關鍵詞 商標侵權 批量案件 公證取證

作者簡介：夏偉，合肥工業(yè)大學文法學院。

中圖分類號：D918 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.338

一、引言

市場中著名品牌、馳名商標一直以來是被假冒、被仿冒的重點對象，這類商標侵權現(xiàn)象不僅對權利人造成了巨大的經(jīng)濟利益損失，更重要的是嚴重擾亂了市場秩序、極大損害了消費者的利益，然而此類商標侵權案件的一大特點是侵權商品直接面向消費者以零售為主，中間流通環(huán)節(jié)隱蔽，生產(chǎn)源頭難以發(fā)現(xiàn)，如此造成了較易發(fā)現(xiàn)的侵權主體大都是小商戶，雖然數(shù)量驚人，但每一侵權主體的侵權數(shù)額較低，且取證難度大。盡管如此，為維護品牌聲譽，清理市場，相關企業(yè)仍會選擇投入大量人力物力針對這些數(shù)量驚人的小商戶進行維權。同一權利主體起訴到法院案件數(shù)量大、案由一致，故此類針對零售商戶的商標侵權案件被稱為批量案件。企業(yè)進行批量維權盡管投入成本高，效果也是顯著的。

盡管進行批量維權意義重大、效果顯著，但實際進行操作因其自身特點而困難重重。批量維權案件從發(fā)現(xiàn)、取證、起訴以及到執(zhí)行等環(huán)節(jié)與一般知識產(chǎn)權侵權案件都有所不同，如何更加節(jié)約成本并且高效的完成此類維權是當前面臨的一個重大課題。縱觀批量維權的各個環(huán)節(jié)，難度最大且最關鍵的是取證環(huán)節(jié)，此環(huán)節(jié)關系到訴訟的成敗，一切訴訟皆以法律為準繩，以事實為依據(jù)，有效的證據(jù)以及可靠的事實是法律維護權利人正當權益的基礎。

二、法律依據(jù)與意義

我國相關法律規(guī)定權利人應當并且及時就其提出的相關主張舉出相應的能夠證明案件事實的證據(jù)，“誰主張，誰舉證”由我國民事訴訟法明確規(guī)定的一項訴訟原則。法律法規(guī)及相關司法解釋對證據(jù)種類、形式、舉證主體以及它們的證明力等都有明確規(guī)定或解釋，形式多樣、種類不同能夠證明案件事實的材料都能夠作為證據(jù)，當然該材料未違反法律禁止性規(guī)定，未嚴重違背公序良俗，未嚴重侵害他人合法權益。不同形式、種類的證據(jù)其證明力有所差異，為達到訴訟目的，在證據(jù)收集時需要考慮其全面性、準確性、充分性以及真實性進行選擇，結(jié)合批量維權案件的特點，權利人在進行證據(jù)收集時同樣需要考慮的重要方面是如何節(jié)約成本并且高效完成取證，實務界普遍認可案件進行訴訟時相應證據(jù)鏈越完整、勝訴可能性越高，然而對于此類批量維權案件來說，如何在達到同樣證明目的的前提下，更加節(jié)約、高效的完成舉證是此類批量維權案件的特點。批量維權案件數(shù)量的規(guī)模化促使了取證方式模式化、舉證形式套路化甚至訴訟流水化，那么選擇一種爭議小、所形成的證據(jù)證明力強并且可操作性強、可適用于流水作業(yè)的取證模式就尤為重要，該種方式所形成的證據(jù)爭議大小、證明力強弱關系到訴訟的成敗，可操作性強弱以及取證效率高低關系到權利主體的積極性，二者結(jié)合才能相得益彰。

三、取證方式

綜合各因素，權衡利弊，能夠達到商戶正在銷售侵權商品事實這一證明目的，最優(yōu)取證策略可選擇不公開身份的公證購買取證。不公開身份公證購買取證即取證人以普通消費者身份購買涉嫌侵權目標商品，兩位公證人員不表露身份的現(xiàn)場見證此購買過程。不公開身份公證購買取證理論上即機會提供型陷阱取證，由于公證人員的見證，可以清楚全面、客觀無誤的證明侵權方銷售了侵權商品這一事實。梳理分析《中華人民共和國民事訴訟法》及司法解釋、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《中華人民共和國公證法》及相關暫行條例、其他相關法及對應司法解釋以及各部委發(fā)布的相關部門規(guī)章等法律法規(guī)的相關規(guī)定，不公開身份公證取證符合法律規(guī)定且證明力強，可作為證明案件事實的單一證據(jù)且無需補強，其次公證取證適于流水作業(yè)，可操作性強，易于進行批量取證，同時該種方式費用合理且可向侵權方主張賠付。

四、取證環(huán)節(jié)

不公開身份公證購買取證總體上可分為前期準備階段、中間購買階段以及后期封存階段，拆分細化可分為以下幾個步驟：

（一）調(diào)查

此步驟由權利人單獨完成，其工作人員被稱為調(diào)查人員，調(diào)查人員一般是被侵權企業(yè)資深員工或市場人員且人數(shù)較多，這些調(diào)查人員需具備快速識別仿冒商品的能力，不僅對企業(yè)所擁有的商標以及所生產(chǎn)的商品特征了如執(zhí)掌，而且對市面上常見的侵權形式、侵權種類、侵權商品做到心中有數(shù)。為提高調(diào)查效率以及準確率，可將某一行政區(qū)劃市場進行區(qū)域劃分分配到各個調(diào)查人員，按照商品特性選擇各個區(qū)域內(nèi)可能售賣侵權商品的所有商戶進行實地調(diào)查，確定某一商戶存在侵權事實后將該商戶地址、名稱、具體侵權商品記錄后進行匯總。

（二）申請

被侵權企業(yè)工作人員或授權委托代理人需在侵權行為發(fā)生地或者企業(yè)所在地選擇一家公證機構(gòu)申請公證，所需申請材料包括企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明、授權委托書、委托代理人身份證明、公證申請表以及權屬證明等。權屬證明即商標注冊證，即證明申請人作為被侵害商標的合法持有者。申請人工作人員至少包括兩名，一名工作人員作為目標商品購買人員，另一名工作人員負責對所購商品進行鑒定，鑒定人員需要鑒定資質(zhì)。

（三）購買

根據(jù)前期調(diào)查人員匯總的涉嫌侵權商戶名單，購買人員在兩名公證人員的見證下前往商店購買目標商品，期間公證人員在不表露身份的情況下核實店面門頭信息、付款信息、所購商品、店面地址、營業(yè)執(zhí)照信息并且拍照記錄，購買完成后，所購商品由公證人員看管以防被替換。以上行為形成工作筆錄，相關人員簽字并附予公證書中。

（四）鑒定與記錄

商品購買完成后，在公證人員見證下，由鑒定人員現(xiàn)場對商品進行鑒定并出具鑒定報告，公證人員將鑒定過程進行拍照并記錄，鑒定報告交于公證人員。國家工商總局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》中規(guī)定，在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。參照此條批復意見，在無相反證據(jù)推翻情況下，商標注冊人有權對涉嫌侵權商品進行鑒定并且該鑒定意見作為證據(jù)使用具備證明力。

鑒定完成后，公證人員完成相關信息的記錄，記錄信息至少包含購買人員、購買時間、購買地址、商戶名稱、付款情形、營業(yè)執(zhí)照信息、鑒定結(jié)果以及隨同商品所附單據(jù)情況，以上信息應清楚無誤全面記錄于公證文書中。

（五）封存

鑒定完成后，由公證人員對所購商品進行封存，將商品相關的所有購買單據(jù)以及鑒定報告隨同商品一同封存，并貼上封條，最后做上標記，使之與商戶一一對應。完成封存后由申請人帶回。

（六）統(tǒng)計總結(jié)

完整規(guī)范的數(shù)據(jù)統(tǒng)計與分析是批量維權案件不同于一般案件的重要特征，將公證取證的相關信息進行數(shù)表統(tǒng)計一方面方便后期查詢易于訴訟，另一方面更重要的是通過記錄數(shù)據(jù)進行訴訟維權后的調(diào)查，核實反饋維權效果，進一步分析總結(jié)經(jīng)驗，撰寫分析報告。

五、注意事項

公證取證過程環(huán)節(jié)眾多，參與人數(shù)較多，多處細節(jié)決定取證成功與否，為確保取證成功并最終能夠服務于維權訴訟，以下事項需要注意。

第一，為提高調(diào)查環(huán)節(jié)效率并降低取證難度，選擇合適調(diào)查人員進行專門業(yè)務培訓，并且采取物質(zhì)獎勵或績效考核的辦法以調(diào)動調(diào)查人員的積極性。

第二，為降低取證成本，就近選擇侵權行為地所在的公證機構(gòu)。盡管我國公證法規(guī)定申請人可以選擇申請人所在地或者侵權行為地申請公證，但批量維權需要所有公證參與人員一段時間內(nèi)連續(xù)不斷公證，所產(chǎn)生的吃住費用皆納入取證成本當中，并且這筆費用無法通過訴訟救濟請求補償，因此從節(jié)約成本的角度考量，應就近選擇侵權行為地所在公證機構(gòu)。

第三，為提高公證購買效率，被侵權企業(yè)需準備一輛商務用車以及配備一名司機。

第四，為節(jié)約時間提高效率，進行公證購買之前根據(jù)調(diào)查人員所提供的線索名單提前規(guī)劃路線。

第五，部分店面如若未懸掛營業(yè)執(zhí)照，可查看煙草專賣零售許可證或食品銷售許可證。

第六，為方便后期訴訟，購買侵權商品時索要發(fā)票，支付價款時摒棄現(xiàn)金支付，使用刷卡支付或第三方電子支付，保留單據(jù)并且將單據(jù)與商品一起打包封存。發(fā)票以及支付憑證，通過調(diào)查核實足以確定銷售主體，故發(fā)票和支付憑證信息需清楚載明在公證詞中。

第七，既然是批量維權，公證購買的商品數(shù)眾多，為避免混亂，當庭舉證錯誤，商品完成封存后，要清楚完整標記基本信息以確保所購商品與涉嫌侵權商戶形成對應。謹慎搬運和保存已封存商品，封條不得出現(xiàn)任何磨損。

六、相關問題與解決方案

（一）店內(nèi)未懸掛任何執(zhí)照，銷售主體難以確認

公證購買時，少數(shù)情況下出現(xiàn)商家未懸掛任何執(zhí)照，亦未提供任何票據(jù)，難以確定涉嫌侵權商品銷售主體，由于相關人員以普通消費者身份選購商品，并未透露真實身份，自然狀態(tài)下，無需刻意索要票據(jù)或查證相關執(zhí)照，故通常通過其他方法確定銷售主體以確定被告用于訴訟，此舉亦防止出現(xiàn)正面沖突，阻礙取證。

無法直接確定銷售主體，可通過兩種方案解決，一是進行行政投訴，對于商家未懸掛營業(yè)執(zhí)照現(xiàn)象向商戶所在地區(qū)工商行政主管部門進行投訴反映，投訴之后，工商部門經(jīng)過上門核實并將相關處理結(jié)果反饋于投訴人，書面反饋材料中所表明的營業(yè)執(zhí)照主體即可確定為銷售主體。二是咨詢電子支付平臺，通過電子支付單號查詢支付款項接收主體信息，該主體信息在無相反證據(jù)證明下即可認定為銷售主體。

（二）所購買商品經(jīng)鑒定未侵犯商標著作權

進行大批量維權取證，難免會出現(xiàn)疑似侵權商品完成購買后，經(jīng)過鑒定并未侵權。此種情況消耗了取證資源，增加了取證成本，因此購買人員進行取證前需經(jīng)過嚴格培訓識別能力，盡可能做到在自然購買過程中即能完成對涉嫌商品的識別，另外，提高前期調(diào)查數(shù)據(jù)準確率的要求，前期調(diào)查數(shù)據(jù)越準確，此種情況發(fā)生率就越低。

需要說明的是，對于侵權商戶同時售賣正常商品與侵權商品的情形，需要對其進行多次取證。

（三）侵權商品被追回

批量維權所面對的商戶多數(shù)店面規(guī)模有限，商戶所有人法律意識淡薄，同時伴隨著狡黠，故極端情況下，侵權商品公證購買完成后，在未完全脫離店主視線的情況下被店主追回，此時為避免直接沖突以及保護自己，應立即表明身份，警告對方不可再有類似侵權行為，將商品退還，不必糾纏。對于繼續(xù)銷售侵權商品的商戶，可更換人員再次取證。

七、結(jié)語

一直以來，“制假售假”“傍名牌”現(xiàn)象是消費市場的“毒瘤”，深深阻礙著誠信社會的建設，嚴重損害了消費者和企業(yè)的切身權益。企業(yè)、社會以及市場監(jiān)管部門長期將工作重心置于查找“制假販假”源頭，對于直接面對消費者的零售商聽之任之，雖有所成效，卻屢禁不止，何不轉(zhuǎn)換思路，抓住要點，類似“沒有買賣，就沒有殺害”，重點打擊零售商戶，使其無利可圖并且承受高額違法成本，迫使其誠信經(jīng)營，切斷了侵權商品消費市場，那么侵權商品生產(chǎn)制造源頭將不攻自破。