王志祥，劉 婷

(1.北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875；2.四川省樂山市人民檢察院，四川 樂山 614000)

社會發(fā)展決定犯罪發(fā)展，而犯罪發(fā)展則又決定刑法發(fā)展[1]。伴隨著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，犯罪作為一種客觀的社會存在，經(jīng)歷著從無到有，再從有到無的循環(huán)更新，其內(nèi)部構(gòu)成要素也發(fā)生著各種各樣的變化。在這一過程中，人們對犯罪的認識不斷精細化，其中既涉及在理論層面逐漸構(gòu)建起對犯罪的整體認知，例如犯罪的現(xiàn)象、方式、手段、后果、類型等等，也包括在實踐層面嘗試采取多元化的措施予以應(yīng)對。作為治理犯罪的最后手段，刑法通過調(diào)整犯罪體系和刑罰體系，以積極或消極的姿態(tài)來發(fā)揮懲罰犯罪和保障人權(quán)的機能。

犯罪圈，是刑法所劃定的需要追究刑事責(zé)任的危害行為的范圍。犯罪圈的設(shè)定、擴張或限縮，表面上是立法者對犯罪進行價值判斷和主觀確認的選擇，而實質(zhì)上則是國家刑罰權(quán)和公民自由權(quán)相互博弈的結(jié)果。在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，犯罪圈發(fā)揮著罪與非罪的區(qū)分作用。只有先確定刑法中的犯罪范圍，才能依據(jù)刑法對現(xiàn)實的犯罪現(xiàn)象進行規(guī)制，確保刑法在懲罰犯罪的同時不對公民的自由進行不當(dāng)?shù)目藴p。

犯罪化與犯罪圈不是等同的概念。犯罪化是立法者對危害行為給予否定評價進而將其納入刑法調(diào)整范圍的過程。犯罪圈是刑法經(jīng)過犯罪化和非犯罪化處理之后呈現(xiàn)出的犯罪范圍。犯罪化和非犯罪化之間并不存在此消彼長、不可調(diào)和的矛盾。實際上，二者完全可以統(tǒng)一在刑事立法的進程中。在某一階段，立法者可以根據(jù)現(xiàn)實情況同時進行犯罪化和非犯罪化的立法處理。這樣，犯罪化就并不必然導(dǎo)致犯罪圈的擴張，而非犯罪化也并不必然引起犯罪圈的限縮。當(dāng)然，犯罪圈的擴張說明犯罪化在刑事立法中是占據(jù)主導(dǎo)地位的。

就未來我國是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持犯罪圈的擴張，繼續(xù)堅持犯罪化的主導(dǎo)方向而言，首先應(yīng)以現(xiàn)實需要為根據(jù)，根據(jù)現(xiàn)實情況來界定犯罪圈的范圍，以滿足規(guī)制犯罪的社會需求；同時，犯罪圈的調(diào)整還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循刑事政策和刑法謙抑性原則，保證刑法體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)穩(wěn)定，以及與其他非刑法規(guī)范的恰當(dāng)銜接。結(jié)合我國晚近刑事立法和司法實踐、目前犯罪的整體情勢以及社會主流價值取向，堅持犯罪化的主導(dǎo)地位，堅持犯罪圈的擴張，應(yīng)當(dāng)是刑事立法的未來趨勢。

一、犯罪圈的擴張：立法路徑與司法路徑的考察

自1979《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)頒布到2017年11月4日《中華人民共和國刑法修正案(十)》(以下簡稱《刑法修正案(十)》)的通過，我國《刑法》迄今已經(jīng)歷經(jīng)了40年的刑事立法化過程，已形成了由1部刑法典和1部單行刑法(1998年12月29日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》)組成的刑法體系。刑事立法的過程既涉及犯罪化，也涉及非犯罪化。與1979年《刑法》僅設(shè)立129種犯罪相比，《刑法修正案(十)》通過后我國刑法所規(guī)定的犯罪已經(jīng)多達469種，罪名以3.65倍速度擴張，犯罪化的速度遠遠超過非犯罪化的速度。這說明，在40年的立法進程中，刑法選擇以擴張犯罪圈的方式積極地對社會中的犯罪現(xiàn)象進行規(guī)制。

犯罪現(xiàn)象是動態(tài)的，刑法設(shè)定的犯罪圈也會根據(jù)現(xiàn)實需要而處于動態(tài)的調(diào)整中。通過犯罪化，將某些危害行為設(shè)定為犯罪而納入刑法的規(guī)制范圍，一方面能夠為刑法的積極介入提供前提和空間，發(fā)揮刑法在法益保護方面的獨特優(yōu)勢；另一方面，將需要追究刑事責(zé)任的行為嚴(yán)格框定在犯罪圈內(nèi)，將刑法的觸角約束在法定范圍之內(nèi)，能夠避免刑法的肆意擴張對公民的自由造成不當(dāng)侵犯。此乃犯罪化憑借其自身價值和積極效能在刑事立法中占據(jù)主導(dǎo)地位的原因。堅持犯罪化的主導(dǎo)地位所造成的直接結(jié)果，必定是犯罪圈的不斷擴張。

從我國晚近刑事立法和司法實踐來看，犯罪圈的擴張是沿著立法路徑和司法路徑這兩條路徑進行的。

(一)犯罪圈擴張的立法路徑

從我國1979年之后的刑事立法實踐來看，刑事立法對犯罪圈的擴張主要采取了兩種方式：一是增設(shè)新罪，即把原先不構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定為構(gòu)成犯罪；二是改造舊罪的構(gòu)成要件，通過降低入罪門檻而擴大犯罪范圍。前一種方式是對犯罪體系的充實，是以增加罪種數(shù)量的方式來擴展犯罪圈；而第二種方式不涉及對犯罪體系的觸動，而是通過修改個罪的構(gòu)成要件來增加犯罪的總體數(shù)量。這兩種犯罪化方式在立法上都會實現(xiàn)犯罪圈擴張的效果。

1.增設(shè)新罪

伴隨著類推制度退出歷史舞臺，為有效懲治日趨多發(fā)、復(fù)雜、新型的危害行為，刑法通過增設(shè)新的犯罪類型擴張刑法的處罰范圍，以保護合法權(quán)益。這也是刑事立法犯罪化的主要方式。從歷次通過的刑法修正案來看，市場經(jīng)濟、公共安全、金融秩序、社會管理秩序、安全責(zé)任事故、網(wǎng)絡(luò)空間等涉及國家經(jīng)濟命脈和公民人身財產(chǎn)等領(lǐng)域的危害行為，是刑法重點打擊和防范的對象。例如，1999年12月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案》增設(shè)了隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪、國有事業(yè)單位人員失職罪、國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪等新罪。2005年2月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(五)》增設(shè)了妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪、過失損壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪等新罪。在寬嚴(yán)相濟刑事政策的推動下，2006年6月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(六)》(以下簡稱《刑法修正案(六)》)及其后的三部刑法修正案增設(shè)新罪的數(shù)量有了大幅度提升，這具體表現(xiàn)為將新型的危害行為予以犯罪化，或者將一些原屬于《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)調(diào)整范圍的違法行為改造或升格為犯罪，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，擴大刑法的處罰范圍。例如，《刑法修正案(六)》增設(shè)了強令違章冒險作業(yè)罪、組織殘疾人、兒童乞討罪、開設(shè)賭場罪等11種犯罪。2009年2月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》也將實踐中具有多發(fā)性但尚未予以犯罪化的危害行為予以入罪，其中涉及利用未公開信息交易罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法獲取公民個人信息罪、組織未成年人進行違反治安管理活動罪等10種犯罪。2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)增設(shè)了危險駕駛罪、組織出賣人體器官罪、虛開發(fā)票罪、持有偽造的發(fā)票罪、拒不支付勞動報酬罪等7種犯罪。而2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)對刑事立法的修訂則是1997年刑法典通過之后立法機關(guān)進行的最大規(guī)模的犯罪化修訂，其中共涉及恐怖主義犯罪、考試作弊犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等三個領(lǐng)域的20種新罪。由此可見，1997年刑法典通過之后，歷經(jīng)10余次對刑法典的修正，刑事法網(wǎng)由粗疏向細密不斷發(fā)展，犯罪圈得以不斷擴張。

2.改造舊罪的構(gòu)成要件

這具體是指通過改造舊罪的構(gòu)成要件，例如擴大犯罪主體范圍、擴展犯罪行為方式、擴充犯罪對象范圍以及降低或取消定罪數(shù)額、犯罪后果、犯罪情節(jié)等等入罪門檻，增加犯罪數(shù)量。(1)擴大犯罪主體范圍。例如，《刑法修正案(九)》將非法出售、提供公民個人信息犯罪的主體由國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位及其工作人員擴展為一般的自然人主體或單位。(2)擴展犯罪行為方式。例如，2001年12月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(三)》將“非法買賣、運輸核材料罪”修改為“非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪”?！缎谭ㄐ拚?九)》對危險駕駛罪增設(shè)了兩種行為方式：從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的；違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全的。(3)擴充犯罪對象范圍。例如，2002年12月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(四)》擴大了走私廢物行為的對象范圍，并將《刑法》第三百三十四條的保護對象由珍貴樹木擴大至國家重點保護的其他植物。(4)降低犯罪的入罪門檻。例如，《刑法修正案(九)》針對1997年《刑法》第二百八十八條關(guān)于擾亂無線電通訊管理秩序罪的規(guī)定，刪除了“經(jīng)責(zé)令停止使用而拒不停止使用”這一構(gòu)成要件要素，并且將“造成嚴(yán)重后果”改為“情節(jié)嚴(yán)重”，從而擴大了該罪的處罰范圍。

和諧社會的構(gòu)建涉及刑事法如何介入國民生活的問題，如何合理界定刑法圈和如何配置刑罰量的問題[2]。在刑事立法犯罪化的過程中，有選擇性地將應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的危害行為入罪化，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，擴大刑法處罰范圍，是建設(shè)刑事法治國家的必然要求。然而，犯罪化的推進并不排斥非犯罪化，二者都是犯罪圈的調(diào)整趨向合理化的重要手段。在特定時期，非犯罪化也是相當(dāng)必要的。對于某些現(xiàn)實中不再發(fā)生、社會危害性顯著降低、人們?nèi)萑潭壬仙蛘卟痪哂行塘P適應(yīng)性和適用性的行為，應(yīng)當(dāng)將其予以除罪化，以保證刑法體系的科學(xué)和協(xié)調(diào)，保持刑罰的謹慎和克制，避免過密的法網(wǎng)束縛住社會前進的腳步或者給公民的自由和發(fā)展背上沉重包袱?！爱?dāng)某種行為的惡的程度沒有達到需要通過刑法規(guī)制的程度，或因為社會的變遷而使人們對其惡的判斷發(fā)生改變的情形，或動用刑法還是有失公允的時候，刑法就應(yīng)當(dāng)進行明智的立法或司法的非犯罪化處理，或者進行處罰上的非犯罪化處置?！盵3]雖然犯罪化是迄今為止刑事立法化的主導(dǎo)方向，但立法機關(guān)也同時對某些原本屬于犯罪的行為進行了非犯罪化處置。非犯罪化的立法實踐主要包括兩種情形：一是刪除了關(guān)于市場經(jīng)濟體制下已經(jīng)不再發(fā)生或不具有危害性的犯罪的規(guī)定。例如，1997年《刑法》修訂時，刪除了原先只有在計劃經(jīng)濟體制下才具有處罰空間的偽造、倒賣計劃供應(yīng)票證罪的規(guī)定。二是將原有犯罪的行為方式進行分解，對部分行為作非罪化處理，對部分行為則通過設(shè)置新罪的方式予以保留。例如，1997年《刑法》將流氓罪分解為強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪等具體犯罪，將流氓罪原先包含的玩弄女性、勾引外國人亂搞兩性關(guān)系等社會危害性明顯降低的行為予以非犯罪化。犯罪化和非犯罪化皆是立法機關(guān)順應(yīng)犯罪情勢對司法實踐需求進行回應(yīng)的結(jié)果，不過在不同時期和不同情勢下立法機關(guān)對其中的一方面有所側(cè)重。

(二)犯罪圈擴張的司法路徑

與通過嚴(yán)格的法定程序修改刑法進行犯罪化不同，司法實踐通過擴張解釋的方式采取更為靈活的犯罪化處置，在實際中也產(chǎn)生了犯罪圈擴張的效果。“相對立法變化明顯以擴大犯罪圈為特征的趨勢來說，司法解釋對犯罪圈的變化則同時表現(xiàn)為擴張和限制兩個方面?！盵4]19這說明，司法層面同時注重犯罪化和非犯罪化處置。司法層面的犯罪化主要表現(xiàn)為司法機關(guān)頒布相關(guān)司法解釋，擴大某些犯罪構(gòu)成要件要素的外延，或者對諸如涉案金額、追訴標(biāo)準(zhǔn)、起刑數(shù)額、定罪數(shù)額等犯罪門檻進行“量”的解釋，擴大刑法對不法行為的適用范圍和適用力度。就前者而言，例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第四款將購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為解釋為銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材。就后者而言，例如，2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的非法經(jīng)營起刑點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進行了調(diào)整，將2001年4月18日最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》分別確立的非法經(jīng)營數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)10萬元和20萬元統(tǒng)一降低到5萬元，這與我國加大知識產(chǎn)權(quán)法律保護力度、完善知識產(chǎn)權(quán)保護的實踐需要是密切相關(guān)的。此外，司法實踐中對財產(chǎn)性或貪利性犯罪，例如盜竊罪、搶奪罪等等，在追訴標(biāo)準(zhǔn)方面采取了二元化模式。例如，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條將盜竊數(shù)額在1000元至3000元以上認定為《刑法》第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，但其第二條規(guī)定：具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：(1)曾因盜竊受過刑事處罰的；(2)一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的；(3)組織、控制未成年人盜竊的；(4)自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；(5)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的；(6)在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物的；(7)盜竊救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的；(7)因盜竊造成嚴(yán)重后果的。這種二元化的入罪標(biāo)準(zhǔn)實際上是一種擴張解釋，將犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)進行了綜合考慮，避免陷入以往單純唯數(shù)額論而導(dǎo)致對某些達不到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)但危害嚴(yán)重的行為只能予以放任的尷尬境地。同時，司法層面也在實行非犯罪化，即通過提高某些犯罪的定罪數(shù)額來限制犯罪圈的擴張，將定罪數(shù)額以下的危害行為排除出刑法的處罰范圍。例如，《刑法修正案(九)》頒布之后，貪污、受賄犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)雖然修改為“數(shù)額+情節(jié)”的概括模式，但后續(xù)出臺的相關(guān)司法解釋再次提高了定罪數(shù)額，將定罪數(shù)額之下的貪污受賄行為排除出刑法的處罰范圍。

通過司法路徑來擴張犯罪圈在很大程度上能夠擴大刑法的“入罪”機制，推動犯罪化的刑事立法進程。但同時也要看到，在實用主義思想指導(dǎo)下的司法犯罪化，一旦操作不當(dāng)，很可能造成“過度”和“非理性”的犯罪化，繼而使公民時刻生活在對刑罰的擔(dān)憂和恐懼之中，而不得不自動放棄個人自由。這種可能存在的“隱性剝奪”正是罪刑法定原則的堅定維護者強烈反對司法犯罪化的主要原因。例如，有學(xué)者指出，“無論是進行犯罪化還是非犯罪化，其主體只限于立法機關(guān)。主張司法機關(guān)對法律已經(jīng)規(guī)定為犯罪的行為也可通過‘不予認定為犯罪’之手段進行非犯罪化的觀點，是不符合法制要求的”[5],“犯罪化應(yīng)當(dāng)是一個審慎的舉措，只能夠通過立法途徑進行，換言之，犯罪化的主體具有唯一性，僅限于國家的立法機關(guān)，除此之外的任何機關(guān)和個人都無權(quán)進行犯罪化操作”[6]。而否定司法層面的犯罪化，就必須否定司法層面上的非犯罪化。然而，這其實是將罪刑法定原則與司法解釋完全對立起來。罪刑法定原則禁止類推解釋，但并不禁止合理的擴張解釋。罪刑法定原則的核心含義是：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。即犯罪和處罰必須要有明確的法律根據(jù)，否則不得對行為人進行刑法意義上的否定性評價。從字面上看，罪刑法定同時具有“有罪，處罰”和“無罪，不處罰”兩種指導(dǎo)意義，但在我國刑法語境下，罪刑法定原則更具有“無罪，不處罰”的價值指向，這是作為禁止性規(guī)范的刑法在發(fā)揮刑法機能時給予行為人的關(guān)懷。這種關(guān)懷不僅體現(xiàn)在立法機關(guān)力求劃定出一個明確、穩(wěn)定、合理的犯罪圈，避免法律文本的模糊性、抽象性和不確定性，而且還要求司法機關(guān)嚴(yán)格按照法律文本進行實踐操作，避免事實的認定錯誤和刑法的適用錯誤。法律適用的前提是解釋法律。司法機關(guān)在適用刑法時并不是機械地將條文和事實進行比對，而是充分發(fā)揮司法能動性，以盡可能尋找法律和事實的契合點。因此，當(dāng)立法作為原則性“入罪”機制沒有或不能明確犯罪圈的邊界時，司法活動就有必要通過合理、合法的各種方式來彌補這種缺陷。當(dāng)然，這種司法上的犯罪化也不應(yīng)當(dāng)超出罪刑法定嚴(yán)格限定的范圍之內(nèi)。這正如有學(xué)者所說的，“在犯罪化問題上，雖然應(yīng)該而且必須以立法的方式為原則性機制，但僅有立法上的犯罪化不夠時，通過刑法司法的規(guī)范性擴張性解釋來進行犯罪化也是可能并且可行的”[7]。

二、犯罪圈擴張的正當(dāng)性之辨正

我國刑法中的犯罪圈的擴張是否具有正當(dāng)性？對此，我國學(xué)者間的觀點并不一致。有學(xué)者認為，“我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國權(quán)刑法的觀念仍然深深地根植在立法者的腦海中，民權(quán)刑法的觀念離我們?nèi)匀缓苓b遠。我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法”[8],“‘過度刑法化’是我國當(dāng)前社會治理中的一種病態(tài)現(xiàn)象，反映在立法、司法和思維多個層面。我們必須反對刑法對刑事政策的過度干預(yù)，強調(diào)刑法的司法法屬性。要積極提倡刑法參與社會治理的最小化”[9]。與反對犯罪化的刑事立法方向不同，有觀點認為不僅應(yīng)當(dāng)肯定中國當(dāng)前刑事立法的犯罪化成果，而且支持將犯罪化作為未來中國刑事立法的發(fā)展方向。例如，有學(xué)者認為，“無論如何，從長遠發(fā)展來看，犯罪范圍的擴張將是一個持續(xù)的立法過程。這是法治發(fā)展的必然后果”[10],“當(dāng)前，我國仍處于社會轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟發(fā)展、社會分化都處于快速變動的階段，同時出現(xiàn)較多的新問題和新矛盾，而刑法規(guī)范仍比較粗疏，對眾多新滋生的危害社會的行為難以及時予以規(guī)制。我國刑法在未來的發(fā)展仍然應(yīng)當(dāng)以堅持犯罪化為主”[11],“在當(dāng)前的犯罪形勢和刑法立法狀況下，《刑法修正案(九)》的犯罪化具備基本的合理性，而且也將是今后相當(dāng)長一段時期內(nèi)我國刑法立法的必然趨勢”[12]。

如前所述，犯罪化具有相對性，犯罪化和非犯罪化都體現(xiàn)了刑事立法嬗變、發(fā)展的規(guī)律。立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)以具體的現(xiàn)實需要為依據(jù)，綜合考慮多項因素之后對司法實踐給予最恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。在1997年《刑法》頒行之后，刑事立法的犯罪化已經(jīng)走過20余年的歷程，其發(fā)展也由最初的嘗試性調(diào)整到今天的主導(dǎo)性趨勢，這對犯罪圈、犯罪數(shù)量、刑罰結(jié)構(gòu)乃至刑事法治都產(chǎn)生了深遠影響。就未來是否有必要堅持刑事立法的犯罪化、繼續(xù)擴張犯罪圈而言，筆者認為，刑事立法是立法機關(guān)根據(jù)國家意志和價值取向?qū)哂猩鐣：π缘男袨榈闹饔^認識和篩選過程；基于客觀主義的刑法立場，最終仍要以行為的性質(zhì)和客觀后果作為評價標(biāo)準(zhǔn)。就一類危害行為是否應(yīng)當(dāng)被納入刑法處罰范圍而言，不僅要對行為的社會危害性進行評價，還要考慮到將刑法作為懲罰工具是否具有必要性。雖然上述反對刑事立法繼續(xù)予以犯罪化的觀點可能有一定的道理，但立足于現(xiàn)行刑法的實踐經(jīng)驗和世界刑法的改革方向，從如何有效應(yīng)對犯罪現(xiàn)象變遷帶來的挑戰(zhàn)出發(fā)，未來刑法仍應(yīng)當(dāng)以犯罪圈擴張的方式積極介入社會生活。下文就此展開具體論述。

(一)犯罪圈的擴張是刑法結(jié)構(gòu)由厲而不嚴(yán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲?yán)而不厲的必然要求

刑法結(jié)構(gòu)是犯罪和刑罰在刑法體系中綜合配置的狀態(tài)。“刑法結(jié)構(gòu)問題實質(zhì)上是刑法的調(diào)控范圍和調(diào)控強度的問題。前者是指刑法介入社會生活的范圍；后者是立法者和司法者為了獲得合理的刑法效益所投入的刑罰?！盵13]刑法結(jié)構(gòu)影響刑法機能的發(fā)揮。通常認為，刑法主要具有社會保護和人權(quán)保障兩大機能，因此，不同刑法結(jié)構(gòu)下刑法機能的側(cè)重點可能有所不同。按照儲槐植教授的觀點，以罪刑配置為標(biāo)準(zhǔn)，刑法結(jié)構(gòu)可以分為四種類型：(1)又嚴(yán)又厲；(2)不嚴(yán)不厲；(3)嚴(yán)而不厲；(4)厲而不嚴(yán)。前兩種不可能同時發(fā)揮刑法的保護社會和保障人權(quán)的雙重功能，當(dāng)代各國均不存在此類刑法結(jié)構(gòu)。而就我國《刑法》包括1997年修訂后的《刑法》而言，其結(jié)構(gòu)基本上仍屬于“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)。我國刑法結(jié)構(gòu)改革的方向應(yīng)從“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)變[14]。這是因為，“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)本身具有功能性缺陷：法網(wǎng)不嚴(yán)和刑罰嚴(yán)苛，不僅無法實現(xiàn)對犯罪的有效控制和預(yù)防，還可能因為追求重刑主義而忽視人權(quán)保障?！皣?yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)同時兼顧法網(wǎng)嚴(yán)密和刑罰輕緩，能夠更好地發(fā)揮刑法保護社會和保障人權(quán)的機能，因而成為世界各國公認的比較理想的刑法結(jié)構(gòu)模式。德日等大陸法系國家采取的基本刑法結(jié)構(gòu)就是“嚴(yán)而不厲”。在“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)下，犯罪門檻較低，法網(wǎng)設(shè)置嚴(yán)密，大量輕微犯罪行為被納入犯罪體系；此外，法定刑的配置不再追求嚴(yán)苛和重罰，而是整體趨于輕緩化，以維持刑罰總量和犯罪危害之間的均衡狀態(tài)。

那么，我國現(xiàn)行刑法是否真的如前所述，屬于“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)，且應(yīng)當(dāng)朝“嚴(yán)而不厲”的方向進行改革呢？對此，如果答案是肯定的，那么犯罪圈的擴張是否能夠帶來這種刑法結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變呢？

1997年《刑法》修訂之初，受西方非犯罪化思潮的影響和立法技術(shù)的局限，刑法設(shè)定了較高的犯罪門檻，通過第十三條“但書”在犯罪成立條件中引入定量因素，將大量社會危害性較小的違法行為排除出刑法的處罰范圍，從而形成了與應(yīng)然的犯罪圈的要求相比較小的犯罪圈。小犯罪圈的刑法結(jié)構(gòu)“固然能夠起到集中有限資源以嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重犯罪的效果，但也帶來了刑罰過于嚴(yán)厲、刑法干預(yù)嚴(yán)重滯后，以及行政權(quán)膨脹、司法保障不足等弊端”[15]。這種小犯罪圈的刑法結(jié)構(gòu)實質(zhì)上就是“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)，主要體現(xiàn)出“重罪重刑”的特點。具體來說，我國刑法結(jié)構(gòu)之“厲”，表現(xiàn)為現(xiàn)行刑法的法定刑配置具有明顯的重刑主義特征。從法定刑種類來看，死刑和自由刑占主導(dǎo)的刑罰結(jié)構(gòu)并未隨著歷次立法修訂而有所動搖，死刑罪名的數(shù)量雖然經(jīng)兩次削減后下降到46個，但總體上仍然過多，且基于死刑保留派的強烈反對，未來廢除死刑的改革也會面臨許多阻力。另外，在刑法分則中，所有犯罪都被配置了自由刑。從法定刑檔次的劃分來看，個罪法定刑檔次的劃分相對粗疏，同一法定刑跨越幅度較大，沒有進一步根據(jù)犯罪的危害程度細化法定刑檔次，而是由司法機關(guān)在法定刑幅度內(nèi)進行裁量適用。這樣一來，同一犯罪中不同行為方式的危害性就并不能很好地通過配置的法定刑體現(xiàn)出來，甚至可能出現(xiàn)危害程度較輕的犯罪行為在同一法定刑幅度內(nèi)被處以較重刑罰的情形。而刑法結(jié)構(gòu)之“不嚴(yán)”，則是相當(dāng)明顯的，這主要表現(xiàn)為三種情形：一是罪名體系不嚴(yán)密；二是罪狀設(shè)計粗疏；三是犯罪門檻較高。三者都是造成犯罪圈較為狹窄的原因。就罪名體系不嚴(yán)密而言，是指對于一些具有社會危害性且應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的輕微危害行為沒有入罪，而是交由行政機關(guān)予以處罰，由此導(dǎo)致刑法設(shè)置的犯罪的種類相當(dāng)有限。就罪狀設(shè)計粗疏而言，是指個罪的罪狀設(shè)計不周延，那些本應(yīng)符合個罪犯罪構(gòu)成的行為卻因某個“要素”的缺失或不匹配而被抹除犯罪性質(zhì)，從而逃脫刑事法網(wǎng)的制裁。就犯罪門檻較高而言，一般是指刑法分則為某些犯罪附加了諸如“數(shù)額較大”“情節(jié)惡劣”“后果嚴(yán)重”等條件作為犯罪門檻；若不具備這些條件，在司法實踐中將不認定為犯罪。

這種“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)也會給后續(xù)的刑事立法和司法活動造成一系列問題。立法活動不僅要基于現(xiàn)實，更要“高于現(xiàn)實”；不僅應(yīng)當(dāng)滿足現(xiàn)階段打擊犯罪的實踐需要，還應(yīng)盡可能地對犯罪在未來一段時期內(nèi)可能發(fā)生的各種變化作出有效的回應(yīng)。刑法條文不僅要賦予公民預(yù)測可能性，使他們能夠規(guī)劃和約束自己的行為，從而確保社會生活的穩(wěn)定性，還應(yīng)當(dāng)基于現(xiàn)實對犯罪現(xiàn)象的變遷進行提前預(yù)測，將對犯罪的預(yù)期反映在刑法條文中，防止刑法的朝令夕改對法律秩序和社會秩序造成不可控的沖擊。要嘗試彌補粗疏的刑法結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的弊端，除了重新構(gòu)建一種完全不同的“細密”型的刑法結(jié)構(gòu)之外，只能通過增設(shè)新罪或者對原有個罪進行修修補補的方式來填補漏洞。前者成本太高，而且可能會引起刑法體系整體的顛覆，因而后者就成為立法機關(guān)在面對復(fù)雜多變的犯罪現(xiàn)象時能夠采取的唯一補救措施。這也是在1997年《刑法》通過之后的20余年的刑事立法進程中就頒布了1部單行刑法和10部刑法修正案、罪種數(shù)量迅速擴張的主要原因。就刑事司法而言，粗疏的刑法結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致立法的不明確，而在諸多涉及罪與非罪或罪輕罪重等問題上，司法機關(guān)只能盡可能地去解讀法律，而不能“創(chuàng)制”法律。因此，在實踐中，司法機關(guān)既有可能因為秉持謹慎小心的態(tài)度而不當(dāng)?shù)乜s小刑法的適用范圍，導(dǎo)致該入罪的行為得不到應(yīng)有的刑事處罰，也有可能過度地解釋法律，違反罪刑法定原則，將不構(gòu)成犯罪的行為按照犯罪處理。這兩種做法都無法實現(xiàn)刑法適用的公平和公正。

除此之外，這種小犯罪圈的刑法結(jié)構(gòu)也并不能較好地實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰的有序銜接。就粗疏的刑法結(jié)構(gòu)而言，采取的是“小犯罪圈+嚴(yán)厲刑罰”的處罰模式；對于小犯罪圈之外的行政違法行為，只能給予與刑事處罰相比更輕的行政處罰。但實際情況是，通過行政手段來追究行為人的“刑事責(zé)任”或者對某些輕微犯罪行為配置超量刑罰的情況并不少見，行政處罰和刑事處罰的處罰力度并沒有從根本上實現(xiàn)從輕緩到嚴(yán)厲的階梯式銜接。因此，這種“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)已經(jīng)因不能適應(yīng)司法實踐的需要而難以為繼。這樣，就必須從刑法結(jié)構(gòu)本身進行改革，推動其向“嚴(yán)而不厲”的立法模式轉(zhuǎn)變。

那么，犯罪圈的擴張能否擔(dān)此重任呢？筆者認為，答案是肯定的。刑法結(jié)構(gòu)改革的目標(biāo)從形式上看是將“厲而不嚴(yán)”轉(zhuǎn)向“嚴(yán)而不厲”，在立法操作上是對罪刑模式的大調(diào)整，革除原先實行的“重罪重刑”結(jié)構(gòu)，再配置“輕罪輕刑”結(jié)構(gòu)。而犯罪圈的擴張，一方面能夠根據(jù)犯罪現(xiàn)象的變遷將未來可能發(fā)生的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為予以犯罪化，充實罪種體系，繼續(xù)發(fā)揮刑法保護社會和保障人權(quán)的機能；另一方面，犯罪圈的擴張能夠?qū)⒂坞x于刑事法網(wǎng)之外，具有長期和普遍社會危害性的行為納入刑法處罰范圍，避免刑法調(diào)整的真空過多和機能不足?？梢?，犯罪圈的擴張是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的必要手段。但是，“犯罪化并不意味著國家刑罰資源投入總量的增加，而是以刑罰資源總量的穩(wěn)定投入為背景的，這是因為，這里的‘犯罪化’相對應(yīng)的是‘輕刑化’，是通過刑罰的確定性來保證刑法的威懾效用的”[16]。伴隨著大量原先分流給行政程序的輕微犯罪行為進入刑法處罰范圍，刑事立法也必然應(yīng)當(dāng)會對原先的重刑結(jié)構(gòu)進行改革，對擴充的輕罪配置與其社會危害性相當(dāng)?shù)男塘P，以確保罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹。與犯罪圈的擴張相對應(yīng)，就刑罰結(jié)構(gòu)的改革而言，要對法定刑種類進行改造，重新調(diào)整輕罪刑種和重罪刑種在刑罰結(jié)構(gòu)中的適用比例，縮小死刑和長期自由刑的適用范圍，擴大短期自由刑和附加刑的適用空間，同時也嘗試對輕罪適用非刑罰處罰措施進行規(guī)制。在輕刑化改造的協(xié)同下，犯罪圈的擴張并不會導(dǎo)致“又嚴(yán)又厲”的刑法結(jié)構(gòu)，反而會促進一個“橄欖球”式的刑法結(jié)構(gòu)的形成。這樣，犯罪量和刑罰量將會維持在均衡狀態(tài)。因此，犯罪圈的擴張是刑法結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)變的必然要求，而且犯罪圈的擴張能夠帶來這種刑法結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。

(二)犯罪圈的擴張是勞動教養(yǎng)退出歷史舞臺后彌補處罰漏洞的必要舉措

一般認為，勞動教養(yǎng)制度廢除之前，“治安管理處罰、勞動教養(yǎng)、刑罰”構(gòu)成了遏制違法犯罪行為的三級制裁體系。在三級制裁體系中，刑罰作為最嚴(yán)厲的手段，以刑事法律為依據(jù)，對納入犯罪圈內(nèi)具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為進行懲罰；治安管理處罰以《治安管理處罰法》為支撐，主要適用于違反行政法律法規(guī)的行為；對于一些輕微犯罪行為和嚴(yán)重的行政違法行為，則通過勞動教養(yǎng)進行處理。可見，勞動教養(yǎng)的倫理非難和懲罰力度介于治安管理處罰和刑罰之間。對于違法犯罪行為，三者從表面上搭建起輕重有序、結(jié)構(gòu)合理的制裁體系。然而，這種三級制裁體系在實踐中的運行效果卻并不理想，這具體表現(xiàn)為：不僅三種制裁手段之間互有僭越，而且適用對象也有相當(dāng)程度的重合。尤其是就勞動教養(yǎng)而言，其適用主體、程序、對象等方面存在的諸多不合理之處，導(dǎo)致其本應(yīng)作為治安處罰和刑罰之間調(diào)和劑的地位已經(jīng)偏離，成為一頭隨時能沖破牢籠而侵犯公民自由的“野獸”?！皠趧咏甜B(yǎng)經(jīng)常表現(xiàn)為一種警察權(quán)力的膨脹，向上以行政權(quán)篡奪司法權(quán)的危險之舉損害刑法的謙抑性適用，向下以行政權(quán)的異化為導(dǎo)向擠壓治安處罰的合理性?！盵17]具體而言，勞動教養(yǎng)存在諸多自身無法克服的弊端：一方面，勞動教養(yǎng)的定位不清，可能導(dǎo)致權(quán)力混亂。根據(jù)行為的危害程度和違法程度的不同，我國采取對行政違法行為和刑事違法行為分別進行規(guī)制的二元立法模式。違法行為要么被分流給行政機關(guān)，要么進入刑事訴訟程序?？梢哉f，違法行為的處罰權(quán)只掌控在行政機關(guān)和司法機關(guān)手中。就勞動教養(yǎng)的介入而言，如果作為銜接治安處罰和刑罰的黏合劑，其適用對象要么是嚴(yán)重的行政違法行為，要么是輕微的犯罪行為(情節(jié)輕微不夠或不需要刑事處罰)。這就導(dǎo)致勞動教養(yǎng)在權(quán)力配置和適用對象上均可能與治安處罰或者刑罰發(fā)生競合或交叉關(guān)系。勞動教養(yǎng)的決定主體實際上是公安機關(guān)。警察權(quán)的干預(yù)必定會對治安處罰權(quán)和刑罰權(quán)造成僭越，從而導(dǎo)致國家權(quán)力分配的混亂。另一方面，勞動教養(yǎng)從實體上和程序上均缺乏正當(dāng)性。勞動教養(yǎng)，乃至強制隔離戒毒、收容教養(yǎng)、收容教育等等，都涉及對行為人人身自由的限制或剝奪，在未經(jīng)司法程序公正審判的情況下將行為人予以羈押，既損害了權(quán)力行使的正當(dāng)性，也否定了行為人尋求司法救濟的權(quán)利。從實體上來看，在勞動教養(yǎng)的場合，可以施以1至3年的限制人身自由的處罰，必要時還可以延長1年，這在懲罰力度上已經(jīng)明顯超過拘役、管制和短期有期徒刑。受勞動教養(yǎng)制裁的行為在性質(zhì)上通常被認定為“刑法邊緣行為”，即指那些從本質(zhì)上看具有犯罪的性質(zhì)，但由于情節(jié)輕微不需要予以刑事處罰的行為[18]。然而，在罪刑法定原則的約束下，這些刑法邊緣行為只能被排除出犯罪圈，在缺乏正當(dāng)程序的情況下受到超過行為本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的處罰的懲罰?；趧趧咏甜B(yǎng)存在的諸多弊端，以及其對國家權(quán)力和公民權(quán)利帶來的威脅，要求廢止勞動教養(yǎng)制度的呼聲日趨強烈。2013年12月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律法規(guī)的決定》宣告勞動教養(yǎng)被正式廢止。這標(biāo)志著歷經(jīng)了半個多世紀(jì)的勞動教養(yǎng)制度終于退出歷史舞臺，我國開始進入“后勞動教養(yǎng)時代”。

在“后勞動教養(yǎng)時代”，需要討論的問題是：在不動搖二元化立法模式的前提下，如何通過權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整來重新搭建起對違法犯罪行為的制裁體系。對此，專門構(gòu)建起一套完整的輕罪制度，根據(jù)罪行的輕重設(shè)置與之相稱的懲罰程序和措施，是目前刑法學(xué)界提倡的主流觀點。但針對輕罪制度的立法選擇，學(xué)者間的觀點并不一致。第一種觀點認為，應(yīng)跳出現(xiàn)有刑法典的框架，單獨設(shè)置《輕罪法》，就輕罪進行實體和程序的規(guī)定，將其與普通刑事案件區(qū)別開來。例如，張明楷教授認為:“我國應(yīng)當(dāng)建立輕罪制度，可以通過立法，制定《輕犯罪法》，將違反治安管理處罰法、勞動教養(yǎng)法的相關(guān)危害行為納入《輕犯罪法》中?！盵19]145該觀點在實際立法活動中并沒有得到回應(yīng)，目前仍處于理論探討階段。第二種觀點主張制訂一部《違法行為矯治法》，將勞動教養(yǎng)涉及的違法行為納入其中單獨處理，由此替代勞動教養(yǎng)制度[20]。雖然該設(shè)想曾進入立法機關(guān)的視野，被多次討論研究并列入立法規(guī)劃，甚至法律草案的起草準(zhǔn)備也已經(jīng)做好，但最終因為勞動教養(yǎng)制度的廢止而半途夭折。第三種觀點主張在現(xiàn)有的刑法制度框架內(nèi)借鑒國外犯罪分層的立法模式，實行輕罪和重罪劃分的犯罪結(jié)構(gòu)[21]。主要做法是將勞動教養(yǎng)廢除之后分流出來的輕微犯罪行為納入刑法典，結(jié)合刑法中原有的一些程度較輕的犯罪，進行整合之后在刑法體系內(nèi)部建立起一套輕罪體系，使犯罪體系呈現(xiàn)出從輕到重的階梯形過渡。

筆者認為，在我國現(xiàn)行刑法體系下，第三種觀點具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院涂尚行浴Ｒ环矫?，勞動教養(yǎng)制度的廢除實際上一并消除了治安管理處罰和刑罰之間模糊不清的中間地帶，為治安管理處罰和刑罰之間的嚴(yán)密銜接提供了更好的契機。將勞動教養(yǎng)規(guī)制對象中的行政違法行為和輕微犯罪行為分別分流給行政程序和刑事程序，根據(jù)行為的違法和危害程度分別配置相應(yīng)的處罰措施，既能夠維持我國行政處罰和刑事處罰并行的二元制裁體制，還能保證行為人的權(quán)利和自由不受到非法的限制或剝奪。除此之外，無論是將勞動教養(yǎng)的規(guī)制對象全部分流給行政程序，還是全部分流給刑事程序，都會引發(fā)行政處罰和刑事處罰之間的混亂，進而導(dǎo)致違法犯罪行為制裁體系的失衡與失效。另一方面，通過將刑法邊緣行為納入刑法處罰范圍，并構(gòu)建起一套完整的輕罪制度，有利于促進刑法結(jié)構(gòu)的完善以及刑事制裁體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)。這是因為，“重罪重刑”的刑法結(jié)構(gòu)因其諸多弊端而飽受詬病，且與世界輕刑化的潮流相背離，不利于充分發(fā)揮刑法保護社會和保障人權(quán)的機能。通過在刑法體系內(nèi)部構(gòu)建起與重罪相對應(yīng)的輕罪體系，并配置與輕罪的罪質(zhì)和罪量相適應(yīng)的刑罰，使犯罪量和刑罰量的配置更加合理化，在內(nèi)就可以實現(xiàn)刑事法律制度本身的完整性，在外就可以使行政處罰和刑事處罰之間的過渡更加協(xié)調(diào)。

基于上述分析，刑法邊緣行為的犯罪化應(yīng)當(dāng)是勞動教養(yǎng)退出歷史舞臺后彌補處罰漏洞的必要舉措。擴張犯罪圈，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，既能將長期游離在刑法邊緣的輕微犯罪行為納入刑法處罰范圍，實現(xiàn)刑法對犯罪行為處罰的同一性和權(quán)威性，彌補刑事處罰的真空。同時，還能保證行為人通過正當(dāng)程序得到公正的審判結(jié)果，將行為人的合法權(quán)利置于刑事法律的有效保護之下。此外，勞動教養(yǎng)制度廢除之后，將其規(guī)制對象按照性質(zhì)和危害程度進行分流，有利于彌補三級制裁體系存在斷層之后出現(xiàn)的處罰漏洞。正如有觀點認為，“在勞動教養(yǎng)廢除后，若將這些原本可以適用勞動教養(yǎng)的行為一律給予治安處罰，則會產(chǎn)生制裁力度不足、效果不好的問題，而將其中部分情節(jié)嚴(yán)重的行為入罪不失為一種較好的解決方法。而且這對彌補原有刑法規(guī)定不足、嚴(yán)密刑事法律具有重要意義”[22],“為填補治安管理處罰與刑罰處罰之間‘?dāng)鄼n’，適當(dāng)擴張刑罰的治理范圍，對過去應(yīng)予勞教的行為適度分流入罪，已是必然”[23]。從新近頒布的刑法修正案來看，刑法邊緣化行為犯罪化的趨勢逐漸凸顯，這與勞動教養(yǎng)制度的廢除有很大的關(guān)聯(lián)?？梢哉f，這種犯罪化在本質(zhì)上是對勞動教養(yǎng)制度的批判性承接。比如，公安部2002年出臺的《公安機關(guān)辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》第九條第(四)項規(guī)定：“制造恐怖氣氛、造成公眾心理恐慌、危害公共安全，組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞國家法律實施，聚眾斗毆，尋釁滋事，煽動鬧事，強買強賣、欺行霸市，或者稱霸一方、為非作惡、欺壓群眾、惡習(xí)較深、擾亂社會治安秩序，尚不夠刑事處罰的”；第(五)項規(guī)定：“無理取鬧，擾亂生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序或者生活秩序，且拒絕、阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，未使用暴力、威脅方法的”。上述兩項規(guī)定所涉及的行為屬于涉嫌輕微犯罪行為，不夠刑事處罰但需要以勞動教養(yǎng)進行處罰?！缎谭ㄐ拚?九)》增加恐怖活動犯罪的類型，修改組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞國家法律實施罪的規(guī)定，增設(shè)擾亂國家機關(guān)工作秩序罪等等，都是刑事立法通過犯罪圈的適度擴張來做好勞動教養(yǎng)被廢除后的法律銜接工作的具體體現(xiàn)。因此，犯罪圈的擴張是勞動教養(yǎng)被廢除之后刑事立法活動的必然趨勢。

(三)犯罪圈的擴張符合強化刑法對法益保護的客觀需要

伴隨著犯罪情勢、社會環(huán)境和人們價值觀念的轉(zhuǎn)變，堅持罪責(zé)主義原則的傳統(tǒng)刑法由于其對法益保護的“后置化”，已經(jīng)無法滿足人們對法益保護更高層次的需求，而社會安全也因為各種難以預(yù)測的因素而處于隨時可被摧毀或破壞的危險之中。因此，法益保護的“前置化”成為現(xiàn)代刑法不同于傳統(tǒng)刑法的價值取向之一。就法益保護的“前置化”而言，不少學(xué)者認為，這是風(fēng)險社會下傳統(tǒng)罪責(zé)主義向現(xiàn)代危險主義妥協(xié)的結(jié)果。因為風(fēng)險社會的到來，傳統(tǒng)刑法在責(zé)任追究上的滯后和漏洞使其已經(jīng)無法有效應(yīng)對各種風(fēng)險，傳統(tǒng)刑法范式的失效意味著現(xiàn)代刑法在風(fēng)險控制中必須變被動為主動，構(gòu)建起一套以風(fēng)險防范為核心和以社會安全為重心的風(fēng)險刑法范式，通過控制風(fēng)險來實現(xiàn)對法益的提前保護。例如，“在風(fēng)險社會的邏輯支配下，一種新的刑事法律體系和一種新的刑法理論應(yīng)當(dāng)而且必須建立，風(fēng)險社會呼喚并促成風(fēng)險刑法的誕生”[24],“刑法已經(jīng)從傳統(tǒng)的后衛(wèi)地帶走向了前沿地帶，通過懲治行為人行為所帶來的風(fēng)險來實現(xiàn)對法益更為前置的保護，這便是‘風(fēng)險刑法’”[25],“風(fēng)險規(guī)制不再退縮在實害的范圍內(nèi)，而將以主動出擊的方式，對風(fēng)險制造要素進行事前的規(guī)制和調(diào)整，以達到風(fēng)險預(yù)防的目的”[26]。然而，也有學(xué)者對風(fēng)險社會及風(fēng)險刑法理論采取質(zhì)疑或者反對的態(tài)度。例如，“風(fēng)險刑法理論導(dǎo)致刑法的處罰范圍不斷擴大；使得傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法發(fā)生了轉(zhuǎn)變；以防范風(fēng)險為目標(biāo)，因而將任何有礙人類安全的行為都視為不法行為；主張大幅度壓縮公民自由的空間以求得社會的安全，人權(quán)被悄悄地擱置在一邊。而且，風(fēng)險刑法理論無法明確回答什么是‘風(fēng)險’以及什么是‘安全’”[27],“‘風(fēng)險社會’理論所要解決的是如何在民主的體制下控制這些社會風(fēng)險，而不是通過擴張與公民基本權(quán)利相對的國家權(quán)力來解決這一問題。不斷遞增的社會風(fēng)險不能作為風(fēng)險刑法的現(xiàn)實基礎(chǔ)”[28]。

從上述觀點來看，在我國是否進入風(fēng)險社會、風(fēng)險社會能否為風(fēng)險刑法提供理論和現(xiàn)實支撐、風(fēng)險社會中的風(fēng)險是否等同于風(fēng)險刑法中的風(fēng)險、風(fēng)險刑法能否替代傳統(tǒng)刑法發(fā)揮法益保護前置的機能等這些涉及刑法范式構(gòu)建的重大問題方面還是存在較大爭議的。在對作為舶來品的風(fēng)險社會理論沒有形成明確認知和統(tǒng)一定論的情況下，我們不能貿(mào)然將其作為對風(fēng)險進行刑法控制的正當(dāng)性根據(jù)。但這些學(xué)理討論至少為我們提供了一個有價值的預(yù)示：即法益保護的前置是現(xiàn)代刑法改革的終極目標(biāo)之一。毋庸諱言，社會轉(zhuǎn)型帶來的各種風(fēng)險是客觀存在的，這些風(fēng)險既包括原發(fā)于傳統(tǒng)社會，但由于新技術(shù)的應(yīng)用而激發(fā)其潛在危險的風(fēng)險，也包括新技術(shù)的變革給現(xiàn)代社會帶來的一系列新型風(fēng)險。但即使在以風(fēng)險防范為需求的風(fēng)險刑法范式下，這些風(fēng)險的本質(zhì)特征也沒有改變，仍然是難以預(yù)測、后果不確定、危險性較大的。刑法范式的構(gòu)建和轉(zhuǎn)型只是為了更好地控制風(fēng)險，而不能從更根本上改變風(fēng)險。拋開刑法學(xué)界對風(fēng)險社會中“風(fēng)險”的各種主觀評價和概念闡述，筆者認為，“風(fēng)險”本質(zhì)上是對犯罪現(xiàn)象變遷的一種映照。社會現(xiàn)實在不斷變更，犯罪手段也在不斷翻新，“犯罪手段以我們難以預(yù)估的方式出現(xiàn)，不僅是在形式上發(fā)生變化，而且以專門性、技術(shù)性等加以武裝，使得犯罪以難以識別的現(xiàn)象層出不窮地出現(xiàn)在現(xiàn)實生活中”[29]。由此可見，犯罪現(xiàn)象內(nèi)部發(fā)生的各種異變，已經(jīng)能以超出人類預(yù)想的方式對傳統(tǒng)的犯罪概念和刑罰體系造成沖擊，刑法對此必須主動出擊，通過調(diào)整自身積極應(yīng)對犯罪現(xiàn)象的挑戰(zhàn)。同樣地，社會變遷導(dǎo)致犯罪變遷，社會變遷也同樣會引起法益的變遷。法益的概念已經(jīng)超出個人法益的范疇，從個人法益逐步擴張到特定風(fēng)險領(lǐng)域的集體法益。當(dāng)然，為了避免法益概念過于抽象化和無限擴大化，集體法益的外延應(yīng)當(dāng)限制在與社會安全或公民生命財產(chǎn)安全緊密相關(guān)領(lǐng)域范圍之內(nèi)。“現(xiàn)代刑法承認保護超個人法益，但是超個人法益只有在能夠還原為個人法益的場合，才能進行刑事規(guī)制。”[30]與個人法益相比，集體法益因其涉及對象和范圍的不特定性，一旦受到侵害，其產(chǎn)生的危害后果不僅是難以預(yù)測的，同時也是難以承受的。因此，在涉及諸如恐怖活動犯罪、環(huán)境犯罪、毒品犯罪、黑社會組織犯罪、計算機犯罪等風(fēng)險領(lǐng)域的集體法益方面，大多數(shù)立法例通常采取提前刑法介入的方式來預(yù)先控制法益侵害行為，即在實害出現(xiàn)的前階段就動用刑罰來預(yù)防危險向現(xiàn)實的轉(zhuǎn)化，更確切地說，就是將預(yù)備犯、未遂犯、行為犯、違反特定禁令的不作為犯等規(guī)定為獨立的犯罪，在實害形成以前的階段就構(gòu)造出獨立的犯罪構(gòu)成要件類型。例如，就恐怖活動犯罪而言，德國早在 1979 年就通過刑法修訂增設(shè)第129a條，將為恐怖組織招募成員或為其宣傳規(guī)定為單獨的犯罪，由此在恐怖主義犯罪的準(zhǔn)備階段就予以實體法上的介入。2009年通過的《追訴嚴(yán)重危害國家利益暴力行為的預(yù)備行為法》是恐怖主義預(yù)備行為犯罪化的又一體現(xiàn)，其中就涉及嚴(yán)重危害國家利益暴力行為的預(yù)備行為犯罪化。

犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。刑法作為懲治犯罪的天然工具，就其本質(zhì)而言也是法益保護法，這是近現(xiàn)代刑法理論界的共識。法益保護機能的發(fā)揮，無非是通過國家刑罰權(quán)的積極行使，將具有法益侵害危險的行為約束在一定范圍之內(nèi)，確保法益處于相對穩(wěn)定和安全的狀態(tài)。無論是個人法益，還是能夠還原為個人法益的集體法益，作為刑法的保護對象，若處于風(fēng)險行為招致的威脅之下，刑法就有必要采取相應(yīng)措施予以積極應(yīng)對。但是，國家刑罰權(quán)的發(fā)動須以法益侵害行為的存在為前提，刑罰處罰范圍的劃定必須以行為對法益的侵害程度為依據(jù)。從國際刑事立法實踐來看，對集體法益的侵害行為趨向于“打早、打小”，因為這些行為即使處于教唆、預(yù)備或未遂等階段，都蘊含著將抽象危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實侵害的極大可能性，并據(jù)此可推測行為人具有較強的主觀惡性和人身危險性,若不及時予以預(yù)防和控制，造成的實害后果將是難以估量的。將具有法益侵害的抽象危險行為納入刑法調(diào)整的范圍，實際上是刑法通過提前刑罰處罰的階段來控制風(fēng)險的轉(zhuǎn)化，因此，處罰抽象危險犯成為法益保護前置化的主要手段。在法益保護原則指導(dǎo)下，為了積極回應(yīng)犯罪變遷的挑戰(zhàn)和法益概念的延伸，刑事立法能夠采取的應(yīng)對方式，就是將刑罰處罰的階段從實害犯向危險犯過渡，將具有抽象危險的行為予以犯罪化，以此對法益進行更周延的保護?！拔覈谭ǖ姆缸锘瘜嵸|(zhì)上就是刑法保護的法益范圍越來越大，而其理論依據(jù)無疑就是法益保護原則?！盵31]那么，就法益保護的前置化而言，其結(jié)果必然就是犯罪圈的擴張。這一趨勢在近年來的刑法修正活動中也可以得到體現(xiàn)。例如，《刑法修正案(八)》在對原重大環(huán)境污染事故罪規(guī)定的修改中，將屬于個人法益范疇的“公私財產(chǎn)”或者“人身傷亡”修改為集體法益范疇的“環(huán)境”；在對生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定的修改中，刪除“足以嚴(yán)重危害人體健康的”這一構(gòu)成要件要素，將該罪上升為抽象危險犯?！缎谭ㄐ拚?九)》對恐怖活動的外圍行為，例如預(yù)備行為、幫助行為等予以實行行為化，將網(wǎng)絡(luò)犯罪活動幫助行為予以犯罪化等等，都是現(xiàn)代刑法在風(fēng)險面前，通過犯罪圈的積極擴張來發(fā)揮法益保護機能的具體體現(xiàn)。當(dāng)然，“刑事立法在實行犯罪化時，必須考慮：將哪些法益侵害行為實行犯罪化，能夠有效地預(yù)防犯罪和保護法益；處罰何種危害行為，有利于防止該危害行為以及其他相關(guān)危害行為。概言之，要特別注重犯罪化的有效性，避免無效的犯罪化”[32]。此乃刑事立法在對法益侵害行為犯罪化時需要注意的問題，與本文討論的內(nèi)容不存在很大關(guān)聯(lián)，在此不作贅述。

(四)犯罪圈的擴張是刑法獲得國民認同、提升民眾規(guī)范意識的必要途徑

刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范。前者是指司法機關(guān)只能按照刑法的規(guī)定對行為人進行定罪和量刑活動，而不能超越刑法規(guī)定或濫用司法裁量權(quán)進行裁判。通過約束司法機關(guān)的司法權(quán)來保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，防止刑罰權(quán)的肆意發(fā)動，可以說是罪刑法定原則的基本意蘊。而后者則是指刑法規(guī)范作為禁止性規(guī)范，將刑法禁止的行為和違反禁止性規(guī)定的處罰予以明示，警告公民不要實施刑法禁止的行為，否則將承擔(dān)不利后果。通過約束公民的行為來保證法益不受犯罪行為的侵害，可以說是法益保護原則的基本要求。由此可見，行為規(guī)范的指引作用與法益保護是緊密聯(lián)系的；前者是手段，后者是目的。在當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型劇烈、秩序不甚穩(wěn)定、各種矛盾叢生的背景下，人們對事物的看法以及秉持的道德觀念千差萬別，對他人行為和自我行為的認知和價值判斷也存在較大差異。比如，就盜竊行為而言，過往的“夜不閉戶，路不拾遺”的現(xiàn)象如今已極為少見。為了維持社會秩序的穩(wěn)定和保障公私財產(chǎn)的安全，《治安管理處罰法》和《刑法》根據(jù)違法程度的不同分別對盜竊行為作了明文規(guī)定。這是因為，盜竊行為具有普遍性和相當(dāng)?shù)奈：π裕瑢⑵鋬H規(guī)定為行政違法行為難以實現(xiàn)有效的控制和預(yù)防，行為人承擔(dān)的懲罰與行為造成的危害后果并不合理、相稱。當(dāng)實施盜竊行為帶來的利益超過行為成本時，禁止性規(guī)范在行為人和其他公眾心目中的地位便會下降，甚至變得可有可無，因為違法行為人不會因規(guī)范的執(zhí)行而受到應(yīng)有的處罰，而善良無辜的公民沒有因規(guī)范的適用而受到應(yīng)有的保護。如此一來，在行為人和其他公眾的內(nèi)心都無法確立起對規(guī)范的尊重感，自然也不會受到規(guī)范意識的指導(dǎo)而抑制越軌行為的發(fā)生。但是，如果《刑法》將盜竊規(guī)定為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為，并配置相應(yīng)的刑罰，那么盜竊就與犯罪和刑罰聯(lián)系在一起。這種立法的明示有利于國民規(guī)范意識的形成。這是因為，正是基于知曉盜竊的性質(zhì)和確定性后果，國民才會自覺地規(guī)劃和約束自己的行為，從內(nèi)心確立對刑法規(guī)范的忠誠和遵從。如果這樣的刑法規(guī)范能夠取得普遍的公眾認同，每個公民都能夠按照刑法規(guī)范的要求行事，認為刑法規(guī)范的適用能夠保障法益不受侵犯，那么，刑法規(guī)范也就能夠由此發(fā)揮積極的一般預(yù)防功能。

由此可見，公眾認同是刑法發(fā)揮行為規(guī)范的指引作用、保持有效性的根本條件。那么，刑法規(guī)范如何取得公眾認同呢？有學(xué)者認為:“如果刑事立法條文能夠起到讓人們知法、懂法，從而達到遏制犯罪動機作用的話，也是依賴于這些法條中所蘊含的相應(yīng)刑事法律規(guī)范中的刑事‘制裁’要素?！盵4]24筆者認為，該觀點具有一定的合理性，指出了犯罪最終要受到刑罰制裁是刑法作為行為規(guī)范，指引公眾知法、懂法、守法的必要條件，強調(diào)刑罰的確定性對潛在犯罪的遏制作用。但是，犯罪與刑罰并非等同的概念。按照現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，犯罪的后果包括刑罰處罰、非刑罰處罰和免于刑事處罰等三種。犯罪是對越軌行為的刑法評價，刑罰處罰只是對犯罪的反應(yīng)之一。刑罰因其懲罰的確定性和嚴(yán)厲性對公民形成威懾，迫使公眾建立起對刑法規(guī)范的遵從而遠離犯罪行為。但是，不可忽視的是，與犯罪行為相當(dāng)?shù)姆切塘P處罰或者其他處置手段也能夠起到同樣的作用。并且，純粹通過強調(diào)刑罰是行為人實施犯罪的必然后果來引導(dǎo)公民按照刑法規(guī)范行事，很有可能陷入刑法工具主義的誤區(qū)，認為刑罰越嚴(yán)厲就越能夠遏制犯罪。因此，從根本上說，首先要將某種行為規(guī)定為犯罪，然后配置與其危害性相稱的處置措施，這才是發(fā)揮刑法規(guī)范指引作用的前提。周光權(quán)教授認為:“公眾的刑法認同包括對‘生活利益的重要性’和‘規(guī)范有效性’的認同兩個方面，其最終表現(xiàn)為結(jié)局合理、對行為過程的妥當(dāng)評價兩點上。結(jié)局合理在刑法上表現(xiàn)為：對一些特別重要的法益，事實上或最終必須得到保護，人們愿意看到正義得到伸張、邪惡得到懲治的結(jié)果。對行為過程的妥當(dāng)評價在刑法上表現(xiàn)為：評價犯罪必須考慮過程性因素，即行為人行為實施過程本身(樣態(tài)、手段、動機等)是否符合國民一般的規(guī)范理念或道德觀念，不符合規(guī)范要求的行為極容易被宣告為犯罪?！盵33]據(jù)此，簡單地說，公眾對刑法的認同包括兩個方面：一是犯罪圈的劃定，即犯罪圈內(nèi)的行為按照公眾的理解是應(yīng)當(dāng)且必須規(guī)定為犯罪的行為，犯罪圈的大小要符合普遍的規(guī)范理念或道德觀念；二是刑罰的配置，即刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪相稱。那么，公眾對刑法的認同標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？有學(xué)者認為，“支撐刑法公眾認同的標(biāo)準(zhǔn)是包含著常識、常理、常情的社會共識”[34]26,“不僅法定之刑應(yīng)承載社會共識，而且法定之罪要先承載社會共識”[34]36,“只有刑法本身是科學(xué)的，值得被信任的，才能激起社會大眾主動將刑法規(guī)范作為自己行動準(zhǔn)則的愿望，刑法認同才能真正落到實處。因此，科學(xué)立法是認同刑法的基本前提”[35]。去粗取精，社會共識就是指社會主流思想對犯罪行為的性質(zhì)以及其后果的普遍看法，這種看法根植于社會公眾對刑法規(guī)范的信仰和尊重。而科學(xué)立法就是將這種普遍看法融入刑事立法活動中，保證刑法條文能夠繼續(xù)承載社會公眾的信仰和尊重。如果不能吸納社會共識或者背離社會共識，制定出來的刑法規(guī)范就不僅是失效的，而且也無法獲得社會公眾的信任。

在我國刑事司法實踐中，受“法不責(zé)眾”思想的長期盛行、司法資源的有限和分配不均以及刑法謙抑性原則的影響，許多嚴(yán)重的行政違法行為和輕微犯罪行為并沒有被納入刑法的處罰范圍。與西方國家采取的大犯罪圈模式不同，我國刑法通過立法中的“定性+定量”模式將大量的刑法邊緣行為和普通的行政違法行為排除在犯罪圈之外，由此形成了較小的犯罪圈。這些被排除出犯罪圈的刑法邊緣行為和普通的行政違法行為一并分流給行政機關(guān)予以處置。暫且不考慮行政處置的效果如何，按照正常的邏輯，這些行為如果進入行政程序，就應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)根據(jù)行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定給予相應(yīng)的行政處罰，而給予刑罰處罰或其他任何處置都是違法的。但在實踐操作中，一種“反法治的呼聲”卻正是推動行政法規(guī)和刑事法律修改的主要原因。這種“反法治的呼聲”源于兩個方面：一方面，社會公眾對原先納入行政法規(guī)調(diào)整范圍內(nèi)的某些行為的容忍度不斷降低，認為這些行為已經(jīng)對法益造成嚴(yán)重的威脅，應(yīng)當(dāng)突破行政法規(guī)的框架將其升格為犯罪進行處理。危險駕駛行為的入罪就是這方面的生動例證。另一方面，在缺少法律和程序的約束下，行政機關(guān)對于部分行政相對人施加的行政處罰明顯超過了其行為本應(yīng)承擔(dān)的處罰的“量”，行政相對人的權(quán)利和自由由此處于被肆意剝奪或限制的危險之中。行政處罰權(quán)對刑罰權(quán)的僭越引發(fā)了社會公眾的訴求：立法必須進行“撥亂反正”，禁止“法外有罪”或“法外有刑”，明晰權(quán)力及其規(guī)制對象的范圍。由此可見，“反法治的呼聲”的核心就是擴大犯罪圈，將應(yīng)該入罪的行為予以犯罪化，解決行政權(quán)的過分司法化問題。作為一種社會共識，“反法治的呼聲”是公眾就犯罪圈運行實踐的效果所達成的普遍看法，必須反映到刑事立法活動中，成為指導(dǎo)刑事立法的現(xiàn)實依據(jù)，由此制定出來的刑法規(guī)范才能取得公眾的信任，公眾才能基于對刑法規(guī)范的認同而自覺遵從規(guī)范的要求。因此，犯罪圈的擴張是獲得國民的刑法認同、提升民眾規(guī)范意識的必要途徑。

此外，還有學(xué)者提出，“適當(dāng)增加對輕微犯罪的刑事干預(yù)，從而有利于控制和制止人們在當(dāng)今社會生活中無視道德觀念的‘底線運作’，減少現(xiàn)實生活中存在著的把違法行為‘合法化’的傾向”[36]。而在立法設(shè)置的定量因素限制下，犯罪圈的限縮導(dǎo)致大量違法行為被排除出犯罪圈，繼而給社會公眾造成這樣一種暗示：只要實施的行為不符合刑法規(guī)范設(shè)定的“量”的要求，那么就不構(gòu)成犯罪，因而也就無須擔(dān)心受到刑法否定評價或承擔(dān)刑罰處罰的后果。在這種暗示下，人們可能選擇實施處在“量”之下的輕微違法行為，積“小惡”成“大惡”。而受立法設(shè)置得過高的定量要求的限制，對這些輕微違法行為就不可能給予刑法上的否定評價。這就是“與西方國家相比，我國的犯罪率似乎并不高，但國民總感覺治安很差的重要原因之一”[19]144。久而久之，社會公眾將逐漸喪失對刑法規(guī)范的尊重感，會按照個人意志和價值判斷行事，法益安全由此也就處在岌岌可危的狀態(tài)。“在現(xiàn)代社會，法規(guī)范是人們正常交往的根據(jù)，每一個社會成員都有權(quán)利期待其他社會成員根據(jù)法規(guī)范去行動，如果這種期待落空了，那么，錯誤就不在于懷抱這種期待的人，而在于使這種期待失望的人?！盵37]因此，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過調(diào)整犯罪圈給予社會成員足夠的期待。只有這樣，公眾才會從內(nèi)心深處真正確立起對刑法規(guī)范的信任和尊重，刑法規(guī)范才能真正成為公眾行事的指南針。

三、對犯罪圈擴張的限制

如上所述，我國刑法通過犯罪圈的擴張來積極回應(yīng)司法實踐的需要，這是具有正當(dāng)性和合理性的。但由此并不意味著犯罪圈的擴張是沒有邊界的。犯罪圈的擴張會導(dǎo)致刑法處罰的范圍越來越大，這意味著公民自由活動的空間不斷被壓縮。作為最嚴(yán)厲也是最需要謹慎適用的治理手段，刑法不可能將其觸角延伸到社會的每個角落，否則就會出現(xiàn)公民的合法權(quán)益不僅沒有得到刑法保護，反而受到不當(dāng)侵犯的本末倒置現(xiàn)象。同時，社會經(jīng)濟的發(fā)展也可能因為過密的刑事法網(wǎng)的約束而逐漸喪失活力。這也是刑法謙抑性原則的基本意蘊，即刑法的干預(yù)必須是最后的、補充的和不完整的。但是，我們不能機械地理解刑法謙抑性原則。在不同的時期和情勢下，作為刑事立法的指導(dǎo)原則，謙抑性原則蘊含的指導(dǎo)意義是不同的，無論在社會秩序穩(wěn)定的情形下強調(diào)刑法的自由保障機能，縮小犯罪圈，還是在社會秩序紊亂的狀況下追求刑法的法益保護機能，擴張犯罪圈，刑法處罰范圍的縮小或擴大皆是以維護社會安全和公民自由為價值導(dǎo)向的。由此可見，刑法謙抑性原則并不是一味地排斥犯罪圈的擴張，排斥刑法加大對危害行為的干預(yù)范圍和干預(yù)力度，而是在上述價值導(dǎo)向的指引下，要形成一個大小適度的犯罪圈來保持刑法對危害行為干預(yù)的最好狀態(tài)。犯罪圈的過大或過小都不利于刑法發(fā)揮法益保護機能和自由保障機能。因此，對犯罪圈的擴張應(yīng)當(dāng)有所限制。

客觀而言，我國刑法劃定的犯罪圈要遠小于西方國家刑法設(shè)置的犯罪圈。西方國家通常采取立法定性司法定量的模式，普遍取消犯罪門檻，將具有社會危害性并應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為統(tǒng)一納入刑法的處罰范圍，然后在犯罪體系內(nèi)部進行輕罪和重罪的劃分，而且輕罪和重罪的處罰一般都由司法機關(guān)按照刑事訴訟程序作出。在重罪方面，我國刑法與西方刑法沒有太大差異，都將具有嚴(yán)重社會危害性的行為規(guī)定為犯罪進行處罰，但在輕罪方面則有較大差別。在我國現(xiàn)行刑法采取立法上既定性又定量的模式之下，罪量因素的引入導(dǎo)致本該入罪的不少輕微違法行為被排除出犯罪圈。這樣，對輕罪所涉及的危害行為，就大量地由行政機關(guān)按照行政程序給予行政處罰。如前所述，輕罪制度的欠缺導(dǎo)致行政權(quán)對司法權(quán)的僭越，公民的權(quán)利和自由沒有司法救濟的保障，因此，通過犯罪圈的擴張來彌補輕罪在犯罪體系中數(shù)量的不足，以及發(fā)揮刑法的自由保障機能，就顯得尤為必要。但是，接下來的問題是，犯罪圈的擴張是否要突破罪量因素的限制？對此，有學(xué)者認為，就采取立法定性又定量的模式對犯罪范圍進行界定而言，最嚴(yán)重的問題是對刑法明確性原則的破壞：首先，罪量因素的存在，決定罪與非罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋決定，這意味著司法權(quán)對立法權(quán)的侵犯，在法治原則上的合理性存在疑問。其次，罪量因素的“數(shù)額”“情節(jié)”等的界定是由司法機關(guān)通過司法解釋作出的，即司法機關(guān)行使了一般意義上的刑事立法權(quán)，也就是決定行為罪與非罪上的獨斷權(quán)。最后，由立法機關(guān)確定罪與非罪的行為標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)行使處罰與否的裁量權(quán)，也能夠促進刑罰一般預(yù)防功能的實現(xiàn)。只有在行為性質(zhì)明確的刑法規(guī)范下，一般預(yù)防才能更有效地實現(xiàn)[38]。還有學(xué)者認為，“‘量’的不明確性直接導(dǎo)致行為性質(zhì)在行政違法與犯罪之間無規(guī)則的變動，這恰好是人權(quán)保障機制的天敵。此外，‘定量’犯罪界定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致的司法實踐混亂已然對我國法治建設(shè)形成直接的沖突和破壞”[39]?；谏鲜隼碛?，這些觀點主張在刑事立法規(guī)定的犯罪構(gòu)成中取消罪量因素的限制，而完全采用定性的犯罪界定原則。比如，有學(xué)者指出，為了解決二元制治理模式產(chǎn)生的弊端，可以考慮將我國《治安管理處罰法》中的盜竊行為全部納入刑法，以盜竊罪予以處置，嘗試建立一元制的盜竊罪治理模式，此舉可以大大提升犯罪治理的法治化水平[40]。

筆者認為，這些觀點確實指出了現(xiàn)行刑法采取立法定性又定量模式所存在的弊端，但僅僅因為這些弊端就否定此種立法模式的存在必要性，或者主張另行采納西方國家的立法定性司法定量模式的做法，是否是合理的呢？這些觀點在指責(zé)現(xiàn)行立法模式的同時，并未論證西方的立法模式以何種優(yōu)勢克服上述弊端，也未論證我國是否具有移植西方立法模式的土壤。因此，在這些問題沒有弄清楚之前，貿(mào)然否定我國現(xiàn)行刑法的立法定量又定性的模式，未免就顯得過于武斷。

與上述主張采取立法定性司法定量模式的觀點相反，筆者認為，結(jié)合我國的社會狀況和法治程度考慮，現(xiàn)行刑法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持立法定量又定性的立法模式，犯罪圈的擴張仍然不能突破罪量因素的限制。

首先，我國不適宜采取西方國家“小國法治”的治理模式。西方國家普遍面積小、人口少、經(jīng)濟相對均衡、法治意識較強。由這些因素所決定，西方國家更容易實行統(tǒng)一管理和建成法治國家。在“小國法治”治理模式之下，規(guī)則意識具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，人與人之間更信仰規(guī)則而非人情，人們更信賴用規(guī)則來構(gòu)建穩(wěn)定的社會秩序，依靠規(guī)則來保障個人的權(quán)利和自由。因此，任何違反規(guī)則造成損害的行為都是可進行倫理非難的，都應(yīng)當(dāng)用另外更強有力的規(guī)則進行約束。在這種倫理觀念極強的社會中，刑法作為強有力的約束工具，自然會吸納人們秉持的道德價值觀。人們對危害行為的容忍度越低，那么刑法設(shè)置的犯罪門檻就越低。在規(guī)則意識和道德觀念極強的西方國家，人們不允許危害行為的發(fā)生，更不容忍危害行為的逍遙法外，由此采取立法定性的模式界定犯罪范圍也就不足為奇了。與西方國家相比，中國的地理條件、人口狀況、經(jīng)濟發(fā)展、民主程度、法治意識等綜合狀況有很大的差異。在這樣的條件下，要實行統(tǒng)一的管理本身已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)碾y度，法治國家的建成更是任重而道遠。“法不責(zé)眾”思想長期盛行，人們的規(guī)則意識并不強烈，對法律的信仰更是薄弱。對于危害行為，人們更自覺地尋求法律之外的社會控制機制來處理，而并非自發(fā)地向法律傳達內(nèi)心的訴求。在這樣的本土資源上生長出來的法治，必然是淺層次的、小范圍的、不激烈的。當(dāng)然，并不是說這種“法治”不會再進步，而是說未來的一段或較長時期內(nèi)，它都不會有很大的提高。因此，中國要實行的是“大國法治”，在現(xiàn)階段是難以將所有危害行為規(guī)定為犯罪進行處罰的。而且，地廣人多的本土環(huán)境，與司法資源的有限性已經(jīng)形成了較為強烈的矛盾，刑罰資源的過多傾斜意味著國家在其他方面資源投入的減少，不利于社會的平衡發(fā)展。這樣看來，西方國家實行“小國法治”，對犯罪采取的立法定性模式，并不適合中國的本土語境?？陀^地說，中國刑法不應(yīng)當(dāng)也不能容納所有可倫理非難的危害行為，因而，“定量”因素的引入實質(zhì)上就是刑法對危害行為的篩選和過濾。

其次，上述觀點所指責(zé)的弊端是可克服的，而不是無法修補的。我國《刑法》采用的罪量因素，例如“數(shù)額較大”“情節(jié)惡劣”“后果嚴(yán)重”等，具有相當(dāng)?shù)哪：院统橄笮?，無論是刑法總則還是分則都沒有提供可參考的闡釋標(biāo)準(zhǔn)，因此，司法解釋的出臺是相當(dāng)必要的。但是，把司法解釋認定為是“司法權(quán)對立法權(quán)的侵犯”，則是非常牽強且不合理的。刑事立法和刑事司法本就是緊密聯(lián)系的，刑事一體化的思想也是為刑法學(xué)界所認可的。立法指導(dǎo)司法，司法反作用于立法,二者本來就是相輔相成的，何來“侵犯”一說？這種說法還間接否定了目前出臺的所有司法解釋的合法性。而且，在罪與非罪的問題上，司法機關(guān)并沒有掌握獨斷權(quán)?！皩Ρ葐渭兌ㄐ苑治瞿Ｊ街械乃痉ǘ浚覈ㄟ^司法解釋的方式對不明確的定量因素進行解釋，是對綜合型定量因素彈性與不確定性的限制，對于司法者而言，對綜合性定量因素的限制，就是對其裁量權(quán)的限制，而非單純地依靠司法者之自由裁量權(quán)限制犯罪的范圍?！盵41]而即使采用立法定性司法定量的立法模式，“定量”因素也是無法回避的，只不過相比于立法階段而言將定量延后到了司法階段而已。司法機關(guān)同樣要對行為的社會危害性進行“量”的判斷。在立法沒有對“罪量”進行“模糊性”規(guī)定的情況下，司法機關(guān)全憑自由裁量來判斷行為是否構(gòu)成犯罪，這才是將罪與非罪的“獨斷權(quán)”交到了司法機關(guān)手上。而且，在西方國家，許多立法上定性為犯罪的危害行為在司法裁量過程中是能夠通過各種制度例如暫緩起訴、辯訴交易等等進行非犯罪化處置的。在缺乏立法定量的限制性規(guī)定下，由司法裁量來決定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，這難道不更是對人權(quán)保障的一種威脅嗎？

再次，正如某些學(xué)者所指出的，立法定性又定量的立法模式是基礎(chǔ)性、結(jié)構(gòu)性的法律安排。對該立法模式的任何改動，都會產(chǎn)生牽一發(fā)而動全身的法律效果和連環(huán)反應(yīng)[42]。取消該立法模式，是對刑法結(jié)構(gòu)和刑事制裁領(lǐng)域的一場顛覆性的改革，其不僅會引起刑法體系的重構(gòu)，還會對與刑法相銜接的其他部門法造成波及性的影響，不僅改革的成本和周期巨大，而且改革效果也是難以預(yù)料的。

最后，取消定量因素并不利于刑法對法益的保護。仿效西方采取完全定性的立法模式，雖然能使刑法的處罰范圍更大，刑罰的適用對象更廣，客觀上的確會預(yù)防許多社會越軌行為的發(fā)生，但其司法實踐的效果是否能夠滿足法益保護的要求呢？即使在采取立法上定性模式的西方國家，司法機關(guān)也并非將所有符合犯罪條件的危害行為都進行刑事審判并處以刑罰，而是通過自由裁量對行為危害性的“量”進行判斷后，分流給各種程序加以處置。在很多情況下，在司法成本和司法效益之間進行權(quán)衡之后，司法機關(guān)迫于無奈，會選擇將部分犯罪行為予以放縱。例如，在沒有定量因素的立法模式下，盜竊1元錢和盜竊10萬元錢在性質(zhì)上沒有差別，都是具有危害性并應(yīng)受到刑事追究的犯罪行為。對于盜竊10萬元的行為，司法機關(guān)通過刑事程序來保護被損害的法益和社會秩序，能夠維持國民對規(guī)范的信仰和尊重。但對于盜竊1元錢的行為，運用刑事程序來追究責(zé)任恐怕并非司法機關(guān)的理性選擇，因為司法資源的有限性決定了其只能用于對付具有較大或嚴(yán)重社會危害性的犯罪上，因而，對于這樣危害性輕微甚至不值一提的盜竊行為，無論運用刑罰資源還是其他非刑罰資源來進行處置，都并非是理性行為。對類似于盜竊1元錢的行為，將其入罪卻不能進行刑事處置。那么，在刑罰的確定性和嚴(yán)厲性都沒有實現(xiàn)的情況下，如何對行為人形成有效的威懾呢？因此，這種立法模式并沒有實現(xiàn)刑法對輕微犯罪行為的有效打擊和預(yù)防，反而可能放縱該類行為。

總而言之，在我國刑法中，犯罪圈的擴張不應(yīng)當(dāng)抹殺行政處罰和刑罰處罰之間的邊界，行政違法和刑事違法相區(qū)分的二元制的制裁模式也不應(yīng)當(dāng)有所動搖。這樣，現(xiàn)行刑法中立法定性又定量的模式在犯罪圈擴張的過程中就仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S持。

四、余論

如上所述，犯罪圈的擴張是未來刑事立法的基本趨勢，即犯罪化在刑事立法中應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位。刑事立法要處理好犯罪化與非犯罪化之間的關(guān)系，使犯罪圈的擴張始終適應(yīng)現(xiàn)實情況的需要。同時，在刑事立法的犯罪化過程中，也不能忽視刑罰配置的問題，即通過刑罰結(jié)構(gòu)改革，使總體刑罰量的配置和個罪刑罰量配置都處于均衡的狀態(tài)。這對保持罪和刑的謙抑尤為必要。對于某些發(fā)生率極低或不再發(fā)生、社會危害性顯著輕微，人們?nèi)萑潭忍嵘姆缸?，?yīng)當(dāng)及時予以出罪，從而使犯罪圈更加合理、有效。例如，在取消公司注冊資本數(shù)額限制之后，在市場經(jīng)濟制度下基本上喪失存續(xù)基礎(chǔ)的虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪等犯罪的處罰范圍就應(yīng)該受到嚴(yán)格限制。為此，2014年4月24日全國人大常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》明確指出，虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的規(guī)定只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。不過，在《刑法修正案(九)》通過之后，也出現(xiàn)了與犯罪圈擴張背離的現(xiàn)象，那就是貪污受賄犯罪入罪門檻的提高。

相對于大陸法系多數(shù)國家對貪污受賄犯罪沒有數(shù)額或情節(jié)限制的立法設(shè)置模式，《刑法修正案(九)》為貪污受賄犯罪設(shè)置了數(shù)額或情節(jié)方面的入罪門檻和法定刑升格條件。無論是非法占有型的貪污罪，還是非法交易型的受賄罪，犯罪數(shù)額既是刑事立法設(shè)定的犯罪構(gòu)成要素，也是刑事司法判斷的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。犯罪數(shù)額的設(shè)置和調(diào)整直接關(guān)系到貪污受賄行為的罪與非罪以及罪輕罪重問題。從貪污受賄定罪數(shù)額的立法實踐來看，貪污受賄犯罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)主要經(jīng)歷了兩個變化：一方面，由絕對的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)變更為“概括數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式；另一方面，貪污受賄犯罪的定罪起點數(shù)額調(diào)整一直呈現(xiàn)上升趨勢，呈現(xiàn)出“1000元—2000元—5000元—3萬元”的上升變化過程。貪污受賄犯罪作為典型的數(shù)額犯，犯罪起點數(shù)額的調(diào)整直接關(guān)系到其處罰范圍的擴張或限縮。

筆者認為，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對貪污受賄犯罪起點數(shù)額的提高，與我國刑法中犯罪圈擴張的大的趨勢是背道而馳的。一方面，提高犯罪起點數(shù)額導(dǎo)致犯罪圈的限縮，不符合“零容忍”反腐政策的基本要求。近年來，中國腐敗犯罪的發(fā)生率相當(dāng)高。從刑事制裁來看，這并非因為刑事處罰力度不夠，而是因為腐敗犯罪處罰的概率較小而無法遏制犯罪人的機會主義心理?！傲闳萑獭狈锤邚娬{(diào)“有案必查、有腐必反”，基于對腐敗犯罪從嚴(yán)的立場，主張嚴(yán)密腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)，提高犯罪機會成本和處罰風(fēng)險，以此降低潛在犯罪人的利益期待。降低犯罪起點數(shù)額，擴大刑法對腐敗行為的處罰范圍，防止“破窗現(xiàn)象”帶來的連環(huán)效應(yīng)，才是回應(yīng)司法實踐需求的有效對策。當(dāng)然，堅持“零容忍”反腐政策，并非要求將所有貪污受賄行為一律予以入罪化，就犯罪起點數(shù)額的下調(diào)而言依然要堅持刑法的謙抑性原則，并受《刑法》第十三條“但書”的制約。另一方面，提高貪污罪的犯罪起點數(shù)額，與盜竊罪、詐騙罪的入罪門檻之間會產(chǎn)生嚴(yán)重的不協(xié)調(diào)。不同于單純的貪利性或財產(chǎn)性犯罪，貪污罪兼具貪利性和腐敗性，同時侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)和職務(wù)行為的廉潔性。因此，對貪污罪的社會危害性不能單純用犯罪數(shù)額所涉及的經(jīng)濟價值來衡量。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將盜竊罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到1000到3000元以上。可以說，盜竊罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在不斷提高，但一直處于貪污受賄犯罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之下。將貪污罪的入罪起點數(shù)額提升至3萬元，可能導(dǎo)致現(xiàn)實中出現(xiàn)這樣的情形：國家工作人員利用職務(wù)便利竊取了2000元的公共財產(chǎn)，但因達不到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)而僅被當(dāng)作一般違法行為甚至違紀(jì)行為處理；而普通人盜竊了2000元的財產(chǎn)，卻構(gòu)成盜竊罪，會受到刑事處罰。同樣是非法竊取他人財產(chǎn)，同樣是2000元的數(shù)額，普通人和國家工作人員之間受到的否定評價和處罰有很大的差別。而為國家工作人員確立遠遠高于普通人的入罪門檻，并不具有合理性。加大對貪污受賄犯罪的懲處范圍和力度，是未來刑法改革的重點方向之一，因而，處在其入罪門檻上的入罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)順應(yīng)犯罪圈擴張的趨勢予以降低，而并非進行提高。由此，《解釋》對貪污受賄犯罪入罪數(shù)額的提高，與我國刑法中犯罪圈擴張的趨勢是背道而馳的。