告行為依照內容一分為二，以實施暴力為內容的惡害通告不屬于軟暴力，以實施暴力之外的內容(如揭發(fā)隱私、毀損名譽)相通告則屬于軟暴力，但是甄別惡害內容是否屬于暴力，既非易事也無必要。我國刑法中的暴力在含義上不但有最廣義、最狹義之分(7)日本刑法根據(jù)行為指向對象和嚴重程度將“暴行”分為最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說四類。張明楷教授以此為標準，分別舉出四種類型下我國刑法分則的罪名適例，這說明由于語言本身的多義性，加之犯罪現(xiàn)象的復雜性，“暴力”在不同條款、不同語境下有不同含義。具體參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第783-784頁。，且每種類型的暴力又有程度上的輕重緩急之別，實踐中行為人通告的內容完全可能將暴力和非暴力摻雜在一起(8)例如，本案中惡勢力團伙糾集者楊某某聲稱“我可以讓人找到你家去給你好看的”，就很難下結論說是否屬于暴力惡害。。著眼于鑒別內容的暴力性與否，不僅因標準不明而難以進行，而且對行為規(guī)制毫無意義。根據(jù)《軟暴力意見》第5條、第8條規(guī)定，行為人采用軟暴力“威脅”“恐嚇”、強索財物時，可在符合相應構成要件的條件下以強迫交易罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪定罪處罰，而這三種犯罪的惡害通告皆未對內容作暴力或非暴力的限制。其次，“以暴力相威脅”與暴力在同類解釋規(guī)則下只能評價為手段強制性的同類或法益侵害性的同類，卻難以視為行為類型的同類(9)理解刑法分則并列的行為要素時，主要存在四種同類解釋規(guī)則：行為危險性質的同類、行為手段強制性的同類、行為類型的同類、行為的法益侵害性質的同類。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第60頁。。將二者混同的觀點，極可能會因為我國刑法慣常將“威脅”“脅迫”尾隨“暴力”寫入相應的罪狀描述中，使其與暴力之間的界限愈發(fā)模糊(10)我國刑法共使用“暴力”40次，“威脅”24次(其中19處與暴力相并列)，“脅迫”14次(其中8處與暴力相并列)。統(tǒng)計截止到刑法修正案(十)。。最后，在本案中，此種觀點雖不妨礙將行為評價為刑法意義上的“恐嚇”，但對行為是否屬于軟暴力卻值得懷疑。而根據(jù)《軟暴力意見》第1條的規(guī)定，本案中的聚眾造勢及言語威脅恐嚇行為，正是掃黑除惡重點打擊的軟暴力類型。實踐中黑惡勢力不法分子所造之“勢”，主要就是依托擴展人數(shù)、統(tǒng)一服裝、顯露文身、攜帶兇器等可以凸顯組織暴力的方式建立起來的。綜上，筆者認為，聚眾造勢及威脅恐嚇行為，不必區(qū)分通告的惡害內容是否具有暴力性，均可認定為軟暴力。同時，這種軟暴力可從刑法規(guī)范意義上對應評價為尋釁滋事罪的行為要素“恐嚇”。

(二)“兩個足以”標準為入罪提供參照

生活中，人與人之間難免因為各種糾紛出現(xiàn)輕微的滋擾與威脅，而掃黑除惡專項斗爭對軟暴力從嚴打擊，意味著此種行為的社會危害性達到了一定嚴重程度，顯然，從嚴打擊的對象不包括輕微的滋擾與威脅。對此，《軟暴力意見》第1條在定義“軟暴力”時樹立了“兩個足以”標準，即只有那些足以使他人形成心理強制，或者足以影響人身自由、危及人身財產安全、影響正常生產經(jīng)營工作生活的行為，才能被評價為軟暴力。結合其第3條可知，如果行為主體被認定為黑惡勢力，那么就可以徑直得出結論：行為的嚴重程度達到了“兩個足以”的標準要求，可被評價為軟暴力。

在筆者看來，這一結論是在匯聚了大量的實務經(jīng)驗后形成的。根據(jù)判例可知，黑惡勢力軟暴力蘊藏的社會危害性絕不輕微。相比于一般主體實施的軟暴力，其嚴重性表現(xiàn)為以下幾個方面：首先，黑惡勢力軟暴力以有組織暴力為堅強保障，這種整體的、有組織的暴力與個體的、隨意性的暴力相比，無論在規(guī)模、強度、還是給受害者造成的威懾程度上都更為突出。其次，黑惡勢力軟暴力具有多次性、公開性，帶有追求非法影響或非法控制的最終目的，其力圖在達成個案目的的同時追求犯罪過程與結果的公開化、效應化。一些群眾雖未直接遭受黑惡勢力侵害，但耳濡目染之后就會潛移默化地淪為間接受害者。第三，黑惡勢力有能力憑借對受害者個人信息的掌握全方位地施加軟暴力侵害(11)例如，在張明、夏祥貴尋釁滋事案中，惡勢力在受害者任某的家庭住址和經(jīng)營店鋪多次采用拉掛橫幅、堵門噴字、破壞財物、惡語辱罵等軟暴力討債，聲稱知道任子在平原三中上學，以去學校發(fā)傳單、掛條幅相要挾，造成任子成績下降，噩夢不斷，并至其父母住處對任某父母威脅恐嚇，任父稱：“老伴一聽到外面有車響就渾身打哆嗦?！眳⒁娚綎|省德州市中級人民法院(2018)魯14刑終221號刑事判決書。。有學者對300余個案件進行抽樣統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，黑社會性質組織的活動范圍集中于所處的地市和區(qū)縣之內(12)其中區(qū)縣級占38.7%，地市級占35.91%，跨地市、區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的分別只有4.95%、7.74%、2.48%。具體參見蔡軍：《中國反有組織犯罪的刑事政策研究》，中國大百科全書出版社2013年版，第41頁。，有組織犯罪活動范圍的區(qū)域性特征使得犯罪人更加“熟悉”勢力范圍內的受害者，便于全方位地以軟暴力方式侵擾。第四，黑惡勢力極善于對軟暴力進行偽裝以增加公力救濟的難度。筆者在北大法寶司法案例庫中對130起黑惡勢力犯罪案件進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)83起案件中的黑惡勢力組織有以追討各類債務為由實施軟暴力的犯罪事實。在債權債務關系的偽裝下，受害者反被扣以“欠債不還”的惡名，黑惡勢力隨后開展的討債行為可謂師出有名，即使明目張膽地實施軟暴力，民警也難以直接將這些“債權人”抓捕、拘留。從掃黑除惡專項斗爭公布的案例來看，一些受害群眾長期遭受著地方黑惡勢力的軟暴力侵害而無法獲得及時的公力救濟，情況最后惡化到“不敢報警、不敢回家、不敢反抗”的地步(13)例如以周岐峰為首的黑社會性質組織氣焰囂張，為向董某甲逼討水錢，一干不法侵害者半夜闖入董某甲家中，因未找到董某甲，遂采用言語辱罵、睡在董某甲70歲老父親董某乙床上、不讓董父睡覺等手段，逼迫董某甲歸還欠款。當?shù)卮蠖鄶?shù)受害群眾懾于該組織的淫威，不敢向公安機關報案，有的甚至背井離鄉(xiāng)流亡在外。參見江蘇省無錫市中級人民法院(2019)蘇02刑終214號刑事裁定書。。

黑惡勢力軟暴力直接被評價為達到“兩個足以”的程度，這一規(guī)定對軟暴力入罪的價值貢獻體現(xiàn)在兩方面：一是從觀念上極大地提高了司法工作者對黑惡勢力軟暴力危害性的重視程度；二是在具體判斷上，“兩個足以”提供了更加有力的犯罪認定標準。

圖2

具體而言，在司法實踐中，法官面對案件時習慣采用一種“倒置式”的三段論，即在得知案件事實真相后，首先憑借專業(yè)訓練的直覺得出有罪的結論，而后對相關法條規(guī)定的犯罪構成進行探索，最終使規(guī)范與事實相契合(如圖2)。這種入罪的推演模式只要沒有超越規(guī)范含義或歪曲事實，并不違反罪刑法定原則[8]。但罪刑法定的明確性原則始終要求裁判說理要有理有據(jù)，避免將入罪的過程簡單地訴諸抽象的價值判斷。因為在我國行政違法與刑事犯罪二元分流體制下，入罪的重點就是要說明行為不僅具有社會危害性，而且這種危害社會的行為已經(jīng)達到值得科處刑罰的地步。

筆者認為，當軟暴力概念被提出后，裁判法官將會從“軟暴力”到“黑惡勢力軟暴力”的認定過程中，形成一種有罪的內心確信，糾正以往忽視滋擾型、脅迫型行為社會危害性的錯誤觀念，提醒自己有必要關注此類行為是否符合刑法個罪的構成要件。同時，這種有罪確信可通過對行為要素之外的其他構成要件要素的證立加以體現(xiàn)。在本案中，二被告人被認定為惡勢力團伙，其行為相應地從軟暴力升級為惡勢力軟暴力，達到了“兩個足以”的危害程度，這就為尋釁滋事行為被評價為“情節(jié)惡劣”提供了有力參考。我國刑法分則對罪狀的描述存在一個慣?，F(xiàn)象，即通過一般性的描述不足以使行為的違法性達到科處刑罰的程度，就會增加某個要素，從而使構成要件所征表的違法性達到值得科處刑罰的程度[9]。在尋釁滋事罪中，刑法第293條第1款前兩項使用了“基本要素+整體評價要素(即情節(jié)惡劣)”的表述方式，并在《尋釁滋事解釋》中列舉了“情節(jié)惡劣”的事例，這種做法緩解了罪刑法定明確性原則與客觀情形復雜性之間的緊張關系，體現(xiàn)了立法者將社會危害性標準形式化、征表化，以便于司法者在自由裁量時準確把握并界定刑事處罰范圍。

兩相比照不難發(fā)現(xiàn)，判斷“行為是否屬于軟暴力”的過程帶有對社會危害性程度的遞進式思考，樹立的是“兩個足以”的標準，這與“行為是否構成犯罪”的判斷在邏輯上高度相似。后者在尋釁滋事罪中樹立的是“情節(jié)惡劣”的整體評價標準，無疑，前者的判斷過程和結論會對后者的判斷產生影響。黃京平教授就曾指出，“主體是否構成黑惡勢力”與“軟暴力是否構成犯罪”在事實、依據(jù)、評價過程中相互影響，有時需要分析同一主體不同行為之間的關聯(lián)程度、暴力對軟暴力的影響程度等因素，綜合判斷能否入罪[10]。筆者極為贊同這一說法，這種入罪的“綜合判斷”，實際綜合了軟暴力的認定與黑惡勢力的認定。此時對軟暴力及黑惡勢力特征的分析，使得原本抽象的社會危害性分析得到了具體展開，能夠幫助法官實現(xiàn)“行為足以入罪”的內心確信。

(三)小結

在事實層面完成對軟暴力行為的類型性總結后，欲進一步從規(guī)范層面評價入罪，仍需以刑法具體罪名的構成要件為演繹推理的大前提。在這個過程中，軟暴力樹立的“兩個足以”標準展現(xiàn)了行為危害性升級的過程，幫助法官形成了有罪的內心確信。而后，需要嚴格按照罪刑法定原則的要求，考察具體的軟暴力行為能否為某罪的行為要素涵攝，又能否通過該罪的其他構成要件檢驗，最終形成完整的規(guī)范評價(如圖3)。

圖3

三、《軟暴力意見》的功能定位與溯及力

(一)功能定位：說理論據(jù)而非裁判依據(jù)

理論上對“解釋”“規(guī)定”“批復”“決定”之外的規(guī)范性文件的性質目前也基本形成共識，認為其與司法解釋不同，屬于司法解釋性質的文件，但對其在裁判過程中的功能定位卻存在不同看法。從現(xiàn)實來看，法院援引“紀要”“通知”“意見”等形式的規(guī)范性文件進行裁判說理的不在少數(shù)，當然也有像本案這樣直接將“指導意見”列在《中華人民共和國刑法》之后作為裁判依據(jù)。對此，有學者以《黑惡勢力意見》為例，認為其同會議紀要一樣均為刑事政策性文件，其可用于指導但不能夠進行審判適用[11]。實務中也存有相似的看法，例如在辦理毒品犯罪案件時有法官就認為，“兩高”聯(lián)合公安部于 2007年頒布實施的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》不屬于司法解釋，而是司法解釋性文件，故不能與法律條款一起在裁判文書中直接援引，法官可在裁判文書中圍繞其指導內容展開論證與分析，而不宜直接援引其中的條款[12]。

筆者認為，對司法解釋性質文件有必要區(qū)分為兩個不同的問題，一是其功能，即具體起到的作用；二是其定位，即能否成為裁判依據(jù)的列舉項。在功能上，2006年，最高人民法院將司法解釋的法定形式明確界定為“解釋”“規(guī)定”“批復”和“決定”四種之前，以“指導意見、意見、通知、指令、解答、辦法”等形式出現(xiàn)的各類司法解釋性質文件，實際上已經(jīng)扮演著指導具體法律問題適用的角色，是最高人民法院行使最高審判權的常態(tài)化產物[13]。一方面，司法解釋性質文件承載著執(zhí)行政治決策的重要使命(14)例如,黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，其中明確提出了推進以審判為中心的訴訟制度改革的目標要求。隨后在2016年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部即聯(lián)合制定了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，本次新出臺的《黑惡勢力意見》及《軟暴力意見》也是緊隨中央《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》之后。，在國家機構配置和權力運行體系的宏觀視野下，“兩高”要貫徹落實刑事政策、承接政治意圖，勢必需要其他機關的配合協(xié)助，司法機關與國務院各部門聯(lián)合制定司法解釋性質文件是我國司法實踐的慣?，F(xiàn)象。另一方面，司法解釋性質文件形成了對法律規(guī)范的補充完善，在統(tǒng)一裁判標準的同時也指明一段時期內法律適用的重心與方向，例如《黑惡勢力意見》和《軟暴力意見》規(guī)定由黑惡勢力實施的軟暴力可能分別屬于《刑法》第226條規(guī)定的“威脅”、第293條第1款第(2)項規(guī)定的“恐嚇”、第238條規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”、第245條規(guī)定的“非法侵入他人住宅”、第274條規(guī)定的敲詐勒索以及第294條第5款第(3)項的“其他手段”，并強調在同時符合其他犯罪構成要件的條件下，可分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、敲詐勒索罪定罪處罰。由此看出，兩份規(guī)定并沒有脫離刑法典單獨創(chuàng)制新的罪名與構成要件，而是將實踐中出現(xiàn)的各類軟暴力手段與《刑法》相應犯罪建立對應關系，是為應對軟暴力犯罪呈現(xiàn)出的新特點、新形式，對刑法典分則各罪及其構成要件做出的“與時俱進”的解讀，使《刑法》能夠滿足當前懲治新型軟暴力犯罪的需要。顯然，兩份規(guī)定體現(xiàn)著軟暴力入罪仍需以《刑法》為根本遵循的罪刑法定思想，其內容同司法解釋相似，是對涉及的刑法具體條款進行細化解釋，為懲治軟暴力指明法律依據(jù)。因此，司法解釋性質文件在裁判說理上擁有等同于司法解釋的功能。

在定位上，根據(jù)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，刑事裁判文書在判決時應當引用的規(guī)范依據(jù)有三種：法律、法律解釋或者司法解釋，除此之外的規(guī)范性文件可作為裁判說理的依據(jù)。結合裁判文書的結構可知，以“依照中華人民共和國《刑法》”為分界，其后判決主文的法律依據(jù)只能是法律、立法解釋和司法解釋，而此前的說理論證部分才是司法解釋性質文件發(fā)揮功能之處。在筆者看來，其作為裁判說理的論據(jù)完全可以在此部分援引。因此總的來說，在成文法主義的要求下，裁判依據(jù)只能是《刑法》和嚴格意義上的立法及司法解釋，司法解釋性質的文件只能在入罪過程中成為說理論據(jù)，本案將《黑惡勢力意見》《軟暴力意見》與《刑法》并列作為判決依據(jù)的做法并不妥當。

(二)司法解釋性文件的溯及力

對司法解釋性文件的溯及力問題，實務中也早有反映，例如在“王多好生產銷售有毒有害食品案”中，辯護人曾對“兩高”聯(lián)合公安部制定的《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》的溯及力提出質疑，認為其不屬于司法解釋并在事后擴大了處罰范圍。法院最終沒有采納該意見，并援引了“兩高”2001年制定的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》的第2條，認為，由于在此通知之前并無相關司法解釋，故對通知實施后正在處理的案件依照規(guī)定辦理于法有據(jù)(15)具體參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2012)朝刑初字第1432號刑事判決書。。在這起案件中，法院的態(tài)度表明了一點：司法解釋性文件的溯及力可參照司法解釋的溯及力規(guī)定去理解。但本案與“王多好”案不同的是，2019年《軟暴力意見》之前已經(jīng)有2013年《尋釁滋事解釋》。如果沿用此思路，就應適用《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條去比對新舊規(guī)定哪一個有利于被告人，由此引發(fā)了本文一開始提出的問題，即《軟暴力意見》是否屬于“事后重法”？

理論上，對刑事司法解釋溯及力的解讀存有同步論、獨立論、區(qū)分論等不同觀點。同步論認為司法解釋并非新的“立法”，只是對現(xiàn)行刑法規(guī)范的解釋，故司法解釋具有與刑法同步的時間效力[14]；獨立論認為，刑事司法解釋應具有獨立的時間效力，理論上和實踐中應完全依據(jù)刑法確立的從舊兼從輕的原則考慮刑事司法解釋的溯及力[15]；區(qū)分論認為應當區(qū)分司法解釋的具體內容，不能一律溯及既往，對那些明顯做了擴大解釋的，原則上只對其施行之后的行為有評價功能，除非適用裁判時的解釋比適用行為時的法律或解釋更有利于犯罪嫌疑人和被告人[16]。在筆者看來，無論是司法解釋還是司法解釋性質的文件，其在司法實踐中的主要作用都是指導下級司法機關理解和適用法律，有“細化犯罪構成標準和統(tǒng)一司法判斷尺度的功能”[17]。對司法解釋性文件的溯及力，參照司法解釋溯及力的規(guī)定是較為合理的。但要注意的是，二者從根本上講都是對刑法條文做出的解釋，在判斷行為是否構成犯罪時，還是應當以刑法條文為主要依據(jù)綜合考慮案件相關情況來定性，不能死扣司法解釋的數(shù)量規(guī)定，畢竟司法解釋也只是對相關事例的列舉而非窮舉。

就本案而言，《尋釁滋事解釋》和《軟暴力意見》中有關次數(shù)的認定，都是以2011年刑法修正案(八)修正后的《刑法》第293條第1款第(1)項、第(2)項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”為依據(jù)。從刑法規(guī)范可以解讀出的是，行為人實施的一次隨意毆打和一次恐嚇均屬于尋釁滋事的客觀表現(xiàn)方式，在社會危害性上具有相當性，因此即使沒有《軟暴力意見》，如果行為人實施的1次隨意毆打和2次恐嚇行為實質上達到了一定的嚴重程度，足以評價為“情節(jié)惡劣”從而構成犯罪。根據(jù)此前的分析可知，本案中被告人實施的不法行為被認定為惡勢力軟暴力，具有足以對他人形成心理強制，或者足以影響正常生產經(jīng)營的危害性，而且這種軟暴力發(fā)生在被告人因毆打他人被行政處罰之后。在最后一次侵擾中，惡勢力團伙聚眾持警棍、鋼叉進行恐嚇，意圖對物流園強行接管，綜合全案情況也足以根據(jù)《尋釁滋事解釋》第3條第(2)項的“持兇器恐嚇”，或第(5)項的“嚴重影響生產經(jīng)營”將其評價入罪。因此，《軟暴力意見》中關于“情節(jié)惡劣”的再解讀，并不具有重法的嫌疑，本案直接根據(jù)此規(guī)定論證行為構成犯罪是完全可行的。